臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上更㈠字第11號上 訴 人 甲○○（原名石德水）訴訟代理人 楊丕銘 律師被上 訴人 乙○○（程為正之承受訴訟人）訴訟代理人 王燕玲 律師
郁旭華 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國91年3月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（89年度訴字第490號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按本件經原審及本院前審（九十一年度重上字第三九號）判決後，其中之原審原告即被上訴人程為正（下稱被上訴人）已於民國（下同）九十二年六月十六日（上訴最高法院審理中）去世，依法應由其法定繼承人即乙○○（長女）、程清水（長子）及程怡華（次女）繼承本件坐落雲林縣○○鄉○○○段第二九○之十八號、地目田、面積○．四八五八公頃土地（以下簡稱系爭土地）之應有部分，且經其繼承人乙○○、程清水及程怡華於最高法院審理時具狀承受訴訟，有承受訴訟狀及戶籍謄本共三份附於最高法院卷可參；則揆之民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，自屬合法。嗣於本院審理時，因繼承人程清水及程怡華拋棄系爭土地之繼承權，而僅由乙○○繼承系爭土地之所有權，並於九十二年十二月十一日登記完畢，有系爭土地之土地登記謄本一份在卷可憑（本審卷第六四至六五頁）；自無再將原審原告程為正及繼承人程清水、程怡華列為被上訴人或承受訴訟人之必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造各以應有部分二分之一共有系爭土地，其間並無不分割之約定，亦無不能分割之情形；而系爭土地東側面臨寬度二十五米之省道台三線，南側有一既成巷道，又系爭土地鄰省道之右半部現由上訴人種植番石榴等果樹，而未鄰省道之左半部則由被上訴人分管，其上種有雜木、檳榔等植物；另被上訴人不知上訴人就系爭土地與被上訴人之前手即黃兩郁間於七十三年五月一日曾訂立之共有土地分管協議，亦不知該協議書是否為真正，因此其協議書中所稱依分管現況辦理共有物分割登記之約定，對被上訴人並無拘束力，被上訴人或其前手張旺男既未與上訴人約定，自不受上開協議書之拘束；因兩造未能以協議方式達成分割，爰提起本件訴訟，求為裁判分割之判決等語。
二、上訴人則以：系爭七十三年五月一日石德水與黃兩郁所簽訂之共有土地分管協議書，其為真正兼具分管及分割之協議，且為有效之債權契約並尚未罹於時效；至其是否可拘束程為正者，雖兩造間發生爭議，惟黃兩郁於七十三年五月一日與上訴人簽訂系爭共有土地分管協議書後，係於七十九年四月三十日將其持分出賣予王炳元，並於出賣時告知王炳元系爭共有土地分管協議書之內容，而王炳元則將之信託登記在其姐夫張旺男名下，至張旺男並為黃兩郁與王炳元間買賣系爭土地之仲介人；嗣王炳元又於八十一年四月十日將之改為信託登記在其岳父程為正名下，但在所有權移轉登記時，則由張旺男以買賣為原因過戶予程為正，此即何以程為正於九十二年六月十六日死亡後，該程為正名下之持分會由王炳元之配偶乙○○一人單獨繼承登記之原因；可見張旺男、程為正兩人實為王炳元之人頭，而非為真實之買賣；故王炳元、張旺男、程為正等三人自應同受系爭共有土地分管協議書之拘束。退言之，縱認被上訴人於買賣當時確實不知系爭協議書之內容，然依證人黃信男之證言，至少可證明黃兩郁於買賣當時曾表明所出售者係系爭土地之特定部分即裏地，即非出售單純之應有部分，然王炳元等人卻未為上開探詢求證致不知其情，顯示被上訴人之不知亦有過失，依大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人仍應受系爭協議書之拘束，亦即被上訴人請求分割即應受此協議書拘束；因此系爭土地先前既經協議分割，被上訴人即不得再提起本件分割之訴等語，資為抗辯。
三、兩造《不爭執》事實部分：㈠系爭土地為兩造共有，其應有部分為各二分之一，又渠等間
就系爭土地並無不分割之約定，亦無不能分割之情形；而系爭土地東側面臨寬度二十五公尺之省道台三線，南側有一既成道路（現為雲林縣○○鄉○○路），寬約四公尺，往東與通往竹山鎮之台三線連接；又系爭土地瀕臨台三線省道之右半（即東）邊部分，現由上訴人使用收益，並於其上種植番石榴等果樹；而未瀕臨省道之左半（即西邊）部分，現則由被上訴人分管，其上則種有雜木、檳榔及香蕉等植物，且有一磚造平房及舊雞舍；已經原審及本審分別於八十九年十月三十日與九十三年十一月二十六日至現場勘驗，制有勘驗筆錄及現場圖各一份在卷可參（原審卷第二一至二三頁，本審卷第七四至七七頁）；並經原審囑由雲林縣斗六地政事務所人員制作系爭土地之複丈成果圖一份在卷可憑（原審卷第四○頁），且為兩造所不爭執。
㈡系爭土地之原共有人即訴外外人黃兩郁係於七十九年四月十
三日將其對系爭土地之應有部分二分之一出賣予訴外人張旺男（為訴外人王炳元之姐夫），並於同年月三十日登記完畢；嗣於八十一年三月六日，訴外人張旺男再以買賣為原因將登記為其名義之應有部分二分之一出賣予被上訴人程為正（為訴外人王炳元之岳父），而於同年四月十日登記完畢；後被上訴人程為正於九十二年六月十六日去世後，登記為其名義之系爭土地之應有部分二分之一，因其餘繼承人程清水及程怡華拋棄系爭土地之繼承權，遂由乙○○繼承系爭土地之所有權，並於九十二年十二月十一日登記完畢；有系爭土地之土地登記謄本一份及土地（建物）登記申請書、土地（建築改良物物）買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀各二份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第三一至三三頁，本院前審卷第八一至八四、九○至九四、一○二頁）；復為兩造所不爭執。
四、查被上訴人主張兩造各以應有部分二分之一共有系爭土地，渠等間並無不分割之約定，亦無不能分割之情形；而系爭土地東側面臨寬度二十五米之省道台三線，南側有一既成巷道，又系爭土地鄰省道之右半部現由上訴人種植番石榴等果樹，而未鄰省道之左半部則由被上訴人分管，其上種有雜木、檳榔等植物；另被上訴人不知上訴人就系爭土地與被上訴人之前手即黃兩郁間於七十三年五月一日曾訂立共有土地分管協議，亦不知該協議書是否為真正，因此其協議書中所稱依分管現況辦理共有物分割登記之約定，對被上訴人並無拘束力，被上訴人或其前手張旺男既未與上訴人約定，自不受上開協議書之拘束；因兩造未能以協議方式達成分割，爰提起本件訴訟，求為裁判分割之判決等語；固據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地土地登記謄本一份為證；惟此則為上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應予審究者厥為：㈠上訴人就系爭土地與被上訴人之前手即黃兩郁間於七十三年五月一日訂立「共有土地分管協議書」，是否為真正？㈡若為真正，則依其所載內容是否成立生效？㈢被上訴人與其前手即訴外人張旺男，是否知悉其前前手即訴外人黃兩郁與上訴人間就系爭土地曾有前揭「共有土地分管協議書」之約定？經查：
㈠有關上訴人就系爭土地與黃兩郁間於七十三年五月一日訂立「共有土地分管協議書」，是否為真正部分：
⑴上訴人辯稱其確有於七十三年五月一日與系爭土地當時之
共有人即訴外人黃兩郁訂有「共有土地分管協議書」之事實，已據其於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之七十三年五月一日「共有土地分管協議書」影本一份在卷可參（原審卷第二七頁）；且經本院核閱系爭「共有土地分管協議書」內容，其上確已載明：「立協議書人石德水、黃兩郁等二人共有土○○○鄉○○○段二九○之一八地號田○‧五二三○公頃持分各為貳分之壹，各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記，特立此協議書為據」等語，且於協議文內容之後並繪製有分管土地位置圖，並由其二人分別於分管位置圖上蓋章及捺按指印（即上訴人為東邊臨臺三線省道部分，訴外人黃兩郁為西邊部分）；另參諸於本院前審審理時因訴外人黃兩郁係七年出生，年歲已大、不良於行，遂由證人張文夫（黃兩郁之甥）、蔡沛宏（雲林縣林內鄉代會主席，曾向黃兩郁承租其分管之系爭土地耕作）、蔡文雄（雲林縣林內鄉九芎村村長）等三人於九十一年十月十二日至台中市「中山醫院」找訴外人黃兩郁，由黃兩郁當面承認上揭「共有土地分管協議書」為真正，而出具證明書證明，且再捺按指印於證明書及證明書與共有土地分管協議書之連接處上，並拍照為證，亦據上訴人於本院前審審理時陳述在卷，並有證明書、共有土地分管協議書各一份及照片三張在卷為憑（本院前審卷第一五三至
一五四、一五七頁），復經證人張文夫、蔡沛宏及蔡文雄於本院前審審理時到庭證述無訛在卷（本院前審卷第一六五至一六八頁）以觀；自屬真實。
⑵至被上訴人雖主張：分管協議書之印文與黃兩郁印鑑章之
印文不符，可見並非真正云云，而經本院調閱結果亦確有不符（見原審卷第二七頁及本院前審卷第八八頁）；惟按姑不論此已與前揭事實不符，致不足採；且衡諸一般社會常情，個人為因應日常生活所需，擁有之印章輒不止一顆，尤其充作印鑑證明使用之印章，更是妥為保管而不隨意使用；此外，被上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。因之，上訴人辯稱：其確有於七十三年五月一日與系爭土地當時之共有人即訴外人黃兩郁訂有「共有土地分管協議書」等語，尚非虛妄，而堪採信。
㈡有關「共有土地分管協議書」依其所載內容，是否成立生效部分：
⑴按以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。但其不
能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；民法第二百四十六條第一項但書定有明文。
⑵次經本院核閱系爭「共有土地分管協議書」所載，其上已
記載：「立協議書人石德水、黃兩郁等二人共有土○○○鄉○○○段二九○之一八地號田○‧五二三○公頃持分各為貳分之壹，各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，『倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記』，特立此協議書為據」等語（見原審卷第二七頁）；而按訂約時田地若係禁止分割之耕地，原則上於當時約定如何分割時，即屬無效契約；惟本件系爭協議文內已明載「‧‧持分各為貳分之壹各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，『倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記』，特立此協議書為據」等語，顯然雙方已預期於不能之情形除去後而為給付（即分割登記），自合於民法第二百四十六條第一項但書之規定。另按農業發展條例於八十九年一月二十六日全盤修正公布，修正前農業發展條例第三十條前段固明文限制「每宗耕地不得分割」；惟於八十九年一月二十六日修正公布後之同條例第十六條已規定得分割，而本件情形經核符合該條第四款規定為得分割之農地，並得分割為單獨所有。是以上訴人與訴外人即系爭土地之原共有人黃兩郁間既已預期於不能之情形除去後方為給付，則揆諸前揭說明，本件系爭分割協議書當已成立而有效。
⑶另按以不能之給付為契約之標的，如其不能之情形可以除
去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認該契約仍為有效成立。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院七十年度台上字第四五三七號判例參照）。查農業發展條例係於八十九年一月二十六日修正公布，至變更以前之農地仍受不得分割之限制，已如前述。故上揭七十三年五月一日上訴人與訴外人黃兩郁訂立之「共有土地分管協議書」之履行分割登記請求權，應自八十九年一月二十六日起始得行使，並僅得於該時起計算消滅時效。則被上訴人請求權消減時效自該日起至本件起訴之八十九年九月七日止，尚未滿一年，顯未罹於時效，附此敘明。
㈢有關被上訴人與其前手即訴外人張旺男，是否知悉黃兩郁與上訴人間曾有上揭「共有土地分管協議書」之約定部分：
⑴系爭土地於三十六年為總登記時，係登記為訴外人黃兩郁
及張芳因二人所共有，應有部分為各二分之一；嗣張芳因於四十年間將其應有部分以買賣為原因移轉登記為訴外人石金川所有，而上訴人則係於七十三年四月二十日始自其父石金川處受贈取得應有部分為二分之一之系爭土地所有權，有上揭系爭土地之土地登記謄本一份在卷可參（原審卷二八至三三頁）；而上訴人之所以與黃兩郁訂定「共有土地分管協議書」，乃因其前前手張芳因占耕系爭土地位置與上訴人之占耕位置完全一致，遂於七十三年五月一日與黃兩郁訂立上開協議書，約定按各該人一向使用位置協議分管及分割，並載明預期於政府法令放寬可辯理土地分割時，雙方應依分管現況會同辦理共有物分割登記，亦據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷；則參諸如上所述，系爭土地臨靠臺三線省道之右半部（即東邊）現確由上訴人於其上種植番石榴等果樹而管領使用中，未鄰省道之左半部（即西邊）則由被上訴管領使用，現於其上值有雜木、檳榔及香蕉等植物，且有一磚造平房及舊雞舍，同時兩造現仍按應有部分各二分之一以南北方向為中界線分管系爭土地，且被上訴人自原審迄本審審理時對於其自買受系爭土地之應有部分後，即管領使用左半部（即西邊）系爭土地乙情，亦不爭執以觀，上訴人前揭所辯，尚與事實相符，自堪採信。
⑵又訴外人黃兩郁固係於七十九年四月十三日將其對系爭土
地之應有部分二分之一出賣予訴外人張旺男，並於同年月三十日登記完畢；嗣於八十一年三月六日，訴外人張旺男再以買賣為原因將登記為其名義之應有部分二分之一出賣予被上訴人程為正，而於同年四月十日登記完畢，已如前述，且為兩造所不爭執。惟按被上訴人之前手張旺男於七十九年四月三十日以買賣為原因自黃兩郁處移轉登記取得系爭土地應有部分二分之一之所有權後，訴外人張旺男即於七十九年五月十七日向地政機關送件申請抵押權設定登記，並於同年月十八日設定擔保權利總金額為新台幣（下同）五百萬元之一般抵押權予訴外人王炳元、程為仁，而經本院核閱雲林縣斗六地政事務所函送本院前審之「土地登記申請書」所載，其中關於收件日期七十九年五月十七日之土地（建物）登記申請書內附之「土地建築改良物抵押權設定契約書」之「聲請登記以外之約定事項」欄，乃記載：「本件義務人提供抵押非借款人，係因耕地受法令限制以債權人出資購買全額設定債權持分各貳分之壹擔保債權人權益」等語（見本院前審卷第一○三至一○六頁）；可知訴外人黃兩郁於七十九年四月間將系爭土地所有權（即系爭土地應有部分二分之一）移轉登記予訴外人張旺男時，並非由張旺男出資向黃兩郁購買系爭土地，而係由訴外人程為仁、王炳元等二人共同出資向黃兩郁購買其原有之所有權各二分之一，嗣因宥於當時法令限制，始以具有自耕能力之張旺男名義登記，殆無疑義，復為證人張旺男於本審準備程序時證述屬實在卷（本審卷第一一四頁）；再參以訴外人程為仁為被上訴人之胞弟，至訴外人王炳元係被上訴人之女婿，有前揭戶籍謄本共三份在卷可憑（本院前審卷第七一、七五及七八頁），並為被上訴人所不爭執；顯見上訴人辯稱：張旺男僅係受託信託登記而已，亦即祇是登記之人頭，實際買受人為王炳元、程為仁等語，應非虛妄，而堪採信。
⑶另訴外人張旺男固再於八十一年三月六日以買賣為原因，
將登記為其名義之應有部份一分二分之一出賣予被上訴人程為正，而於同年四月十日登記完畢。惟按經本院核閱雲林縣斗六地政事務所函送本院前審之「土地登記申請書」所載，其中關於收件日期八十一年四月九日之土地登記申請書內附之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」之「聲請登記以外之約定事項」欄，乃記載：「⒈交付定金數額：無。⒉價款交付方法：登記完畢後全部付清。‧‧⒍未另訂私契」等語，至買賣金額則為一百二十一萬四千五百元（見本院前審卷第九三至九四頁）。而按系爭土地之二分之一應有部分於七十九年四月三十日由黃兩郁以買賣為原因移轉登記為張旺男名義時，雖張旺男僅為登記之人頭，然究該買賣當確係真實者；故該買賣除登記用之公契（即土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，下同）外尚有私契，故該買賣之公契於「聲請登記以外之約定事項」欄，並未特別註明「未另訂私契」（見本院前審卷第八十四頁）；反觀其後於八十一年四月十日由張旺男以買賣為原因移轉登記意為程為正名義時，如前所述，該買賣之公契上於「聲請登記以外之約定事項」欄第⒍點卻特別載明：「未另訂私契」。再者，在一般不動產交易實務上，若係真實之買賣者，則除非私契之實際交易價格恰等於公告現值，否則衡情買賣雙方就實際交易價格迥異於公告現值之該筆買賣，絕無可能不另訂定私契約，而依八十一年四月間之當時市場交易情況，尚不致發生此可能；顯見上開買賣之公契之所以特別記載「未另訂私契」者，係屬虛偽之買賣，目的在更換所有權登記名義人而已。另黃兩郁於七十九年四月三十日實際是以三百二十萬元之價格出售系爭土地之二分之一應有部分，則為被上訴人所不爭執；且參以王炳元及程為正為擔保出資購買系爭土地持分之資金，而在系爭土地持分上就其出資全額設定擔保總金額為五百萬元一般抵押權以察，尚與目前社會上一般商業交易習慣及「借名登記」之情形（行情）無違。準此，基於系爭土地之公告現值自七十八年起至八十二年間均逐年節節升高（同樣地市價亦係逐年節節升高）之情況下（見本院卷第六六至七○頁地價謄本），衡情任何人均不可能將於七十九年四、五月間至少值三百二十萬元價購之系爭土地持分，竟於八十一年四月間願大約僅三分之一之低廉價格即一百二十一萬四千五百元出賣予他人之理；而此則益徵前揭八十一年四月十日由張旺男以買賣為原因移轉登記為程為正名義之買賣關係，確有可議；要之，被上訴人程為正仍為王炳元為辦理系爭土地登記之人頭無疑。否則，為何被上訴人程為正自原審迄本院前審審理時卻均無法提出其與張旺男間就該買賣係屬真正之價金支付之資金流程之證明，且被上訴人程為正程去世後，既遺有三名繼承人即程清水、乙○○、程怡華等三人，已如前述，然卻僅由王炳元之妻即乙○○一人為單獨繼承之理？⑷至被上訴人雖辯稱：其當初係看到土地上插牌子（廣告）
，才向張旺男購買系爭土地持分及同段二九○之一五九地號建地持分云云。惟此非僅為上訴人堅決否認，且若其之上開辯解係為真者，則被上訴人程為正依理應係於八十一年三月六日因見系爭土地上所插之出售招牌而同時價購系爭土地持分暨同段第二九○之一五九地號建地持分，且被上訴人程為正既巳在八十一年四月十日以買賣為原因而登記為系爭土地持分之所有權人，則其亦應於八十一年四月十日前後以買賣為原因登記為同段第二九○之一五九地號建地持分之所有權人方是；然事實上該同段第二九○之一五九地號建地之二分之一持分所有權人，自七十九年四月三十日登記為李松奇名義後迄至本件起訴時止，仍為李松奇名義而未曾登記在被上訴人程為正名下（見原審卷第九頁）；足見被上訴人上開辯解，尚與事理有違自不足採。⑸依前所述，有關是否知悉黃兩郁與上訴人間曾有上揭「共
有土地分管協議書」約定者，自應以實際之買受人即訴外人王炳元為據。按本件系爭土地自三十六年起雖由訴外人黃兩郁、張芳因各以二分之一之應有部分登記為共有，然實則因張芳因之應有部分係特定在面臨台三省道種植芭樂之部分（即俗稱路腳地），而黃兩郁之應有部分則係特定在僅臨寬四米之現有道路即種植檳榔、雜木、香蕉及建有雞舍、磚造平房之部分（即裏地），且上開路腳地及裏地間更有田埂（即台語稱之「田岸」）做為明顯之區隔；其後，系爭土地之路腳地部分於七十三年四月二十日移轉為上訴人名義時，上訴人為使上開「各共有人之各自持分巳被特定在系爭土地之具體位置，而非存在於系爭土地上之任何一點」之事實及權義關係更加明確起見，乃於七十三年五月一日與黃兩郁簽訂表明協議分管及協議分割之系爭「共有土地分管協議書」，已據上訴人於本院審理時陳述在卷；並與本院所認定之事實相符。另按土地買賣因其標的價額鉅大，依社會上一般人之經驗法則，承買人應會由自己或委託他人為實地現況調查，除查看有無他項權利外，亦會查看有無地上建物或作物，若有建物，則有無租賃關係？若有農作物，是否有三七五租約？若為共有地，則是否有分管契約？是否有分割協議等情，因上開各項情況，均對承買人之權利有重大影響之事項。本件被上訴人既花費數百萬元購買系爭土地之應有部分，衡情不可能不調查上述之各項情況，而其既係購買共有土地應有部分，依理當會關心購買前、後之土地使用情形，土地現由何人使用，有無分割、或分管約定等，蓋此均為其決定系爭土地買賣價金高低之重要參考依據情事；易言之，被上訴人處此情況不可能不知系爭土地過去分管或分割之情形。且正因如此，即黃兩郁認其係出售系爭土地之特定部分即裏地（而非單純之出售應有部分），而買受人王炳元等人亦自知其係買受系爭土地之特定部分即裏地（亦非單純之出售應有部分），故出賣人黃兩郁、買受人王炳元等人始均未依土地法規定將該買賣通知予優先承買權人即上訴人；再者，本件系爭土地地目為農，被上訴人係於八十一年四三十日登記為土地共有人，其前及其後上訴人所耕作部分均種番石榴，目前也是種番石榴，而被上訴人所購買部分之地上物則種植檳榔樹，目前亦是，二種作物顯然不同；被上訴人購買系爭土地應有部分時不可能不知土地過去有分割及分管之情形。況被上訴人於原審自承「當時我們是照目前的狀況買的沒錯」、「買系爭土地時有去看現場」（原審卷第六六、二○○至二○一頁）等語無訛；而此益證訴外人王炳元等人當時確係買受系爭土地之裏地，即王炳元等人確於買賣當時即知悉系爭土地之登記持分巳被特定在具體位置，而有分割之協議，應堪認定。
⑹再者，如前所述，系爭土地四十多年來均以依東西兩側分
管使用，此由地上作物之情況即可看出分管之界線，且為兩造所不爭執；則依常理，被上訴人既斥鉅資購買系爭土地之應有部分，又到現場查看，其所承買之部分又僅為西半部之裏側部分，其必會詢問其前手與其他共有人（即上訴人）間之關係，乃人情及事理之常；則被上訴人應知悉土地共有人間對於系爭土地之使用必有定訂協議，豈能謂對土地共有人間之分管或分割之情況毫無所悉。又依系爭土地登記謄本之記載，被上訴人當可從謄本中知悉其前前手黃兩郁及上訴人之姓名及住所，被上訴人亦可以直接詢問黃兩郁或上訴人關於為何系爭土地要分成鄰省道之右半部及未鄰省道之左半部分別耕作？及關於分成兩半耕作之約定為何？易言之，被上訴人並非毫無管道可探知系爭土地有無分管及分割協議之情形。則依上開事證所示，足徵被上訴人應已知悉或至少可得而知系爭土地確有上開協議書之分管及分割協議事實。至證人黃信男於原審之證稱固未證及有出示協議書張旺男，亦未提及王炳元、程為仁有在場；惟本院係認本件有關是否知悉黃兩郁與上訴人間曾有上揭「共有土地分管協議書」約定者，應以實際之買受人即訴外人王炳元為據，且認定王炳元及被上訴人應已知悉或至少可得而知系爭土地確有上開協議書之分管及分割協議事實。則揆諸司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，尚無從認定被上訴人係「不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，自尚不能採為有理於其之認定。
㈣按「最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例，認為『
共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管特約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」（司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨參照）。因之，退步言之，縱認本件被上訴人及王炳元等人於買賣當時確實不知系爭協議書之內容，或有系爭協議書之存在；然依前所述，被上訴人等人並非毫無管道可探知系爭土地有無分管及分割協議之情形，且依前述各項事證，至少巳可認「黃兩郁於買賣當時曾表明所出售者係系爭土地之特定部分即裏地（即非出售單純之應有部分）」、「王炳元等人於買賣當時亦知黃兩郁所出售者係系爭土地之特定部分即裏地（即非出售單純之應有部分）」及「王炳元等人並曾詢問黃兩郁之持分何以會特定在裏地之部分」等事實為真；據此就「黃兩郁之持分何以會特定在裏地之部分」既巳生疑之王炳元等人，應可依土地登記簿謄本所示之上訴人年籍住所資料輕易向其探詢求證得知系爭土地有無分管及分割協議之情形，則堪認定。惟王炳元等人卻未為上開探詢求證致不知其情，可見王炳元及被上訴人等人確有可得而知之情形惟卻不知，依上開釋字第三四九號解釋意旨，自仍應受系爭協議書內容之拘束。
㈤綜前，本件被上訴人對於上訴人與黃兩郁間就系爭土地確有
上揭「共有土地分管協議書」（包括分管及分割）之約定，顯已明知；縱未明知，至少亦係「可得而知」系爭土地確有上開協議書之分管及分割協議事實「卻不知」，已如前述。
而按最高法院四十八年度台上字一○六五號判例：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」之意旨，固經司法院大法官會議第三四九號解釋加以檢討，而認為：「‧‧惟應有部分之受讓人若不知悉分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞‧‧，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」等語，惟究其解釋意旨，若受讓人知悉分管契約，或處可得而知而不知之情形，自應仍有其適用；揆諸前揭說明，被上訴人自應受七十三年五月一日上訴人與黃兩郁（被上訴人之前前手）間訂立之共有土地分管協議書（內容為分割協議）之拘束，應無疑義。次按共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第八百二十四條第一項並有明文；另按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決（最高院五十九年度台上字第一一九八號判例意旨參照）；從而上訴人辯稱：被上訴人既然受分割協議之拘束，自不得再向法院請求裁判分割，被上訴人僅得請求履行分割登記等語，自為可採。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造各以應有部分二分之一共有系爭土地，其間並無不分割之約定，亦無不能分割之情形；另被上訴人不知上訴人就系爭土地與被上訴人之前手即黃兩郁間於七十三年五月一日曾訂立之共有土地分管協議，亦不知該協議書是否為真正，因此其協議書中所稱依分管現況辦理共有物分割登記之約定，對被上訴人並無拘束力，被上訴人或其前手張旺男既未與上訴人約定，自不受上開協議書之拘束；因兩造未能以協議方式達成分割，爰提起本件訴訟，請求裁判分割之判決；為無理由，應予駁回。原審未察，遽為准許裁判分割，尚有未洽。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，於判決之結果並無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 蕭奎璋
K