臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上更㈧字第13號上 訴 人 蕭博禮（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人）
江金鑾（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人)丙○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博仁之承受訴訟人)戊○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博仁之承受訴訟人)上4人共同訴訟代理人 甲○○上 訴 人 丁○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博智之承受訴訟人)
己○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博智之承受訴訟人)被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國71年5月14日台灣高雄地方法院第一審判決（70年度訴字第3271號）提起上訴，經最高法院第八次發回更審，本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴（及其假執行之聲請）均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）、擴張之訴訴訟費用，均由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人蕭博禮、江金鑾、丙○○、戊○○方面：
一、聲明：㈠原判決及前審判決不利於上訴人部分（除確定部分
外）廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣95,535,790元，及自民國68年12月15日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，暨自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人188,477,781元及自68年12月15日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率二分之一之利息計算，暨自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第二、三項上訴人願提供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件係基於債務不履行而發生之損害賠償事件，依原證一號50年2月6日，合建房屋契約書第7條約定：「建築執照由雙方連名申請」。則雙方連名申領建照第一次被退件，是因銀行之「抵押權設定土地建築使用同意書」，因故未能及時提出而被退件，依重要證據即原證10號土地謄本內載明：系爭建屋用地之抵押權設定登記，已在60年1月7日塗銷，即聯名申領建照「不能」之障礙已排除，雙方自應重新履行聯名申領建照，在60年1月10日提出申請後，可在10日期限內，即可發照。契約標的306棟房屋，依契約書第1條約定，分6批建成。依契約書第3條約定，房屋建照於60年1月10日申請後，10日內核發，建屋工程，至遲可在60年2月1日復工，第1批房屋59棟，依約定應於6個月內建成，即第一批房屋59棟在60年2月1日，可動工復建，在60年8月1日建成，其後依約定每隔4個月建成1批 (每批50棟)，依此進度，即306棟房屋預計在62年4月1日，可全部建築完成，有附件一，蕭佛助與被上訴人公司建築房屋進度暨預定完成時間表可供查證。當年被上訴人公司為求以地建屋出售，以解救其財務危機，乃督促蕭佛助先在與趙慶祥相鄰土地之建屋工程，配合一起動工搶建，蕭佛助乃在呂石鑄建築師為系爭306棟房屋提出建照申請，而未被退件前，即依其設計圖投下巨資，完成第1批房屋之基礎工程共57棟，又搶建完成房屋共9棟，有第一審呈庭附卷之原證2號台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）65年度聲字第109號證據保全裁定，及原證4號高雄地院66年訴字第1615號拆屋還地判決事件可證，雙方連名申領建築執照，既可在60年1月10日提出，306棟房屋，必可在60年2月1日復建，第1批房屋59棟必可在6個月內，即60年8月1日完成，306棟房屋，預計必可在62年4月1日全部建成，既如上述。此時被上訴人公司，如認為蕭佛助資力不足，恐難履行50年2月6日建屋契約時，被上訴人公司即隨時均可依民法關於契約解除權發生之規定，隨時均可循「催告」、「解約」之方式，以取得其解約及損害賠償請求權。惟被上訴人公司不此之為，在60年1月，竟不提出土地所有權狀等必備文件，拒不履行雙方連名申領建照之約定，即完全違反50年2月6日契約書第7條「建築執照由雙方連名申請」之約定，致306棟房屋，無法在60年2月1日復工，致無法在62年4月1日建成，而造成蕭佛助就306棟房屋「所失利益」重大損害之事實，被上訴人理應負債務不履行責任，就306棟房屋「所失利益」賠償蕭佛助損害金284,013,570元。其請求權消滅時效，自60年1月7日塗銷系爭土地之抵押權次日60年1月8日起算。甚而被上訴人公司，竟又於62年6月28日，擅將契約標的土地全部出售予羅輝吉、林進丁，致罹於給付不能，自屬已構成民法第226條第1項之損害賠償責任。兩者上述之違法事實，可謂競合成因債務不履行之損害賠償。綜上，被上訴人公司應負之損害賠償責任共有二種：一種是債務不履行之損害賠償請求權，其消滅時效自60年1月8日起算。另一種是給付不能之損害賠償請求權，其消滅時效自62年6月28日起算。均算至68年11月10日為催告，並於68年11月28日起訴時止，請求權時效尚未完成，時效即未消滅。50年2月6日契約，其性質屬互易，且未解除，自應適用92年5月30日補正標題用語後製表之「蕭佛助依互易契約之規定，就306棟房屋『所失利益』損害之算定方法」。即兩種損害賠償，均應賠償蕭佛助306棟房屋之損害，就其中「所失利益」之損害賠償金284,013,571元。無論債務不履行，或賣地致給付不能，依民法第226條第1項規定，被上訴人公司均應負損害賠償責任。
（二）系爭之50年2月6日契約書，歷經最高法院判決認定其性質係互易契約後，上訴人乃在前審即89年度重上更㈦字第28號，主張算定蕭佛助就本件債務不履行之損害賠償額，應以互易契約為本旨，以民法第216條第1項「所失利益」為損害賠償之範圍，以最高法院83年度台上字第1690號判決(即第6次發回判決)，認定「蕭佛助以分配與唐榮公司完好之房屋，換取蕭佛助應分得房屋基地之所有權」為依據，並遵照契約書第4條分配之約定，而製定「蕭佛助依互易契約之規定，就306棟房屋『所失利益』損害之算定方法」，依此計算模式 (方法)，可隨時計算出房屋在任何時期，任何進度，蕭佛助「所失利益」之賠償額 (即立可算定蕭佛助應取得之利益)。以本件附表一為例：蕭佛助分配與被上訴人唐榮公司之房屋，計有店舖60.9棟，住宅
31.81棟，可換取蕭佛助應分得房屋計店舖140.1棟，住宅
73.19棟之基地，共計土地面積14,290.78平方公尺之所有權。市價為208,954,068元。蕭佛助所取得基地所有權之市價扣除分配予「唐榮公司房屋之總造價」，即為306棟房屋「所失利益」土地部分之損害額 (即蕭佛助應取得之利益)，為148,933,982元。蕭佛助就306棟房屋「所失利益」，關於應取得房屋部分之損害額 (即蕭佛助應取得之房屋部分之利益)：蕭佛助依契約書第4條約定，分配應得房屋之價值為138,082,393元。依互易契約，係以完好之新屋換取應分得房屋之基地，即無「所受損害」之適用，故應扣還「所受損害」之賠償額3,002,804元，即蕭佛助就306棟房屋「所失利益」，應取得房屋部分之利益為135,079,589元。蕭佛助依互易契約之規定，就306棟「所失利益」，依上述計算模式，可算定蕭佛助應取得利益之總額為284,013,571元。蕭佛助即應取得每棟房屋之平均利益為：284,013,571元除以306棟，等於928,148.9元，(即係蕭佛助應取得每棟房屋之平均利益)。本次奉最高法院以93年度台上字第1309號判決之發回額為95,535,790元。
即95,535,790元除以928,148.9元，即等於蕭佛助應取得306棟房屋中之102.93棟之損害賠償額。可見前次最高法院89年度台上字第1603號判決之發回額75,535,790元，除以928,148.9元，即等於蕭佛助僅取得306棟房屋中之81.38棟，故在前審89年度重上更㈦字第28號，主張原先為配合訴訟救助以59棟房屋起訴要繼續上訴，擴張之訴要繼續上訴，並同時擴張為306棟房屋損害賠償之請求，詎料前審即重上更㈦字第28號事件，上訴人在上述互易之計算模式中 (即如附表1)利用「標題用語」之錯誤，及將蕭佛助「應取得之利益」，筆誤為蕭佛助「可得預期之利益」，致前審遽指上訴人起訴係基於民法第216條第2項：「依通常情形，或依已定之計劃、設備、或其他特別情事，可得預期之利益」為起訴之主要訴求。
（三）今奉最高法院將更㈦審擴張之訴發回更審，其發回額即為2千萬元加上46,754,069元加上28,781,721元＝發回額即95,535,790元，即無所謂誤繕問題。又依互易契約之計算方法，即等於為蕭佛助應取得306棟房屋中之102.93棟之損害賠償額，可見以前之計算賠償額方法，與互易模式計算賠償額之方法，雖各異，但算定蕭佛助應取得306棟房屋中有三分之一房屋之賠償額之結果相同，足以證明最高法院上述判決第8次之發回額，無論認事用法，合情合理，且有總額306棟房屋中有三分之一賠償 (即102.93棟房屋)。
（四）本件被上訴人公司應構成兩種損害賠償，一個經催告而未為給付，應計付「遲延利息」。謹分別陳述如下：
⒈蕭佛助於68年11月10日，委請宋卓豪律師，以高雄郵局第
10支局存證信函483號，用「請求書」方式，函覆被上訴人公司53年11月14日（）新唐財發字第750號，通知解除50年2月6日合建契約信函。聲明：⑴該信函不發生解除契約之效力。⑵片面毀約，應負債務不履行之損害賠償責任。⑶應依全契約306棟房屋本旨，為負損害賠償。⑷限期於文到30日內給付第一批房屋之損害金，經催告而未為給付，自受催告期滿後，即自68年12月15日起，負遲延責任，計付遲延利息。
⒉被上訴人公司之系爭土地，於47年已以200萬元抵押於彰
化銀行，因地處郊區垃圾場荒地，難以求售，被上訴人公司眼見蕭佛助正與相鄰地主趙慶祥合作建屋，可化土地為資金，乃供地與蕭佛助訂立50年2月6日之建屋契約。蕭佛助出資填土整地，將郊區唐榮磚廠附近之垃圾場荒地，填土整形，得可供建屋整形之基地7267坪。在50年春，蕭佛助聘請當時與趙慶祥同基地建屋之呂石鑄建築師為整體及細部規劃設計，在該7267坪整形基地上，可得建店舖201棟、住宅105棟共306棟，當時彰化銀行承諾願提供「抵押權設定土地建築使用同意書」，以憑申請建築執照，詎料當呂石鑄建築師備妥建築設計圖及說明書等相關文件，契約當事人亦依契約書第7條之約定聯名申領建照時，彰化銀行竟臨時反悔，不願提供使用同意書，造成申領建照被迫退件，當年被上訴人公司要求蕭佛助與相連之趙慶祥工地，一起搶建，當年在被上訴人系爭工地，乃搶建到第一批59棟中之房屋基礎工程57棟之完工，及搶建完工之房屋9棟，始被迫停工，以上事實，有證據保全之65年聲字第109號裁定，及勘驗現場筆錄、建築師鑑定報告，圖片等資料附卷可證，即足以證明當年系爭契約房屋，確已著手興建，絕非僅止於紙上作業，事實至明。未領得建照，自無法復工在約定期限內，建成第1批房屋。
（五）系爭土地係屬高雄市郊區，供做垃圾場之荒地，50年至52年間，高雄市都市計劃施行細則尚未公布，所謂「建蔽率」60％，並無絕對之拘束力，有高雄市政府84年高市工務局都字第18953號函附卷可證。所以當年聘請呂石鑄建築師為系爭基地為建築設計及規劃時，係以當地實用為準予設計規劃，因當年唐榮公司唐傳宗，要求利用趙慶祥有建照之基地，配合掩護搶建，而在申請建照之同時，已搶建房屋基礎工程57棟，已搶建完工之房屋9棟，即全係依呂石鑄建築師之設計為準，且當年郊區尚未開發，建蔽率尚未施行，而本件無論重上更㈥字判決，及最高法院89年度台上字第1603號判決，暨93年台上字第1309號判決，其房屋數據之算定，均有採所謂「建蔽率」60％，為算定之依據，即顯與呂石鑄建築師所設計有違，不能認為數據正確，可見無論重上更㈥字之判決賠償額，或上述最高法院判決之「發回額」，均應視為係全契約「所失利益」賠償額284,013,571元中階段性之部分給付之記帳，無必要再查明。
（六）蕭佛助當時正與被上訴人公司所有之系爭土地之相鄰地主趙慶祥合作開發該地段建屋，被上訴人公司總經理唐傳宗親見蕭佛助開發土地建屋，可化土地為資金，乃提供系爭土地與蕭佛助訂立50年2月6日合建契約。可證明蕭佛助既有資力與趙慶祥在同一地段，同一時間合作開發，且依50年2月6日契約第3條訂明「如有一批延遲完成建築時，除因天雨等不可抗力之原因延誤外，甲方唐榮公司可將房屋供給第3人建築，足以證明蕭佛助當年確有雄厚財力，既可做趙慶祥及被上訴人兩個工地之建屋工程，即係證明蕭佛助確因年事已高記憶力減退而為不實之「自認」，因自認與事實不符，即依法撤銷其自認，其效力與未發生自認相同。
（七）按「以不能之給付為契約標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時，並預期不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效，惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求」最高法院70年台上字第4537號著有判例。系爭50年2月6日合作建屋契約，依民法第246條第1項但書規定，顯係附有「塗銷土地抵押權設定」，或取得抵押權人「使用同意書」，始為供地建屋之條件，及以「取得連名申領建築執照」後，方應在6個月內「建成第1批房屋」之條件，即該50年2月6日合作建屋契約，係一「附停止條件之契約」。附有「停止條件」之債權，在條件成就前，依民法第99條第1項，及同法第128條之規定，請求權甚至尚不存在，尤屬無從行使，且時效期間尚未開始進行，必待違反債務之行為發生後，或不能之情形排除後，時效方開始進行。
（八）依高雄地院66年訴字第1615號民事判決書內容及地政事務所實地勘測結果，在被上訴人系爭土地上，當年已搶建完成之房屋4幢，跨越唐榮公司土地及趙慶祥相鄰土地，已搶建完成之房屋5棟。在被上訴人公司系爭基地完成第1批房屋之基礎工程57棟。
（九）鑑定人建築師李清池僅是會同法院書記官及兩造當事人代理人，到現場巡視一遍，時間甚短，既無測量、勘驗房屋基礎工程，更無挖出當年施工之地表下之房屋基礎工程，等於未有鑑定。其所謂「鑑定報告」第4項「勘驗結果」，既無實施勘驗，當然沒有勘驗結果，其所謂「鑑定報告」僅是虛偽不實，全不可採，上訴人完全否認其鑑定報告。引用陳瑞霖建築師之鑑定報告（詳如附卷之原證2號及原證2之1號至原證2之5號，及原證3號）之全部資料。
（十）茲再就歷年長期爭議之事項，陳明如下：⒈系爭契約性質屬「合夥」或「承攬」之爭問題：
①50年2月6日契約書之性質，經奉最高法院83年度台上字第1690號判決，認定該契約其性質性屬互易。
②被上訴人公司依據系爭契約應負之主要義務，為使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權。
⒉系爭契約是否已解除問題：被上訴人主張系爭契約已被「
解除」，竟出現有多件「版本」，但被上訴人始終未能依民事訴訟法第277條規定，舉證系爭契約於何年、何月、何日解除，即契約確實未有「解除」。
⒊被上訴人應否負損害賠償責任問題：
①聯名申領建照之障礙已在60年1月7日排除，依契約書第7條規定，竟拒不履行契約，構成「債務不履行」責任。
②系爭契約仍有效存在，竟擅將契約標的土地出售，構成「給付不能」責任。
③以上兩件違法行為，依民法第226條第1項規定，均應負損害賠責任。
⒋請求權時效消滅問題：
①被上訴人公司於53年11月14日，以（）新唐財發字第750號函，通知解除50年2月6日契約。
②蕭佛助在時效尚未完成之前，於68年11月10日委請宋卓豪
律師，以請求書方式聲明該函不發生解除契約之效力，並請求損害賠償未果，隨即於68年11月28日起訴，依民法第129條第1項第1款及第3款規定，即有「時效中斷效力」。
而依民法第137條第2項之規定，即無罹於時效之問題。
三、證據：除援用歷審所提證據者外，補提建屋進度及預定完成時間表、蕭佛助依互易契約之規定就306棟房屋「所失利益」損害之算定方法、71年6月14日提出上訴第二審之上訴理由狀、50年2月6日合作建屋契約、高雄郵局存證信函03985號、50年12月10日唐榮公司（50）組高唐債發字第063號函及所附契約書暨蕭佛助針對該契約草案提出異議之覆函、53年3月17日唐榮公司（）新唐財發字第133號函、53年10月30日唐榮公司（53）新唐財發字第731號函、53年11月14日唐榮公司（）新唐財發字第750號函、63年9月17日臺灣省政府府建一字第89975號函、存證信函、公證書、土地謄本、高雄地院66年度訴字第1615號判決、臺灣省建築師公會鑑定報告書、曹偉修著最新民事訴訟法釋論（上冊）第148-149頁、高雄地院65年度聲字第109號裁定、鑑定書各1份、本院裁定2份影本為證。
乙、上訴人丁○○、己○○方面：上訴人丁○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴及擴張之訴均駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）與擴張之訴訴訟費用由上訴人等負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）關於房屋預期利益：⒈查上訴人於原審起訴請求所失土地利益28,781,721元，所
失房屋利益為8,104,465元（被上訴人誤撰為8,114,465元）。嗣於更五、更六審均有擴張。然關於所失房屋利益部分，起訴及擴張之訴部分均遭鈞院更六審駁回請求，並經最高法院89年度台上字第1603號判決予以維持。故上訴人有關所失房屋利益之請求，包括原審起訴部分及更六審之前，於二審擴張之訴部分，其金額共15,042,688元（即原審起訴金額8,104,465元加計擴張之訴金額6,938,223元，參見最高法院89年度台上字第1603號判決第6頁關於駁回二造其他上訴部分所載之內容），業經駁回確定。
⒉次查更六審駁回上訴人所失房屋利益請求之理由為上訴人
以「高雄市建築師公會鑑定報告之房屋造價為房屋之營建成本，不足以作為預期利益之依據」，嗣該判決經最高法院89年度台上字第1603號判決予以維持。按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」此有最高法院30年上字第8號判例及84年台上字第2530號判決可稽 。故上訴人於更七審再次以「高雄市建築師公會鑑定報告之房屋造價」作為房屋部分可得預期利益之計算基準，則此部分更七審擴張之數額135,623,533元（參見上訴人90年10月17日辯論意旨狀所附算定書），於前開確定部分即15,042,688元範圍內，有民事訴訟法第400條規定一事不再理之適用，而逾此部分之金額，參酌前開最高法院判例、判決應認為有爭點效之適用，故上訴人於鈞院更七審就所失房屋利益所為擴張之訴，應認為無理由予以駁回。
⒊綜上，上訴人就所失房屋利益，於原審起訴金額及鈞院更
五、更六審所為擴張之訴之金額15,042,688元，業經駁回確定。而更七審所為擴張之金額135,623,533元，於前開確定部分，有民事訴訟法第400條規定一事不再理之適用，而逾此部分之金額，參酌前開最高法院判例、判決應認為有爭點效之適用，故上訴人於鈞院更七審就所失房屋利益所為擴張之訴，應認為無理由予以駁回。
⒋蕭佛助未依約履行於50年8月6日前完成第1批房屋，其違
約之原因係因蕭佛助欠缺資金，未完成申請建築執照之設計圖說及申請文件所致，此業據蕭佛助生前於原審法院前審自認：「不是唐榮公司原因，而是我自己無錢蓋」（見原審法院71年12月1日準備程序筆錄），且上訴人於鈞院更六前審自承：「當時還沒申請（建築）執照，只是先行整地而已」、「當時是準備要聲請設計圖」，參以依第一審法院65年度聲字第109號保全證據卷，顯示蕭佛助未作40間房屋基礎工程，更未建造完成房屋，則蕭佛助顯無可得預期之利益可言，故上訴人主張系爭契約標的306棟房屋之興建，確有「週詳計畫」而有可得預期之利益云云，委無足採。
（二）本件訟爭契約之性質係屬承攬契約：⒈按最高法院72年度台上字第3796號判決要旨明示：「土地
所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建照執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約」。最高法院76年度台上字第2499號判決要旨亦同此見解。
⒉依蕭佛助與被上訴人於50年2月6日訂立之契約書第4條、
第5條、第7條之約定，以雙方連名申請建造執照，且以被上訴人為被上訴人分得部分房屋之原始所有人，而非以上訴人名義申請建造執照，則揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭契約之性質係屬承攬契約，並非互易契約，至為明顯。
（三）上訴人之請求權業已罹於時效而消滅：⒈依系爭契約第1條、第3條之約定，房屋分6批建築，第1批
房屋，蕭佛助應於契約成立後6個月完成建築，嗣後每隔4個月應完成建築1批，蕭佛助如有1批延遲完成建築時，除因雨季影響工作天經被上訴人同意延期外，被上訴人得將其餘各批基地供給第3人建築，蕭佛助不得異議，則蕭佛助應於50年8月6日前履約完成第1批房屋，否則，即屬逾期違約。查蕭佛助因欠缺資金及未完成申請建築執照之設計圖說與申請文件，致未完成第1批房屋，而蕭佛助係於68年間提起本訴，縱認其對被上訴人有損害賠償請求權，亦因蕭佛助自50年8月6日前未完成第1批房屋違約，而早已罹於1年之時效而消滅。
⒉次查上訴人縱以被上訴人債務不履行為原因，請求金錢損
害賠償，然本件債務不履行之損害賠償請求權應自債權成立日即50年2月6日起算，如認請求權時效為15年，上訴人之被繼承人蕭佛助遲至68年11月28日始行提起本訴，其請求權亦已因逾15年之時效而消滅。
（四）系爭契約，早經雙方合意解除，被上訴人自無債務不履行之可言：
⒈被上訴人公司救濟案處理小組於50年12月10日以50組高唐
債發字第063號函檢附1新契約書草案通知蕭佛助「必須重新訂立（新）具體契約」（見原審卷第 15頁被第1號證），顯係主張解除舊約，另訂新約。蕭佛助接到該通知後，即於同年月18日以函提出對新契約書草案之意見，而附言「懇請鈞小組鑒核擬俾使速予訂約」（見原審卷第116至118頁被證第2號）。顯見雙方對於解除契約之意思表示，業已明確一致，則舊約於50年間早已不存在，而新約尚未成立，雙方自無契約關係之拘束。迨54年1月20日會談時，蕭佛助亦曾明白表示「同意解除50年2月6日所訂之合作契約（按即原證1號契約書）」此有蕭佛助蓋章之紀錄附原審卷可稽（見原審卷第119、120頁被第3號證），足證兩造所訂系爭契約，已因雙方同意解除，而無契約關係存在。
⒉系爭契約既早已解除，雙方無契約關係存在，有如前述，
則被上訴人於62年6月28日將系爭基地全部出賣他人，自無債務不履行之可言。
（五）關於上訴人所主張的損害：⒈被上訴人否認上訴人主張之賠償數額及其計算方法暨算定
書之真正。查系爭土地之填土，係由被上訴人交訴外人黃學賢所填，費用亦由被上訴人負擔，由於被上訴人欠付黃學賢費用，經黃學賢訴請原審法院判決後聲請原審法院以55年執字第3444號執行，被上訴人與黃學賢和解，此有卷附之協議和解契約可證，並有上開執行卷可證。參以蕭佛助50年12月18日函謂被上訴人將未經填土之部分應由被上訴人負責填平云云，可見上訴人稱其填土云云，顯非事實。
⒉關於上訴人請求基礎工程費部分，上訴人雖提出陳瑞霖建
築師鑑定書為證，惟陳瑞霖為蕭佛助之女婿，其鑑定顯然偏頗。被上訴人在上訴人聲請保全證據案內已具狀聲明，並蒙原審法院另行囑託台灣省建築師公會鑑定，其結果全然不同（被第5號證件），可見陳瑞霖鑑定之不實，上訴人未作基礎工程。
⒊依原審65年度聲字第109號保全證據卷。足證系爭土地上
並無房屋，只有在力行路與中都街轉角處看到在土中之鋼筋柱（5分鋼筋4支、4分鋼筋2支），換言之，建築物結構體全部未做，只有6支鋼筋插在地上，四周並無磚牆，顯然蕭佛助未作40間房屋基礎工程，更未建造完成房屋並交屋予被上訴人，乃上訴人主張其已在系爭土地上建造第1批57棟之房屋基礎工程，嗣於鈞院前審甚又擴張房屋數量為247棟，進而請求所失利益（土地及房屋可得預期利益）284,557,515元（含擴張部分），顯屬無稽。
⒋上訴人對於其主張之預期利益，僅泛言本件契約標的共建
築房屋306棟，而對其建築房屋之資金、計劃及轉售之可能，非僅未能舉證證明，且上訴人之被繼承人蕭佛助（尚未承受訴訟前）生前於 鈞院前審詢以「你之未建部份是否因唐榮公司因素而未能蓋好？」時，自認「不是唐榮公司原因，而是我自己無錢蓋」（詳 鈞院上字卷第50頁），「問：是否另有他因不能蓋？答：不是」「如有抵押我負責塗銷與唐榮無關」，當時承審法官並訊問「今年幾歲？身體狀況? 」，蕭佛助則回答「民前00年0月00日生，今身體很好，神智清楚」，當時上訴人身體很好，神智清楚，鈞院前審多次闡明，蕭佛助陳述多次，均無異詞（鈞院71年12月1日準備程序筆錄）。是蕭佛助既自認其無資力履行合建契約，縱未有出售系爭土地予第3人之事由，蕭佛助因無資力仍不能依合建契約履行，即無法享有合建之利益，則上訴人自無受有所失利益之損害，乃上訴人空言主張其所失利益284,557,515元云云，尤嫌無據。
⒌況本件依台灣高雄地方法院65年度聲字第109號保全證據
卷內附蕭佛助所送之多件申請書中所述；蓋好房屋8家，2家基地是被上訴人的，其餘6家一部份是被上訴人的，一部份是趙慶祥的，造好基礎的有40家均為被上訴人的土地，而當時蕭佛助欠缺資金，未完成建築房屋設計圖說及申請建照及鑑界，故產生施工地點錯誤，致誤導鈞院上更（六）前審判決被上訴人應賠償上訴人3,002,804元。
⒍上訴人送由高雄市建築師公會鑑定之設計圖（鑑定報告書
附件7），上訴人於送鑑時，並未提出，迨該公會以未附設計圖，無法鑑定時，始由上訴人事後自行所繪製，該設計圖要非原與被上訴人公司於50年間訂立合建契約之設計圖，此自該設計圖係屬新製，並非50年間所製，在外觀上甚為明顯。況依該鑑定報告書之記載，住宅1樓建築面積
39.17平方公尺，依上訴人提出之算定書（81年6月15日製訂）住宅每棟占土地面積55.96平方公尺，則2者比較，其建蔽率為0.6999（39.17÷55.96=0.6999)，但依高雄市政府84年高市工務都字第18953號函，50年至53年間，住宅區內之建築物其建築面積不得超過基地面積百分之60，亦即其建蔽率不得超過百分之60，依上訴人提出之設計圖，其建蔽率將近百分之70，顯見設計圖並非原有之設計圖其明。而上開設計圖既非合建契約書之設計圖，且係以70年8月之房屋造價為計算損害金之標準，而非以合建時為準，則高雄市建築師公會81年1月24日第0000000號鑑定報告書依該設計圖所為之鑑定結果，自不得作為計算本案損害金之依據。
⒎上訴人於83年11月13日之損害金算定書，係其自行編算，
其所提出之證據（包括陳瑞霖建築師之鑑定書），被上訴人否認其真正。尤以上訴人就其算定書係以起訴時之市價（即乘以百分之173.35），而非就其實際之損害計算，更非適法。又其計算之每棟住宅占地面積超過法定最高建蔽率百分之60，其店鋪因使用分區為住宅用地，亦適用最高建蔽率百分之60，則其設計圖之建蔽率為0.6999（50.94÷72.773＝0.6999)，亦違反法令規定，足證其算定書之計算方法並非正確。又如上訴人依建築商通常能獲兩成半利潤，計算損害金，但無任何依據，其一廂情願之說法，亦屬無據。其他如契稅，土地增值稅，印花規費之計算，亦無據可憑，足證上訴人之主張及計算損害金之方法暨其提出之證據，均非實在，不足採信。
（六）最高法院93年度台上字第1309號判決主文，廢棄原判決「66,754,069元」及其利息擴張之訴部分，似有誤繕：
⒈查本件最高法院89年度台上字第1603號判決主文廢棄鈞院83年度重上更 (六)字第26號判決及發回部分如下：
⑴更六審命被上訴人公司給付上訴人蕭博禮等12人所失土地利益15,716,536元及其利息。⑵更六審駁回上訴人蕭博禮等12人請求唐榮公司給付所失土地利益13,065,185元及其利息之上訴。⑶前2項本金部分共計28,781,721元。⑷更六審駁回上訴人蕭博禮等12人請求唐榮公司給付所失土地利益46,754,069元及其利息擴張之訴部分。⑸故最高法院89年度台上字第1603號判決廢棄發回部分共計75,535,790元。
⒉次查上訴人蕭博禮等6人 (原為12人，嗣經查明其中6人業
已拋棄繼承)於鈞院前審89年度重上更 (七)字第28號事件請求部分如下: ⑴被上訴人唐榮公司應給付上訴人蕭博禮等6人75,535,790元。⑵上訴人另擴張請求金額208,477,781元。
⒊鈞院前審89年度重上更 (七)字第28號判決後情形：⑴上
訴人更七審擴張之訴208,477,781元及其利息部分，敗訴後未上訴，故此部分業已確定。⑵至於75,535,790元及其利息部分經上訴後，最高法院93年度台上字第1309號判決廢棄發回 (75,535,790元之內容請參考最高法院89年度台上字第1603號判決)。⑶最高法院93年度台上字第1309號判決廢棄更七審判決駁回上訴人蕭博禮請求被上訴人唐榮公司28,781,721元及其利息部分雖與最高法院89年度台上字第1603號判決廢棄發回部分相同，然擴張之訴部分66,754,069則較最高法院89年度台上字第1603號判決多了2千萬; 且由最高法院93年度台上字第1309號判決主文廢棄發回部分金額合計為95,535,790元，較諸上訴人更七敗訴後上訴之金額多了2千萬元，故最高法院93年度台上字第1309號判決主文似有誤繕問題。
（七）上訴人蕭博禮等於本次鈞院93年度重上更（八)字第13號事件中請求及擴張部分:
⒈請求部分: 即最高法院93年度台上字第1309號判決主文廢
棄發回部分金額95,535,790元及其利息，此部分因該最高法院判決誤繕，故較諸上訴人等於更七審請求金額75,535,790元及其利息多了2千萬。
⒉上訴人再次就其更七審敗訴確定部分208,477,781元及其
利息予以擴張，然因最高法院93年度台上字第1309號判決廢棄發回部分誤繕多了2千萬，故上訴人擴張之訴部分較諸更七審時少了2千萬，即188,477,781元及其利息。
（八）關於上訴人擴張之訴188,477,781元及其利息部分:⒈按民事訴訟法第400條第1項規定: 「除別有規定外，確定
之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」; 查上訴人此部分擴張之訴請求，業經鈞院前審更七審判決敗訴確定，上訴人再次予以擴張起訴，依民事訴訟法249條第1項第7款規定，應以其訴不合法，裁定駁回。
⒉退步言之，縱認其訴為合法，然此部分金額之追加，亦有罹於時效問題。
（九）關於上訴人95,535,790元及其利息之請求部分之答辯:⒈其中較諸更七審判決多了2千萬元部分，敬請鈞院先確認
上訴人真意是否為訴之追加，若是則請鈞院先命補繳裁判費並更改其上訴聲明。
⒉關於請求金額中，46,754,069元及其利息部分 (即最高法
院89年度台上字第1603號判決所述土地利益擴張之訴部分），應已罹於時效：⑴按「左列各款請求權，因2年間不行使而消滅：…8、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」、「當事人約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」民法第127條第8款及第398條分別定有明文。查鈞院前審更七審認為系爭契約之內容為蕭佛助以配給被上訴人之房屋，換取被上訴人交付配得房屋之基地，故系爭契約之性質為互易。果若鈞院此次審理結果，亦同此見解，則蕭佛助依約得向被上訴人公司請求移轉之土地所有權，乃為蕭佛助蓋建房屋並移轉所有權予被上訴人之代價，茲因蕭佛助為一建商，係屬民法第127條第8款所規定之商人及製造人，則其基於互易契約請求將所蓋建房屋移轉所有權予被上訴人之代價即土地所有權之移轉請求權即有2年短期時效之適用。⑵次查鈞院前審更七審判決第24頁認為「因給付不能而生之損害賠償請求權，為原債權之繼續」，亦即系爭損害賠償請求權為原債權之變形及延長。果爾，其性質與原債權並無不同，則時效亦應為同一認定。上訴人主張因可歸責被上訴人之事由致給付不能，無法依約移轉土地予蕭佛助，而請求被上訴人損害賠償，該損害賠償請求權既係土地移轉請求權之延長及變形，當亦有民法第127條第8款所規定，2年短期時效之適用。職是若認為系爭損害賠償請求權時效應自被上訴人62年6月28日出售系爭土地時起算 (參見鈞院前審更七審判決第24頁)，則上訴人於更五審後，歷次於鈞院審理中所為擴張之訴，均已罹於2年消滅時效甚明。否則若認為系爭損害賠償請求權消滅時效，仍應依民法第125條規定，時效期間為15年，將發生上訴人依原契約請求被上訴人土地所有權移轉有2年消滅時效之適用，然嗣於原債權變形為債務不履行損害賠償，此時主張土地所有權移轉預期利益之損害卻於無任何法令規定之情形下 (例如民法第137條第3項規定)延長為15年時效; 同係請求被上訴人土地所有權之移轉權利或利益，然時效卻無端延長之不合理情形。⑶退步言之，縱認為系爭損害賠償請求權消滅時效，仍應依民法第125條規定，時效期間為15年，則上訴人於更五審後，歷次於鈞院審理中所為擴張之訴亦已罹於時效消滅，理由如下: ①查上訴人最先係於鈞院更五審審理中即81年6月15日以書狀及所附之算定書，就「所失利益」擴張起訴 (參見鈞院更五審判決第5頁第5行)，嗣於更六、更七審理中，就所失利益部分，亦分別有所擴張(參見更六審判決第5頁、更七審判決第20、21頁)。然如前所述，上訴人於被上訴人62年6月28日出售系爭土地即可為損害賠償之請求，其迄至81年6月15日以後，始擴張起訴，此部分追加之請求，應認為已罹於15年消滅時效。
②次查就本件歷次最高法院判決觀之，既允許就損害金額一部份先行確定，個別產生既判力，顯見最高法院承認一部請求之概念，則損害金額既得分次請求，個別確定，當然時效亦得分別起算，分別罹於時效; 職是上訴人於更五審後，歷次於鈞院審理中所為擴張之訴，其時效起算及消滅應分別認定，茲因逾15年，故而皆已罹於時效。
（十）關於本次最高法院判決發回指摘部分:⒈關於蕭佛助於鈞院前審自認「系爭土地未能完成房屋建築
係因其無資力」，嗣經撤銷，是否生撤銷效力: ⑴如前所述，上訴人之被繼承人蕭佛助 (尚未承受訴訟前)生前於鈞院前審所為之自認(參見鈞院上字卷第50頁)，當時蕭佛助對於自身出生年月日尚能明確回答，並自承身體很好，神智清楚，足見其前開所為自認並非出於錯誤，且並無與事實不符之處。⑵次查蕭佛助為上開自認同時雖陳述伊已蓋好50多間房屋給被上訴人，被上訴人即應分錢給伊云云，此應係蕭佛助所虛構有利於己之陳述，故雖與事實不符，然與其記憶減退無關。⑶復查上訴人迄今未證明蕭佛助前開自認係出於錯誤，且與事實不符，故而所為自認撤銷，依法不生效力。
⒉關於蕭佛助既已自承無資力完成建築，嗣能否繼續履約，
而獲得預期利益? 此部分應由上訴人予以說明並舉證以實其說。
⒊房屋若因蕭佛助無資力而無法完成，蕭佛助能否主張預期
利益? ⑴查被上訴人公司與蕭佛助所簽訂之合約並未約定蓋建多少房屋，故蕭佛助能換取多少土地，於契約成立時尚未確定，須待蕭佛助實際蓋建房屋後方能確定，果若房屋因蕭佛助無資力而無法完成，則因無法移轉房屋所有權予被上訴人俾完成互易，自無從向被上訴人請求移轉土地所有權，而無獲得土地所失利益之預期利益之可能。⑵次查最高法院89年度台上字第1603號判決第6頁載明「按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第226條第1項、第216條第1項之規定，債權人固得請求債務人賠償其所受損害及所失利益，惟債務人之原來給付義務，既已陷於給付不能而無法履行，嗣後債權人即無繼續遭受損害或失去預期利益之可言，故債權人因給付不能而得請求賠償者，似應以給付不能當時之債權人所受損害及所失利益為限，又就互易契約而言，此項以物易物之契約如因可歸責於債務人之事由，致其物給付不能時，債權人所得請求者，除因該物給付不能所受之損害外，如無特別情事，似無利益損失之可言。查唐榮公司依約所負提供土地予蕭王春等12人之被繼承人蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權之義務，已於62年6月28日因該公司出賣移轉系爭土地予訴外人羅輝吉及林進丁，而成為給付不能，又本件契約之性質為互易，為原審確定之事實，依上說明，蕭王春等12人是否受有土地利益75,535,790元之損失，即應以蕭佛助在唐榮公司出賣移轉系爭土地予羅輝吉等2人時，在通常情形，除受有損害外，是否尚受有該土地利益之損失而定。而原審認定蕭佛助受有土地利益15,716,536元之損失，係以其在唐榮公司給付不能後，依約履行可獲所分得房屋之基地所有權作為認定之依據，核與前揭說明，尚屬有間。因此，蕭佛助在唐榮公司給付不能時，能否獲有土地利益之事實，未臻明確，仍有待事實審法院調查審認澄清之必要。在此項事實澄清以前，原審遽以前揭情詞，將第一審就所失土地利益15,716,536元及其利息部分所為蕭佛助敗訴之判決廢棄，改判命唐榮公司如數給付予蕭王春等12人，並維持第一審就所失土地利益13,065,185元及其利息部分所為蕭佛助敗訴之判決，駁回蕭王春等12人此部分之上訴，暨駁回蕭王春等12人就所失土地利益46,754,069元及其利息部分所為擴張之訴，自有未當。」。職是，蕭佛助於被上訴人公司將系爭土地所有權移轉予他人後，既已無法繼續蓋建房屋俾供與被上訴人互易土地，則依該最高法院判決意旨觀之，上訴人所得請求者除因該物給付不能所受之損害外，並無利益損失之可言。
⒋關於蕭佛助興建房屋計劃是否僅紙上作業階段?
查上訴人所主張「蕭佛助生前曾委請呂石鑄建築師就系爭土地，依蕭佛助之兩計劃 (即完成306棟房屋興建之佈局計劃及墓地面積使用計劃)作建築規劃，俾申請建造執照之用，惟因被上訴人無法提供抵押權設定土地建築使用同意書，以致建造執照之申請被退件」等詞，此部分上訴人應就上開事實予以說明並舉證，尤其是應提出呂石鑄建築師對於306棟房屋之建築規劃 (因卷內並無該建築規劃)。
則於上訴人舉證以實其說之前，自難逕認蕭佛助應已著手興建房屋必備之建造執照申請，故應認其興建房屋計劃僅是訂約後紙上作業階段，難謂依通常情形可得土地出售之預期利益，而具客觀確定性。綜上所述，上訴為無理由。
三、證據：援用歷審所提證據。
丁、本院依職權向臺灣高雄地方法院調閱70年度公字第14723號公證案卷1宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人唐榮公司之法定代理人已變更為乙○○，有本院前審命乙○○為被上訴人之承受訴訟人之裁定在卷可稽（最高法院93年度台上字第1309、1310號卷第82至84頁）。
二、上訴人之被繼承人蕭佛助於訴訟進行中之73年7月3日死亡，其繼承人為蕭博禮、蕭博仁（於86年8月7日死亡，子女丙○○、戊○○）、蕭博智（於91年6月1日死亡，子女丁○○、己○○）、蕭博信（於79年9月1日死亡，本院前審已裁定由其母江金鑾承受訴訟在案），其中上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○聲明承受訴訟，均無不合，應予准許。至於蕭佛助之其餘繼承人蕭王春、蕭達營、蕭達鴻、蕭淑貞、蕭淑華、蕭金花、蕭凱文、蕭佳代已拋棄繼承，其聲請承受訴訟並不合法，本院前審業於91年7月3日另以裁定駁回，附予敘明。
三、上訴人丁○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人於本審審理中擴張請求被上訴人應再給付上訴人188,477,781元，係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人之被繼承人蕭佛助生前起訴主張：被上訴人於50年2月6日與上訴人蕭佛助訂立契約，約定由被上訴人提供其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號等土地7267坪（下稱系爭土地），伊則出資建築房屋，每建33間，由伊分得23間，被上訴人則分得10間。伊於訂約後，於50年間即完成填土整地及第1批57間房屋之基礎工程，詎被上訴人因經濟窘迫，無法償還該土地所設定之抵押債權，致不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」而未能即時領得建築執照，工程被迫停工。延至62年6月28日被上訴人竟將上開土地出賣於訴外人林進丁等人，其因契約所負之債務陷於給付不能，伊自得請求賠償因此所受之損害及所失利益等語。（上訴人請求被上訴人給付所受損害即整地費及房屋基礎工程費3,002,804元部分已判決上訴人勝訴確定在案；至於上訴人請求房屋所失利益284,013,571元其中95,535,790元部分，業經最高法院發回本院更審，上訴人於本院審理中另擴張請求其餘所失利益188,477,781元及利息，故本審審理對象係房屋所失利益284,013,571元部分，應先敘明）。（另被上訴人質疑本院89年度重上更 (七)字第28號判決後情形：⑴上訴人更七審擴張之訴208,477,781元及其利息部分，敗訴後未上訴，故此部分業已確定。⑵至於75,535,790元及其利息部分經上訴後，最高法院93年度台上字第1309號判決廢棄發回。
並判決駁回上訴人蕭博禮請求被上訴人唐榮公司28,781,721元及其利息部分雖與最高法院89年度台上字第1603號判決廢棄發回部分相同，然擴張之訴部分66,754,069元則較最高法院89年度台上字第1603號判決多了2千萬元；且由最高法院93年度台上字第1309號判決主文廢棄發回部分金額合計為95,535,790元，較諸上訴人更七敗訴後上訴之金額多了2千萬元，故最高法院93年度台上字第1309號判決主文似有誤繕問題等語。然查：上訴人於更七審判決後，原係對於更六審判決上訴人敗訴後經最高法院發回之金額75,535,790元及於更七審擴張請求之金額208,477,781元，合計284,013,571元提起上訴，詳最高法院93年台上1309、1310卷37頁上訴聲明。
嗣於92年5月19日具狀就擴張之訴被駁回而上訴部分減縮聲明為請求在給付2千萬元，詳同卷174頁。是上訴人上訴金額總計為95,535,790元，並無多出2千萬元。被上訴人所述係屬誤會。）
二、被上訴人則以：被上訴人與蕭佛助所訂之契約為承攬，蕭佛助依約應於52年8月6日完成全部工程，因蕭佛助資力不足，致無法完成。縱建築執照未能領得，係可歸責於被上訴人未能提供「抵押權設定土地建築使用同意書」所致，蕭佛助之損害賠償請求權，至其提起本件訴訟之日止，亦已罹於時效而消滅；本件契約性質應係承攬，並非互易；兩造所訂系爭契約，已因雙方同意而解除；上訴人並未舉證證明本契約建築房屋之資金、計劃及轉售之可能，空言主張所失利益，洵不足採等語，資為抗辯。
三、上訴人主張渠等之被繼承人蕭佛助與被上訴人於50年2月6日訂立契約，約定由被上訴人提供土地，蕭佛助出資建築店舖及住宅，並以雙方名義申請建築執照，依每建33間，被上訴人分得10間，蕭佛助分得23間之比例分配等情，並據其提出契約書影本1件為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人主張兩造間訂有契約堪信真實。
四、本案首應審究者，厥在（一）兩造間契約之性質係承攬或互易？（二）兩造間契約已否解除？（三）被上訴人應否負給付不能之損害賠償責任？（四）上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？（五）被上訴人應負之賠償金額為多少？爰分述之：
（一）兩造間契約之性質係互易：所謂承攬，依民法第490條規定，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。本件契約內容，為被上訴人提供土地，由蕭佛助建造房屋，房屋之型式、大小、配置，並非由被上訴人依其所欲達成之目的予以指定，而係由蕭佛助自行設計施工，被上訴人僅就所建築完成之房屋，有依一定比例請求分配之權利，是系爭契約之性質非重在蕭佛助為被上訴人完成一定之工作，而係因被上訴人有土地、缺乏資金，蕭佛助有資金無土地，乃經由系爭契約之訂立，各提供原所有以換取原所無者，俾達到雙方均能擁有房屋及基地之目的，亦即蕭佛助以分配予被上訴人之房屋而換取其所配得房屋之基地，是系爭契約之性質非屬承攬，而為互易。被上訴人主張系爭契約係承攬性質，洵不足採。
（二）兩造間之契約並未解除：被上訴人抗辯蕭佛助與被上訴人所訂系爭合作契約，因被上訴人公司財務困難，進行改組，於54年1月20日雙方會談中，已經雙方同意解除云云。
惟按解釋意思表示應探究當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查蕭佛助於50年間訂立系爭契約後，已投入相當資金，惟因被上訴人公司財務困難，進行改組，遂於54年1月20日雙方會談中，蕭佛助為解決此項契約，向被上訴人提出建議書，希望被上訴人依其所提建議書之3原則而為解決，即㈠依被上訴人公司救濟處理小組所擬之「契約書草案」為協議基礎另訂新約。㈡如未能依照協議書草案協商，則蕭佛助為本件合作契約已支出之費用，應予以合理補償。㈢如無現金，得以被上訴人工廠所產製之鐵筋折價，或以合建之空地折價補償（原審卷第119－121頁）。依上開建議書內涵以觀，顯見蕭佛助並未放棄與被上訴人合作建屋之機會或平白犧牲因合作建屋已投下之資金。而蕭佛助所提建議書並經被上訴人代表何炎表示當經轉呈總經理核示後，再行交換意見（見同上原審卷）。顯見上開會議記錄中雖記載：「蕭表示：同意解除50、2、6所訂之合作契約書，希望貴公司對處理小組所提建築工程合作契約書（草案）作為協商的基礎。」，蕭佛助並非不附任何條件同意解除系爭合約書，其真意應係以新契約之訂立或補償其已支出之費用，作為解除舊契約之條件。蕭佛助及被上訴人既未依被上訴人公司之處理小組所擬之契約書草案訂立新契約，被上訴人公司亦未為任何之補償，則系爭50年2月6日所訂立之契約，自難認已經蕭佛助同意解除。
（三）被上訴人應負給付不能之損害賠償責任：系爭契約性屬互易，已如前述，則被上訴人依據系爭契約應負之主要義務為使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權，至被上訴人另須提供「土地使用同意書」及「抵押權設定土地建築使用同意書」等文件予蕭佛助申領建築執照，要屬附屬義務，二者並非同一，被上訴人苟有資力清償債務，即能塗銷抵押權登記，提出各該文件，而無給付不能之問題，乃被上訴人於62年6月28日將系爭土地出售予訴外人羅輝吉、林進丁，並辦理所有權移轉登記完訖，致無法提供土地予蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權，而為給付不能，依民法第226條第1項規定，自應負損害賠償責任。被上訴人雖以上訴人之被繼承人蕭佛助生前於本院前審程序中自認其因自己經濟發生困難而未能完成房屋建築，是蕭佛助既自認其無資力履行合建契約，縱被上訴人未有出售系爭土地予第三人之事由，蕭佛助因無資力仍不能依合建契約履行，即無法享有合建之利益，則上訴人自無受有所失利益之損害等語。惟查蕭佛助就其上開所為自認，業於71年12月10日具狀以與事實不符為由聲明撤銷（見本院上字卷第62頁）；又蕭佛助為民前00年0月00日出生，有戶籍謄本可按，則其於為上開陳述時已屆83歲高齡，上訴人主張蕭佛助因記憶減退致所述與事實有所出入，並非無據，此從蕭佛助於為前開自認時，復稱已建好五十多間房屋交予被上訴人，故而請求被上訴人將已建好房屋部分之資金交還等語，完全與事實不符亦足佐證，再者蕭佛助於53年1月25日復與訴外人林迦、張林瓊霞等人，訂立興建高雄市○○○路店舖百餘棟之承攬契約，有原審53年公字第132號公證契約書影本（附承攬契約書影本）及高雄市政府建築執照影本附卷可稽（見上字卷第66頁以下），足證被上訴人辯稱上訴人當時已無資力蓋建系爭房屋，尚不足採。
（四）上訴人之請求權未罹於時效而消滅：被上訴人主張本件損害賠償請求權應適用民法第514條第2項承攬人損害賠償請求權時效1年之規定，因本件契約性質為互易，並無承攬時效規定之適用。況且該1年短期時效，應係指同法第506條第3項、第509條、第511條之損害賠償而言，並不包括因給付不能而生之損害賠償請求權在內。依上說明，被上訴人既應負民法第226條第1項給付不能之損害賠償責任。
此種因給付不能而生之損害賠償請求權，雖屬債權之繼續，惟其請求權時效應自原債權可行使時起算，查被上訴人因未能提供系爭土地予蕭佛助建造房屋，致原約定應分配予蕭佛助之土地，無從實現，蕭佛助就應分配其所有之房屋基地債權，自尚未可行使，請求權時效無從進行，嗣因被上訴人將土地出售以致給付不能，有關損害賠償請求權時效應自被上訴人62年6月28日出售系爭土地時開始起算，算至68年間上訴人為催告及起訴請求時止，其請求權時效尚未完成。被上訴人或以承攬人之損害賠償請求權時效為1年或以商人所供給之商品及產物之代價請求權時效為2年，抗辯本件損害賠償請求權時效已完成云云，顯不足取。
（五）被上訴人應負之賠償金額：本件被上訴人將系爭土地出售他人，以致給付不能，業見前述，從而蕭佛助本於民法第226條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，於法有據。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第226條第1項、第216條第1項之規定，債權人固得請求債務人賠償其所受損害及所失利益，然債務人之原來給付義務，既已陷於給付不能而無法履行，嗣後債權人即無繼續遭受損害或失去預期利益之可言，故債權人因給付不能而得請求賠償者，應以給付不能當時之債權人所受損害及所失利益為限，又就互易契約而言，此項以物易物之契約如因可歸責於債務人之事由，致其物給付不能時，債權人所得請求者，除因該物給付不能所受之損害外，如無特別情事，似無利益損失之可言（最高法院89台上1603號判決發回意旨參照）。經查被上訴人唐榮公司依約所負提供土地予蕭王春等12人之被繼承人蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權之義務，已於62年6月28日因被上訴人公司出賣移轉系爭土地予訴外人羅輝吉及林進丁，而成為給付不能，又本件契約之性質為互易，依上說明，蕭王春等12人是否受有土地利益之損失，即應以蕭佛助在被上訴人公司出賣移轉系爭土地予羅輝吉等2人時，在通常情形，除受有損害外，是否尚受有該土地利益之損失而定。經查：依原審65年度聲字第109號保全證據卷所載，無論依台灣省建築師公會鑑定或依上訴人訴訟代理人之女婿陳瑞霖建築師之鑑定，土地上除有部分露出地面之鋼筋外，並無已建築之房屋，有上開保全證據卷可稽，足證系爭土地上並無房屋結構體，更未建造完成房屋並交屋予被上訴人，上訴人復未舉證證明其欲建築之房屋已推出預售屋，並已有相當之客戶群（購屋者）已簽訂買賣契約預購其房屋，參以建商建築房屋半途而廢者亦時有所聞，上訴人能否順利建築完成，以換取被上訴人所應交付之土地，及能否獲取房屋利益，均尚在未定之天。上訴人復未舉證證明於被上訴人將系爭土地轉售第三人時，其亦已將之本來售第三人，有何可得預期之利益損失。因之，遑論81年間應高雄市建築師公會鑑定需求而提供之該設計圖於30年前簽訂互易契約時始否即已存在，備供申請建築執照，本院認單憑一紙設計圖作為建築規劃，尚難謂即與民法第216條第2項所謂依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益相當。
五、綜上所述，本件契約性質既為互易契約，此項以物易物之契約，雖係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，惟上訴人因此項給付不能僅得請求被上訴人給付所受之損害（本案上訴人請求所受損害部分，業經判決被上訴人應給付上訴人3,002,804元確定在案）外，其他部分並無利益損失之可言，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。同上理由，上訴人於本院審理程序中擴張請求所失利益306間房屋部分284,013,571元及利息，並陳明願供擔保宣告假執行，亦無理由，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，應依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
書記官 黃文生
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