臺灣高等臺南分院法院民事判決 九十三年度重上更㈡字第一○號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 沈 朝 江 律師右當事人間因侵權行為請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第三三六號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○○給付超過新台幣伍佰叁拾壹萬元，及自民國八十六年二月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息並該部分假執行之宣告，暨其訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按金錢消費借貸，為要物契約，以金錢之交付而生效力，關於交付金錢之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸款人負舉證責任」，最高法院六十九年度台上字第七○九號著有判例可循。又「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟系爭支票既經上訴人陳明係被上訴人向其借款而直接簽發交付，而被上訴人復執此抗辯並未收受借款，則就借款之支付，此際應轉回上訴人負舉證責任」。被上訴人於原審以：上訴人自民國八十三年底自稱為珠寶商，需要大量資金週轉為詞向其詐借現款，至八十四年八月底止，陸續借用新台幣（下同）二千九百九十六萬五千元等情，依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償為其請求基礎；又在本件更㈡審追加依金錢消費借貸之法律關係為請求（上訴人不同意），則依上開判例所示，被上訴人所主張上訴人向其借用金錢之事實，不論基於合法成立之借貸或以詐欺方法成立之借貸（亦屬有效，只是被詐欺者可依民法第九十二條規定撤銷成立借貸之意思表示而已），被上訴人均應就其確有交付二千九百九十六萬五千元之金錢予上訴人而成立金錢借貸之債權事實，負舉證之責。被上訴人另案告訴上訴人詐欺取財罪，已經鈞院八十六年度上易字第二三四九號判決上訴人無罪確定，自不能以此為被上訴人有利之證明。
（二）被上訴人於原審為支持主張之事實，固提出：⑴台南市警察局第一分局受理失竊案件證明單，⑵系爭本票六張，⑶匯款通知單，及⑷證人黃昭瑞之證述等為證。惟上開證據均不足以證明上訴人確有向被上訴人以金錢借貸之原因而向其詐取財物：
㈠關於「台南市警察局第一分局受理失竊案件證明單」所載遺失支票三張，面額共計七百三十三萬元部分：
⑴查被上訴人與上訴人原有買賣珠寶生意往來，被上訴人向上訴人購買珠寶支
付價金共計五百三十一萬元，此有簽貨單可證；嗣或因銷售不佳，為討回價金，乃不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，乃先藉詞上訴人曾簽發支票向其借款，卻乘機盜回支票為由，要求上訴人提供支票票根供其查核，迨上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款未還之事實，乃先後二次各將票根（含作廢之支票）一併交付被上訴人時（按被上訴人均承認確持有過票根等情，見八十五年度偵字第三八二六號偵查卷第廿六頁反面及八十五年度易字第四七三九號卷六十二頁反面）之機會，取走已作廢之支票正本，俾使上訴人就票據往來無從憑認查證後，即於八十五年二月二十二日填具「申請書」向台南市警察局第一分局報案，陳明遺失一銀富強分行票號0000
000、面額一百五十萬元，票號0000000、面額一百三十萬元，上海儲蓄銀行票號六三八一六、面額四百五十三萬元支票各一張，並取得該分局於八十五年二月二十九日南市警一刑字第五九六一號「受理失竊案件證明單」後，隨即憑此為證於八十五年三月二十六日，向台南地檢署告訴上訴人涉嫌詐欺、竊盜支票及更改票據金額、涉嫌煙滅證據等罪。稽其原因，無非在於作為告訴上訴人觸犯詐欺之證據及掩飾其虛報支票金額之事實。
⑵幸上訴人警覺被上訴人何以先後二次向上訴人要求核對票據或另有圖謀，乃
事先將已作廢之支票予以影印留存。按上開申報遺失之①一銀票號0000000號支票（即原判決附表八），實際上面額僅一萬五千元，票載日期為八十四年十二月二十六日，且為未填載發票人並簽章之作廢支票；而②同銀行票號0000000號支票（即原判決附表九所示），實際上面額僅為一萬三千元，尚無完整之票載日期（僅八十四年七月，無日之記載），且亦未填寫發票日及蓋簽章之作廢支票；另③上海儲蓄銀行票號六三八一六號支票（即原判決附表編號七所示），實際上面額僅五十五萬五千元，日期則將八十四年八月二十二日改為十一月，雖有發票人陳錫賢之印章，但已加註「廢」之作廢支票。乃被上訴人竟將之虛報①所示支票為一百五十萬元，②所示支票為一百三十萬元，③所示支票面額為四百五十三萬元，合計共七百三十三萬元；凡此，可參照鈞院八十六年度上易字第二三四九號刑事判決書第五、六頁即明。
⑶最高法院此次發回更審意旨，雖指稱上訴人提出之支票影本為私文書，既不
能提出正本以供核對，不足為證；然依上開說明「失竊支票證明單」既係警方依據告訴人片面之指述所制作者，自不足資為被上訴人確有交付該等支票所載之金錢予上訴人之證明；因此，縱令上訴人之反證尚不能成立，亦不能為被上訴人有利之認定。
㈡關於被上訴人持有系爭本票六張部分：
查上訴人之子陳文仁、陳錫賢及陳家慧所有坐落台南市○○區○○段五三一、
五三二、五三三地號土地於八十年間二月間遭強制執行實施拍賣，而上訴人之弟王明佳對上開土地享有優先購買權；是以上訴人為買回上開土地乃簽發系爭本票六張交付被上訴人請其代為調現，詎被上訴人並未調得款項亦未將本票交還，致王明佳無法向執行處繳納拍定之價金，前開事實業經上訴人於本件更審時提出之民事執行處通知及王明佳陳明狀為證。況單純持有本票亦不足證明被上訴人確有交付借款上訴人而成立金錢借貸之事實，從而原判決未待被上訴人舉證，即為上訴人不利之認定，於法不合。
㈢關於匯款通知單所載匯款五百三十一萬元部分：
⑴上訴人對於被上訴人匯款通知單之事實並不爭執，然主張係被上訴人向上訴
人購買珠寶而用以支付價金所為。況證人黃昭瑞在刑事一審亦證述：「但曾聽乙○○○提起丙○○○要他買珠寶戴」（八十五年度易字第四七三九號卷第卅一頁反面），應可印證上訴人所辯雙方確有買賣珠寶之情事，並非虛構；且參之上開六筆匯款之匯款金額及日期，核與被上訴人在前該刑事案偵查中所列之支票紀錄無一相符；準此，該等匯款如係借款性質，為何被上訴人所列之支票明細表無一張支票可認定與匯款記錄相關者？凡此尤可印證被上訴人所指述該等匯款係屬借款之行為云云，不可憑信。
⑵又買賣珠寶之估價單，雖其中一張經刑事一、二審判決上訴人偽造文書罪刑
，但經上訴，仍在第三審審理中，尚未定讞，且憲兵學校之鑑定意見與法務部調查局及刑事警察局相左，應認被上訴人主張無理由；上訴人主張應依法務部調查局鑑定意見，就估價單上之被上訴人簽名鑑定是否為被上訴人之字跡，以發見真實。
㈣關於證人黃昭瑞之證詞部分：
⑴證人在刑事一審固證稱：「曾有一次乙○○○要我幫他放款，一起去五信東
寧分社提錢，我們三人一起去，共三次到五次，當場將錢給丙○○○」等語，然在另案鈞院刑事庭初稱：「是林太太要提款給我，他約我到他家或我先直接至五信東寧分社領錢，當時我根本不知道丙○○○也要去，有時亦有別的代書去，也曾碰過別的代書」等情，繼又稱：「我是前後碰過七、八次‧‧我有看過後約定至五信領錢交給丙○○○，細節我不清楚」云云；其就看到上訴人如何至五信東寧分社乙情，時稱不期而遇，時稱係相約而去，已先後不一，足見係臨訟勾串；況被上訴人主張本票乃用以換回支票者，有如上述，然證人卻證稱：「（丙○○○是否有簽發本票向乙○○○調錢？）有的」（見另案鈞院刑事庭八十六年十一月十日筆錄），足見證人純係為附和被上訴人主張上訴人係向其借款之事實而任意為不實之供證，至為明顯，自非可取。
⑵又被上訴人主張自八十三年底起至八十四年八月底，陸續貸款予上訴人達二
千九百九十六萬五千元云云；惟按被上訴人於刑事案件提出之合庫及五信兩家金融機關之存款帳戶，在此期間最高存款總額不逾八百萬元，又何來有貸款予上訴人二千九百九十餘萬元之資金？且對此鉅額貸款卻未要求上訴人提供不動產設定抵押為擔保，更嫌背離常情；被上訴人又自承「上訴人從未還款」等語，則竟願意在此情形之下陸續貸款予上訴人，殊屬不可思議，則其主張上揭帳戶有上千萬元之支存紀錄，但未舉證證明係何筆款項確借與上訴人，亦不足取。況依一般常情，如持有因貸款而取得之支票，必待支票提示不能兌現之後，始有換取本票以退而求其次；豈有於支票到期時，經上訴人表示不能供兌，即願意換取本票之理？尤以如此，已足證上訴人信用不佳，還款能力有問題，豈會繼續貸款予上訴人？凡此有違經驗法則之舉，在未據被上訴人明確陳明前，應認被上訴人片面指訴為不可取。
（三）末查，上訴人係於八十三年十月間左右，經訴外人孫月珍代書之介紹，向被上訴人借款五十萬元，嗣上訴人旋於該年十二月初交付上訴人之子陳錫賢所簽發之第一商業銀行支票予孫月珍轉交被上訴人，且該支票並存入被上訴人兒子林啟忠之帳戶內兌現，此有附呈支票影本足資證明；是以，上訴人在台南地檢署八十五年偵字第三八二六號詐欺案於八十五年四月十六日偵訊中，經詢有無向被上訴人借錢時，供稱「一年前有借，他已領取了」等語，即係指上開五十萬元之借貸一事；而此再參諸上訴人事後在鈞院八十六年上易字第二三四九號刑事案件於八十六年十二月四日審理中，庭呈上開五十萬元之支票，並陳稱「向被上訴人借款五十萬元已清償兌現」，且被上訴人當庭亦承認係孫月珍介紹才認識上訴人即明。從而，被上訴人片面摘取上訴人於上開刑案偵查庭所為之陳述，即主張上訴人已自認本件借款，實有誤會，而不足採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件被上訴人係於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，依侵權行為法則請求上訴人賠償，惟經移送民事庭後，即為獨立民事訴訟，其判決不受刑事判決認定事實之拘束，法院依自由心証為與刑事判決相異之認定，即無違法。上訴人被訴詐欺之罪，雖鈞院刑事庭改判無罪確定，惟民事庭獨立調查証據之結果，斟酌全辯論意旨，依自由心証為與刑事判決相異之認定，並無違法。被上訴人乃併依消費借貸關係請求，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款請求之基礎事實同一；第七款不甚礙被告之防禦及訴訟之終結等情形，及同法第四百四十六條第一項但書規定得將原訴追加他訴。法院以被上訴人訴之追加為合法，則應就新訴與原有之訴，依訴之客觀的合併或共同訴訟之規定辦理。
（二）上訴人抗辯，應由被上訴人就確有交付借款予上訴人之事實負舉証之責任。惟查：
㈠本件縱認被上訴人應負舉証之責任，並不以須提出上訴人表示已收受款項之文
書為必要，如上訴人自認其事實，被上訴人即毋庸舉証。查上訴人於被訴詐欺刑案偵查中，於檢察官訊問時即已自承確有向被上訴人借款，但已清償，原審八十五年度易字第四七三九號刑事庭審理時亦已供承在卷。惟已清償之事實，上訴人迄未舉証以實其說，空言抗辯，自非可採。 ㈡系爭六張本票與買回土地無關。查被上訴人持有原判決附表編號一－六之本票
六張，確係上訴人向被上訴人調現所交付，以為憑據。其中編號三至五部分，係因上訴人用以換回原所簽發之支票而另行交付與被上訴人者，又編號一、二、六之本票乃係利息或本金加利息，此於鈞院上訴審附表三、四已敘述甚明。而上訴人所稱將被拍賣之土地，即台南地院八十三年度民執字第六五五八號強制執行事件被拍賣之不動產，已於八十四年二月十日由郭訓志以四千九百八十九萬一千七百二十元之價格拍定。該等土地之承租人即上訴人之胞弟王明佳有優先購買權，但因無力購買而聲明放棄。經查六張本票總額為二千二百六十三萬五千元，尚未達拍定價格之一半，而六張本票中前三張到期日分別為八十五年一月十五日、一月二十日、二月五日；後三張均為發票日，分別為八十五年一月十九日、一月十三日、八十四年十二月二十五日距上訴人所稱欲買回將被拍賣之土地時間已近一年，顯見與買回土地完全無關，上訴人企圖以此掩蓋向被上訴人借款之事實，要非可採。矧以系爭六張本票總金額為二千二百六十三萬五千元，並非少數，既未買回土地，何以簽發交被上訴人而未催討收回，實有悖於常理。
㈢又上訴人為否認被上訴人所提出之支票及被換回之支票確實存在，於刑事詐欺
案件第二審審理中，提出相同號碼之支票影本，以說明其並無以該支票向被上訴人借款，而爭執被上訴人所指之借款支票，並非真實。惟按私文書應提出其原本，民事訴訟法第三百五十二條定有明文，本件上訴人因向被上訴人借款，先後交付鈞院上訴審判決附表一編號七、八、九之支票及附表二Ａ至Ｊ之支票與被上訴人，上開支票均有詳細之付款行、支票號碼、發票日、發票金額，雖上訴人另外提出陳報狀，說明其所使用之上開支票除號碼相同外，發票日、發票金額均與被上訴人所主張不同；但查，上訴人所提出陳報之支票，均非原本而為影本，依法自應命上訴人提出支票原本，始能採信，蓋，上訴人既有影本可供提出，自有原本在其持有中，就此上訴人自有說明之義務。
㈣事實上上訴人所提出爭辯之支票影本中附表二編號Ｅ票據號碼0000000
號之支票，經台南地檢署檢察官偵查結果，係上訴人將票號0000000號加以塗改變造。另上訴人明知被上訴人有匯寄借款與伊，卻辯稱被上訴人係匯款向伊購買珠寶，並簽收有四張估價單為憑云云。惟查，估價單上被上訴人之署押，經法務部調查局及憲兵學校筆跡鑑定結果，認為係上訴人所偽造，業經檢察官以上訴人涉有偽造文書罪嫌提起公訴，分別經一、二審法院判決罪刑在案，上訴人抗辯並無向被上訴人借款，當屬無可置信。
㈤上訴人又以証人黃昭瑞在第一審刑事庭証稱：「曾聽乙○○○提起丙○○○要
他買珠寶戴而爭執系爭匯款確係買珠寶之款，並非借款」云云。惟查，証人黃昭瑞於原審八十五年度易字第四七三九號詐欺刑事案中證稱「：：據我所知是丙○○○跟乙○○○調錢：：曾經有一次乙○○○要我幫忙他放款，一起去五信東寧分社提錢，我們三人一起去，共三次到五次當場將錢給丙○○○。乙○○○委託我放款最少一百萬元，最多一千三百五十萬元」、「乙○○○與丙○○○二人有事要往來，丙○○○先向乙○○○調錢，我有看過後約定至五信領錢。他們二人除了借錢之外，林太太對珠寶不很內行，只知道他向丙○○○買二塊玉是自己要佩戴之用。丙○○○有簽本票要向乙○○○調錢：：是向乙○○○調現的」。被上訴人雖曾匯款五百三十一萬元予上訴人，上訴人辯係被上訴人購買珠寶支付之價金，惟被上訴人否認之。又核計上訴人偽造之估價單上珠寶總額為四百二十六萬元，與被上訴人之匯款金額為五百三十一萬元又屬不符，相差百餘萬元，益足証明上訴人此一爭執無理。
㈥上訴人又爭執依被上訴人所提出之八十三年底起至八十四年八月底止之台南市
第五信用作社及合作金庫交易明細對帳單，被上訴人於此期間之二家金融機構之最高存款總額不逾八百萬元，何來款項貸與上訴人二千九百九十餘萬元云云。惟查，被上訴人乃係多家公司之董事，於八十三年七月間出賣台南市○○區○○段四六、四七、四九等地號三筆土地所得之價金即有五千多萬元，被上訴人自己名義之第五信用合作社帳戶在八十三年十月十五日存款餘額即有三千九百零五萬六千七百三十三元，又借用兒子林啟忠之帳戶，於八十三年十月十七日，存款餘額高達一千八百十七萬三千五百五十七元，足見被上訴人有足夠資力借款與上訴人，上訴人此一爭執，亦非可採。再者，上訴人向被上訴人借錢，多係由上訴人偕同被上訴人至銀行提領款項交付，此已據黃昭瑞多次供明在卷，足証上訴人確實向被上訴人借錢，無庸置疑。
㈦繼查，原判決附表編號七、八、九之三張支票乃上訴人與被上訴人會算借款數
額時，遭上訴人所竊，被上訴人於八十四年九月間發現該三張支票失竊時，即有完整之發票人、付款人、支票號碼等資料用以向警方報案，被上訴人報案時所稱之失竊日期，均在上開支票領用時間之後，且支票領用迄今歷時二、三年之久竟未交換回籠，益徵上訴人確曾以三張支票向被上訴人調現，三張支票金額共計七百三十三萬元。上訴人爭執被上訴人所提出之台南市警察局第一分局受理失竊案件証明單中所陳報遺失之三張支票，為作廢之支票，面額亦與被上訴人所主張之金額不符，反指係遭被上訴人所竊取云云。惟查，被上訴人於發現支票遺失時，曾以郵局存証信函，函告上訴人及其丈夫陳相路（誤繕為陳商路），略以「上訴人於八十四年九月十五日來會算欠款，其間因被上訴人曾離開接電話及開大門，後將該帳單全部收入金庫，嗣即發覺丟了三張支票，後與上訴人對帳，上訴人已將票頭改過，因認上訴人有竊盜及湮滅証據之嫌，而限上訴人三日內出面解決，否則提出告訴」云云。以上訴人之夫陳相路係書記官退休，卻對此有辱其竊盜傷害名譽之事，竟置之不理，顯有違常情。上訴人既抗辯因警覺被上訴人何以先後二次向上訴人要求核對票據或另有圖謀，乃先將已作廢之支票予以影印留存。惟上訴人既為防範被上訴人而事先將作廢之三張支票影印，為何從被上訴人於八十五年三月二十五日訴請偵辦時起至八十六年十月三十日第一審辯論終結止，上訴人皆未提出抗辯？實不合常理。且支票之票號原應整齊一致，而上訴人竟於第二審刑事庭始提出三紙支票影本，其票號卻忽上忽下，字體模糊不清，顯示經過剪貼拼湊變造而成。由此足証上訴人擅於偽造不實証據以矇騙法院之一斑。䎏
（三）就最高法院發回更審意旨之說明：㈠按附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其判決不受刑事判決
認定事實之拘束；刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，被上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心証為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。本件業經原審刑事庭裁定移送民事庭審理，而為獨立之民事訴訟，自不受刑事判決認定事實之拘束。且鈞院刑事庭係因上訴人偽造被上訴人之簽名於珠寶販售簽收估價單上，並將付款人為上海商業儲蓄銀行永康分行、發票日為八十四年九月十一日面額新台幣二千元、票號0000000號支票一紙，變造票號為0000000號，再將上開偽造之估價單及經變造之支票暨相關支票影本於審理中提出矇騙法院作為有利於己之証據，致鈞院刑事庭陷於錯誤，而撤銷第一審對上訴人詐欺有罪之判決，改判上訴人無罪，則鈞院刑事庭就事實之認定顯屬錯誤，自不足為憑而受拘束，鈞院應就獨立調查証據之結果，斟酌全辯論意旨依自由心証為與刑事判決相異之認定，始屬正當。原審於獨立民事訴訟程序斟酌全部事實及証據，認定上訴人應負損害賠償責任，依法並無不合。
㈡次查，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之証據力。如他造否認
該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉証人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之証據力。被上訴人主張上訴人持鈞院前審判決附表一編號七至九支票三張及附表二編號Ａ至Ｊ支票十紙向伊借款，上訴人抗辯上開支票均為未簽發完成或票載日期、金額與被上訴人主張不符之作廢支票，無非係上訴人提出之支票影本為據，然被上訴人於鈞院前審自始即陳稱「上訴人對附表一編號七至九等三張支票及附表二編號Ａ至Ｊ所示（除Ｅ外）之九張支票，始終未提出原本以供核對。該支票既為未曾使用之廢票，理應留存上訴人手中，為何竟祇有影本？倘為防範伊而事先影印，為何自伊於八十五年三月間訴請偵辦起至八十六年十月三十日第一審辯論終結止，上訴人皆未提出抗辯？」於前已有詳述，茲不贅言。又上訴人簽寫多紙作廢支票，其面額為三十元、二千元不等，日期僅載年、或僅載年、月等，顯然與使用支票之常情有違。上訴人提出影印本，稱其均屬作廢之支票，自不能採信。
丙、本院依職權調閱台南地院八十三年執字第六五五八號執行卷、向台南地檢署調閱該署八十五年偵字第三八二六號丙○○○詐欺案歷審卷證資料（含該署八十七年度執他字第二五九０號、台南地院八十五年度易字第四七三九號、本院八十六年度上易字第二三四九號、最高法院八十八年度台非字第一五四號等卷）、調同署八十七年偵字第九三一一號丙○○○偽造文書案例審卷證資料（含台南地院八十七年度訴字第三七七號、本院八十九年度上訴字第一０五五號、最高法院九十一年度台上字第七二三五號等卷）、及向陽信銀行股份有限公司東寧分行調閱該行改制前之台南市第五信用合作社東寧分社客戶乙○○○所開設帳戶0－0000－00－00000－0－0號活期存款帳戶之開戶申請書原本相關資料。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款復有明定。查本件被上訴人起訴時，原係主張被詐欺（以調借現金為藉口）而依附帶民事侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息；嗣於本件更審審理時，因上訴人被訴詐欺罪嫌部分，已經本院刑事庭以八十六年度上易字第二三四九號判決無罪確定在案，被上訴人乃併基於金錢借貸之法律關係，請求本院擇一判決（此部分被上訴人已依法補繳裁判費）。經查，被上訴人於本院更審時併依金錢借貸之法律關係為請求，與其於原審依侵權行為損害賠償之請求，係請求本院擇一判決；究其內容，被上訴人於本院更審時併依金錢借貸法律關係之請求，與其起訴請求法院判決之基礎事實仍相同，揆諸前揭說明，自應准許，上訴人稱不同意被上訴人以上開請求權基礎之追加云云，尚有誤會，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人自稱為珠寶商並以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，且言明如被上訴人需要用款，則提早通知上訴人，上訴人一定可以返還等語，使被上訴人信以為真而陷於錯誤，遂自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千九百九十六萬五千元；嗣至八十四年九月中因代調之金主即訴外人甲○○需要使用三百萬元，被上訴人即轉告上訴人要先用三百萬元，請其設法返還，惟上訴人竟爽約，避不見面。因被上訴人之損害係由上訴人之詐欺行為所致，且上訴人因前開詐欺犯行已經台南地院判處有期徒刑一年十月，而本於附帶民事侵權行為之損害賠償法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息；嗣於本院更審時追加併以借貸之法律關係，請求法院為判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人與上訴人間原有買賣珠寶生意往來，被上訴人向上訴人購買珠寶共支付價金五百三十一萬元，嗣被上訴人或因銷售不佳，為討回價金，不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，乃先藉詞上訴人曾簽發支票向其借款，要求上訴人提供支票票根供其查核。上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款未還之事實，乃先後二次各將票根（含作廢之支票）一併交付被上訴人核對，被上訴人乃藉其之機會，取走已作廢之支票正本，向台南市警察局第一分局報案陳明遺失如附表一編號七至九等三張支票。另被上訴人持有上訴人所簽發如附表一編號一至六之本票，係因為要行使台南地院八十三年度執字第六五五八號經法院拍定之土地之優先購買權，而簽發該六張本票交給被上訴人託其調現金，嗣放棄優先購買權，但被上訴人未返還該六張本票。至於匯款通知單所載共匯款五百三十一萬元，係被上訴人向上訴人購買珠寶而用以支付價金。被上訴人雖主張自八十三年底起至八十四年八月底，陸續貸款予上訴人達二千九百九十六萬五千元；惟查被上訴人於刑事案件提出之合庫及五信兩家金融機關之存款帳戶，在此期間最高存款總額不逾八百萬元，又何來有貸款予上訴人二千九百九十餘萬元之資金？且對此鉅額貸款卻未要求上訴人提供不動產設定抵押為擔保，而背離常情；尤以被上訴人又自承上訴人從未還款等語，則其竟願意在此情形之下陸續貸款予上訴人，殊屬不可思議；況被上訴人對上訴人為詐欺取財告訴部分，已經鈞院判決上訴人無罪確定，自不能以此為被上訴人有利之證明；可見被上訴人並未向上訴人借款，更未向其詐財等語，資為抗辯。
四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文。即消費借貸契約係為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院九十二年度台上字第五五七號判決同此旨，並參見最高法七十三年度第一次民事庭會議決議㈡）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責」，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號、四十七年台上字第一七八四號判例可資參照。
五、被上訴人以上開之陳述及證據為主張，然上訴人堅決否認有向被上訴人借貸上開款項，並以前揭情詞抗辯；是本件應審究者為被上訴人所提出之證據是否能證明上訴人確有向被上訴人借貸二千九百九十六萬五千元之事實。經查：
（一）關於匯款通知單所載匯款五百三十一萬元部分：㈠查被上訴人主張其於八十四年二月二十七日自第一商業銀行南台南分行匯款一
百五十萬元予上訴人之子陳錫賢設於第一銀行富強分行之帳戶（以下五張匯款均匯入此帳戶）、於八十四年五月十日自第一商業銀行南台南分行匯款五十萬元予上訴人之子陳錫賢帳戶、於八十四年七月二十四日自台南市第五信用合作社匯款五十萬元予上訴人之子陳錫賢帳戶，於八十四年八月十四日自合作金庫匯款一百三十萬元予上訴人之陳錫賢帳戶，於八十四年八月二十一日自合作金庫成功支庫匯款五十一萬元予上訴人之陳錫賢帳戶、於八十四年八月二十八日自合作金庫成功支庫匯款一百萬元予上訴人之子陳錫賢設於第一銀行富強分行之帳戶，以上匯款合計為五百三十一萬元，係上訴人向其借款而匯入上訴人指定之陳錫賢帳戶，有合作金庫匯款回條三份、第一銀行匯款通知單二份、台南市第五信用合作社匯款回條在卷可憑（見本院重上更㈡卷第一六三－一六四頁）。上訴人承認有收到該五百三十一萬元之事實，但抗辯該款項係被上訴人向其購買珠寶所支付之價款，而提出估價單四紙為證（見台南地院八十五年度易字第四七三九號刑事卷第十七頁正面及背面）。被上訴人則否認該五百三十一萬元係向上訴人購買珠寶而支付之款項，仍主張係借款予上訴人而匯入之款項等語。
㈡按「原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其為不
實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十八年上字第二八五五號著有判例可參。查被上訴人主張該五百三十一萬元係上訴人向其借貸而交付上訴人之款項，上訴人已承認有收到該五百三十一萬元，但以該款項係被上訴人向其購買珠寶而支付之價金，然為被上訴人所否認，已如前述。揆諸民事訴訟法第二百七十七條前段及上開判例意旨，上訴人應就其所謂「該五百三十一萬元係被上訴人向上訴人購買珠寶而支付之價金」負舉證證明之責甚明。
㈢次查，五百三十一萬元並非戔戔之數，如價值高達五百餘萬元之珠寶，應係名
貴之珠寶，依社會公眾所週知，名貴珠寶應有正當來源、出處，大多有保證書及編號，則上訴人所謂出賣予被上訴人高達五百三十一萬元之珠寶，究係何物？應不難舉證。但查，本件訴訟自八十六年十月繫屬於原審法院迄今，上訴人仍未能舉證證明其出賣予被上訴人高達五百三十一萬元之珠寶之詳細證明，於本件更㈡審時本院再命上訴人應提出確切證據證明，但上訴人仍未提出，除其先前提所謂估價單外，並無該五百三十一萬元確係珠寶買賣之憑據。又經合計上訴人所提出估價單上所謂珠寶買賣之總價額為四百二十六萬四千元，復與被上訴人匯款予上訴人之金額五百三十一萬元不符。且參諸証人黃昭瑞於原審八十五年度易字第四七三九號詐欺刑事案中證稱「：：據我所知是丙○○○跟乙○○○調錢：：曾經有一次乙○○○要我幫忙他放款，一起去五信東寧分社提錢，我們三人一起去，共三次到五次當場將錢給丙○○○。乙○○○委託我放款最少一百萬元，最多一千三百五十萬元」、「乙○○○與丙○○○二人有事要往來，丙○○○先向乙○○○調錢，我有看過後約定至五信領錢。他們二人除了借錢之外，林太太對珠寶不很內行，只知道他向丙○○○買二塊玉是自己要佩戴之用。丙○○○是否有簽本票要向乙○○○調錢：：是向乙○○○調現的」等語（影本附於本院重上更㈡卷第一五七－一五九、一七八－一八四頁）。揆諸上開法條及判例意旨，上訴人雖以該五百三十一萬元係被上訴人向其購買珠寶之款項，但為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證以實其說，則上訴人此之抗辯，即無足採，從而被上訴人主張因上訴人向其借款而匯寄該五百三十一萬元，而上訴人亦承認有收到該款項，則被上訴人此部分之主張，應屬有據，足以採信。
（二）關於被上訴人持有如附表一編號一至六系爭六張本票部分：㈠被上訴人雖主張上訴人以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現
金，供其使用，而自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千二百六十三萬五千元，並提出其持有之本票影本六張（即附表一編號一至六所示）為證；但為上訴人堅決否認。按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任；惟系爭支票既經上訴人陳明係被上訴人向其借款而直接簽發交付，而被上訴人復執此抗辯並未收受借款，則就借款之支付，此際應轉回上訴人負舉證責任（最高法院七十三年度第一次民庭會議決議㈡參照）；是以，就被上訴人單純持有上訴人所簽發之系爭六張本票，仍不足以證明被上訴人已交付如系爭六張本票面額所載之款項予上訴人。
次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責」，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號、四十七年台上字第一七八四號判例可資參照。是被上訴人應先舉證證明其所提出之私文書為真正，其確於何時、何時，各交付若干借款予上訴人並由上訴人收受之事實。
㈡被上訴人在刑事案件審理中主張上訴人簽發甚多支票，最後再簽發系爭六張本
票換回該等支票，有關票載日期、金額及換票詳情，如附表二、三、四所示（均係被上訴人所提出，見上開偵查卷第三九頁、四五－四七頁、原審刑事卷第三六頁，其影本並附於本院重上更㈡卷第一四六－一四九，一六０－一六二頁）。惟查，被上訴人提出之上開資料，為其製作之私文書，上訴人已否認其真正，則依上揭所示判例之旨，被上訴人應負舉證證明之責。經查，被上訴人於刑事案件審理中所提出之八十三年七月至八十四年十二月間其本人在臺灣省合作金庫交易明細表、其本人在台南市第五信用合作社及其子林啟忠在台南市第五信用合作社對帳單等所載支出記錄（附本院八十六年度上易字第二三四九號刑事卷第八二頁至一○二頁），經與上訴人所提出如附表二所示編號Ａ至Ｊ支票影本十張（見本院九十一年度重上字卷第八二－九一頁），其上所示發票日期、票面金額，顯不相同，茲分述如下：
⑴附表二編號Ａ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四年
十月十四日、面額四百八十一萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「六萬五千元」、發票日期「八年十二月三十一日」、且發票人處未簽章而打「Ｘ」之作廢支票不符，有上訴人所提出編號Ａ支票影本可參（見本院九十一年度重上字卷第八二頁）；自難認被上訴人主張附表二編號Ａ所示之記載為真實。則被上訴人主張其以該面額為四百八十一萬元支票再加上票載日期八十四年十月十三日、面額二百萬元之支票，共計六百八十一萬元，向上訴人換取面額為六百八十一萬元即附表一編號四之本票云云，即嫌無據，不足採信。
⑵附表二編號Ｂ所示票號○六六一一四，被上訴人主張發票日期為八十四年十
月二十三日、面額二百萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「一萬七千元」、發票日期「八十四年四月十六日」、且註明已作廢之支票不符，有上訴人所提出編號Ｂ支票影本可參（見本院同上卷第八三頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｂ所示之記載為真實，況被上訴人又無法提出面額為三百二十四萬元之本票（即附表三編號Ｂ）以實其說；則被上訴人主張其以該面額二百萬元支票再加上票載日期八十五年十月二十五日、面額一百二十四萬元之支票，合計為三百二十四萬元，向上訴人換取面額為三百二十四萬之本票云云，並非有據，自不足採。
⑶附表二編號Ｃ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四年
十月二十八日、面額三百八十三萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「三萬五百元」、發票日期僅載「九月十日」而未記載「年」、且無發票人之簽章而打「Ｘ」作廢之支票不合，有上訴人所提出編號Ｃ支票影本可參（見本院同上卷第八四頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｃ所示之記載為真實；況被上訴人又無法提出面額為五百八十四萬元之支票（即附表三編號Ｃ）以實其說；則被上訴人主張其以該支票再加上票載日期為同年十月三十日及面額一百十三萬五千元、同年十月三十日及面額三十二萬元、同年十一月六日及面額五十六萬元等支票（即附表二編號Ｄ、Ｇ所示），向上訴人換取票載日期為同年十二月十八日、面額五百八十四萬元之支票（即附表三編號Ｃ）云云，並不可採。
⑷另附表二編號Ｄ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四年十月三十日、面額三十二萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：
面額「四萬」、發票日期僅載「八四年」而未載月日、且無發票人簽章而打「Ｘ」作廢之支票不合，有上訴人所提出編號Ｄ支票影本可參（見本院同上卷第八五頁）。被上訴人竟將該支票亦列入如附表三編號Ｃ所示（即前⑶所述），資為換取五百八十四萬元支票之部分面額支票，自不足採。
⑸附表二編號Ｅ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四年
十一月三十一日、面額為六百八十一萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「二千元」、發票日期「八十四年九月十一日」、且已註明「廢」之支票不符，有上訴人所提出編號Ｅ支票影本可參（見本院同上卷第八六頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｅ所示之記載為真實，其主張即不足採。至於附表二編號Ｅ所示之支票，雖經法務部調查局鑑定認定：「票號0000000號支票一紙，其中最後一碼「２」變造票號為「８」，有法務部調查局八十七年七月十八日（八七）法（0）00000000號函在卷可憑（見聲再卷第三一－三二頁）；惟揆諸前揭借貸舉證責任分配之說明，被上訴人應先負舉證證明其所主張附表二編號Ｅ所示之記載為真實，然被上訴人迄未能舉證證明之，自不能憑上開鑑定即作為認被上訴人主張上訴人借款之有利憑據。
⑹附表二編號Ｆ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四年
十一月二十三日、面額為四百三十八萬五千元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「三十元」、發票日期「八十四年七月十五日」、但未有發票人之簽章而打「Ｘ」載「廢」之支票不符，有上訴人所提出編號Ｆ支票影本可參（見本院同上卷第八七頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｆ所示之記載為真實；然被上訴人竟據此主張該支票係用以換取票載日期八十五年一月十三日、面額為四百三十八萬五千元之系爭本票（即附表三編號Ｆ、附表一編號五所示），顯非真實；從而被上訴人執該本票資為上訴人向其借貸同額金錢之證據，亦不足採。
⑺至附表二編號Ｇ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四
年十一月六日、面額為五十六萬元之支票，核與上訴人提出該支票影本所載：面額「十六萬元」、發票日期「八十四年十二月十七日」、雖蓋有訴外人陳錫賢名義印章（文）卻又劃掉作廢之支票不合，有上訴人所提出編號Ｇ支票影本可參（見本院同上卷第八八頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｇ所示之記載為真實；而被上訴人又以該支票列入為換取前述面額五百八十四萬元支票之其中一張支票（即附表三編號Ｃ所示，即前⑶所述），姑不論此已有可議，同時亦不能僅憑此無法查與事實相符之「換票記載」即採為有利於其之認定。
⑻再附表二編號Ｈ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四
年十二月十八日、面額為五百八十四萬元之支票，核與上訴人所提出該支票影本所載：金額僅載「三」、發票日期「八年十月二日」、且無發票人簽章並註明「廢」之支票不合，應係尚未完成面額記載及未簽章而作廢之支票，有上訴人所提出編號Ｈ支票影本可參（見本院同上卷第八九頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｈ所示之記載為真實。再徵諸被上訴人於其自己所制作之換票記載說明（即附表二、三）中，亦無法就面額為三百二十四萬元本票係如何取得及何時將該款項交予上訴人等情事提出確切證據以資實其說；顯然被上訴人執此不實記載之支票資料，主張再加上面額三百二十四萬元之本票，用以向上訴人換取票載日期為八十五年一月十九日、面額九百零八萬元之系爭本票（即附表三編號Ｈ、附表一編號三所示）乙情，姑不論其中三百二十四萬元之本票已非屬真實（見前開理由⑵說明），且該支票資料亦屬無據，況票載日期亦顯然矛盾（即被換回票據之日期竟在後，而換得票據之日期竟在前，另詳前㈡之說明）；從而被上訴人所持有之面額九百零八萬元之系爭本票，自尚不足以據為認定確係上訴人持以向被上訴人借貸金錢之依據，殆無疑義。
⑼又附表二編號Ｉ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四
年九月三十日、面額為十一萬元之支票，核與上訴人所提出該支票影本所載：面額「十五萬元」、發票日期「八十四年八月八日」、但無發票人簽章而打「Ｘ」，並註明「廢」之支票不符，有上訴人所提出編號Ｉ支票影本可參（見本院同上卷第九０頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｈ所示之記載為真實。而被上訴人亦將之列入換取四百三十八萬五千元之部分面額支票（即附表四所示），不僅關於四百三十八萬五千元之支票係屬不實，已如前述（見前開理由⑹說明），且由此益徵被上訴人此部分之主張，亦嫌乏據。⑽至附表二編號Ｊ所示票號0000000，被上訴人主張發票日期為八十四
年十月十日、面額為五十七萬元之支票，核與上訴人所提出該支票影本所載：面額「十一萬元」、發票日期「八十三年十二月十六日」、無發票人簽章之支票不合，有上訴人所提出編號Ｊ支票影本可參（見本院同上卷第九一頁），自難認被上訴人主張附表二編號Ｊ所示之記載為真實。而被上訴人亦將之列入換取面額為四百三十八萬五千元支票（票載日期八十四年十一月二十三日）之其中一張支票（見附表四所示），自屬無據。
㈢再查，被上訴人雖又主張附表一編號一及編號六之本票，是支付借款利息（即
如附表四所載）云云。惟經本院查閱其上所載，無從得知係支付那一筆或那數筆借款之利息，且被上訴人復未能提出確切合理之說明，其空言主張，尚難憑採。另上訴人於本院審理時及前揭刑事案件偵、審中均辯稱：其係土地快要被拍賣，故簽發本票交給被上訴人託其調現，以便買回土地，嗣土地未買成，被上訴人未將本票交還等語（見台南地檢署八十五年度偵字第三八二六號卷第二二－二三頁，台南地院八十五年度易字第四七三九號卷第十二頁），並提出台南地院八十三年度執字第六五五八號執行事件通知、上訴人胞弟即訴外人王明佳陳明狀影本各一份為證（前揭偵查卷第卅一－卅三頁，其影本並附本院重上更㈡卷第一四０－一四五頁）。經本院調取台南地院八十三年度執字第六五五八號執行事件查核，上訴人所提及被查封之土地，雖已於八十四年二月十日拍定，但執行法院係於拍定後再通知優先購買權人王明佳，嗣王明佳於八十四年十一月廿九日具狀陳明放棄其優先購買權（參見上開執行卷）。查附表編號一至六所示本票，其到期日雖係分別於八十四年十二月廿五日至八十五年二月五日間，但上訴人抗辯係以該六張本票請被上訴人調現，則其到期日自應載為預計還款之日期，而王明佳於八十四年十一月廿九日始具狀陳明放棄其優先購買權。如上訴人先前為調現以行使上開拍賣土地優先購買權，則借得款項之還款日期定在二、三月之後，乃屬社會常情，自不能僅因附表編號一至六所示本票，其到期日均在八十四年十一月廿九日王明佳放棄優先購買權之後而否定之。又被上訴人所舉證人黃昭瑞在原審刑事庭亦證述：「有的（指丙○○○有無託乙○○○幫她找金主？），我們三人也曾一起去看過她，丙○○○她有要我順便幫她問有無人要買土地，乙○○○也要我幫丙○○○問看有無人要買土地或願意借錢」等語在卷（前揭原審刑事卷第卅二頁）；足證上訴人前揭所辯，應非虛妄，而堪採信。
況揆諸前揭說明：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「單純持有本票亦不足證明被上訴人確有交付借款上訴人而成立金錢借貸之事實」。查被上訴人未能提出確切證據證明其所主張上訴人向其借款等情為真實，則被上訴人此之主張即不可採。
（三）關於台南市警察局第一分局受理失竊案件證明單所載遺失支票三張面額共計七百三十三萬元（即附表一編號七、八、九）部分：
查被上訴人於八十五年二月二十二日填具「申請書」向台南市警察局第一分局報案陳稱如附表一編號七、八、九之三張支票明遺失，並主張該三張遺失支票金額合計七百三十三萬元亦係上訴人向其借款未還之款項；但為上訴人所否認，並提出被上訴人報案所稱三張支票影本（見本院九十一年度重上字卷第七九－八一頁），抗辯被上訴人報案遺失之內容與實際情形不合。經查：
㈠查被上訴人八十五年二月二十二日申報遺失上開支票三張，經台南市警察局
第一分局於八十六年十一月八日以南市警一刑字第九九四六號函檢送該申報遺失三張支票等相關資料（見本院九十一年度重上字卷第七三－七八頁）。
被上訴人報案所陳明之該三支票內容分別為：
⑴付款銀行一銀富強分行，票號0000000號，面額一五０萬元。
⑵付款銀行一銀富強分行，票號0000000號，面額一三０萬元。
⑶付款銀行上海儲銀永康分行，票號六三八一六號，面額四五三萬元。
㈡但上訴人提出之該三張支票影本（見本院九十一年度重上字卷第七九－八一
頁），抗辯其支票上均已加註「廢」字，未有發票人簽章，被上訴人報案稱遺失該三張支票均係虛構面額。依該三張支票影本上所載：
⑴付款銀行一銀富強分行，票號0000000號，面額一萬五千元，發票日八四年十二月廿六日。
⑵付款銀行一銀富強分行，票號0000000號，面額一萬三千元，發票日八四年七月（未載日）。
⑶付款銀行上海儲銀永康分行，票號六三八一六號，面額五十五萬五千元，發票日原為八四年八月廿二日，經更改為同年十一月廿二日。
㈢被上訴人固以該三張支票遺失為由，向台南市警察局第一分局申報遺失，惟
台南市警察局第一分局所出具之前揭證明書，當僅能證明被上訴人曾向該分局報案有遺失該三張支票而已。至於所謂遺失三張支票之實際內容，即票號、發票日期、票面所載金額等資料，均是依被上訴人所陳報內容記載，業經本院刑事庭向該分局查證屬實，有該分局八十六年十一月十八日南市警一刑字第九九四六號函所檢送之資料附卷可參（見本院九十一年度重上字卷第七三－七八頁）；則被上訴人申報遺失支票及其記載內容是否屬實，尚難僅憑該分局出具之證明書即認為真正，況如上所述，與上訴人提出之該三張支票影本之記載不符，是被上訴人所主張遺失之三張支票其實際內容為何，被上訴人仍負有舉證證明之責。
次查，被上訴人所主張遺失之該三張支票係有價證券，亦係無因證券。我國為保護正當執票人之權益，如因遺失、被竊等事由而喪失其原持有之票據，民事訴訟法並訂有公示催告、除權判決之程序（見民事訴訟法第五百三十九條至五百六十七條）。被上訴人既主張該三張遺失支票合計金額為七百三十三萬元，其權益顯非微小，而被上訴人自陳有多筆金錢出入及票據使用，其自應知有上開相關規定，亦應知如喪失票據應依民事訴訟法之規定為公示催告聲請，經公示催告期滿無人異議再聲請除權判決，而利害關係人始能於公示催告期間或除權判決審理期間為異議或陳述。如公示催告期滿無人異議始得聲請除權判決，於取得除權判決後，被上訴人所主張之該三張遺失支票之權益始能獲得保障。惟查，被上訴人自承未向付款銀行申請掛失止付，亦未向法院聲請公示催告及除權判決（見本院重上更㈡卷第二０二頁）。查被上訴人對於其所謂遺失之三張支票合計金額為七百三十三萬元之鉅大權益竟如此忽視，而與社會常理、常情，明顯相違，則是否確有被上訴人所主張遺失之三張支票合計金額為七百三十三萬元云云，即有可疑，核諸上開說明及事證，難認被上訴人此之主張為可採。
（四）綜上，被上訴人主張上訴人有向其借貸達二千九百九十六萬五千元，其中被上訴人僅能證明確有交付五百三十一萬元予上訴人之事實，則被上訴人本件償還借款在五百三十一萬元範圍內之請求部分，為屬有據，應予准許。至於被上訴人之請求超過五百三十一萬元即其餘二千四百六十五萬五千元部分，被上訴人未能提出確切證據證明確有其主張借貸予上訴人之事實，亦未能提出確切證據證明上訴人有何施用詐術使被上訴人受騙而交付該款項，而被上訴人先前以上訴人犯詐欺罪所提出之告訴，雖曾經台南地檢署起訴，由台南地院以八十五年度易字第四七三九號認上訴人犯有詐欺罪而判處有期徒刑一年十月；然嗣經本院八十六年度上易字第二三四九號撤銷原判決，改判上訴人無罪確定在案，有上開刑事判決書影本各一份在卷可參（見本院重上更㈠卷第四四－五八頁），並經本院調閱上開案卷查明無訛，則被上訴人主張上訴人有詐欺之侵權行為云云，自難採信。且若確有被上訴人所主張另二千四百六十五萬五千元之鉅額款項借貸予上訴人，然被上訴人迄今仍未能明確指陳係分別於何時、何地各借貸若干款項予上訴人、並於何時交付？而被上訴人自承上訴人從未償還借款，則其何以願意於上訴人先前所借款項未償還之情形下仍陸續借款予上訴人，致達二千四百六十五萬五千元之鉅額？又何以未要求上訴人提供不動產設定抵押以為擔保，或出具任何借款資料以為憑據？何以無任何支付借貸利息之情事？以上種種，均違社會常理、常情，則被上訴人主張上訴人有以詐術之侵權行為向被上訴人共借得二千四百六十五萬五千元之款項，為不足採，應予駁回。
六、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得訂一個月以上之相當期限催告返還，民法第四百七十八條定有明文。又按「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時已逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符」最高法院七十年台上字第二０一一號著有判例可參。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。查本件借貸未約定返還期限，而本件起訴狀繕本於八十六年一月十三日送達於上訴人（見原審八十五年度附民字第三五四號卷第二頁背面），則自起訴狀繕本送達於上訴人之翌日起一個月後即八十六年二月十四日起至清償日止，上訴人應負給付遲延責任。從而，被上訴人本於金錢消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人五百三十一萬元及自八十六年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為屬有據，應予准許，原判決就此部分，命上訴人給付並為假執行之宣告，經核並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為不可採，應駁回其上訴。至於被上訴人之訴超過上開應准許部分之請求，並無所據，應予駁回，原審疏未查明，就此部分為被上訴人勝訴之判決，命上訴人亦應給付該部分數額，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示，該部分之訴既應駁回，其假執行聲請亦失其附麗，應併駁回。末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經本院審核後，核與於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日
法院書記官 侯 瑞 富附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────┬───────┐│編號│票據種類、號碼 │金額 (新台幣) │發票人 │票 載 日 期││ │ │ │ │ (民國年月日) │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 一 │○九六九七一號本票│七十二萬元 │丙○○○│到期日⒈⒖ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 二 │○九六九七○號本票│一百十二萬元 │同右 │到期日⒈⒛ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 三 │○九六九六九號本票│九百零八萬元 │同右 │到期日⒉⒌ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 四 │一六二三○六號本票│六百八十一萬元 │同右 │到期日⒈⒚ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 五 │一六二三○五號本票│四百三十八萬五千│同右 │到期日⒈⒔ ││ │ │元 │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 六 │一六二三○七號本票│五十二萬元 │同右 │到期日⒓ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 七 │上海銀行第六三八一│四百五十三萬元 │陳錫賢 │ ││ │六號支票 │ │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 八 │第一銀行第一五三一│一百五十萬元 │陳錫賢 │ ││ │六七二號支票 │ │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 九 │第一銀行第一五三一│一百三十萬元 │陳錫賢 │ ││ │六七四號支票 │ │ │ │└──┴─────────┴────────┴────┴───────┘