臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上更㈡字第一四號 Ｋ
上 訴 人 新茂營造股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師被 上 訴人 空軍第四基勤大隊（即原國軍五七九一部隊）法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 廖 道 成 律師右當事人間請求返還押標金等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日臺灣嘉義地地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一八號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加及減縮，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾萬元，及自民國八十七年十一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外），均由被上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾肆萬元供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人名稱原為「國軍五七九一部隊」，嗣改名為「國軍七０九一部隊」，嗣又改為現名「空軍第四基勤大隊」；又其法定代理人已於九十二年八月十六日變更為乙○○，經最高法院准予承受訴訟，有最高法院九十三年度台聲字第六八六號裁定可稽，此係當事人名稱及法定代理人之變更，不影響其訴訟主體之同一性。再者，上訴人於原審係請求被上訴人應給付新台幣（下同）六百三十四萬二千零三十七元，及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，嗣於本院更㈠審追加及減縮其請求為：被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自八十六年十月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；核係減縮及擴張應受判決事項之聲明，業經本院前審依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定予以准許，併此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其於民國八十六年十月間，取得被上訴人「整建基地阻絕設施土木工程」（以下簡稱系爭工程）之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等招標文件，並以總工程款一億零九百八十萬元參加通信投標，並繳交押標金五百五十萬元。該招標工程於八十六年十月二十七日開標，上訴人未到場，被上訴人就工程數量之計價方式，即「實做數量與契約數量有顯著差異時，可以辦理追加工程款或減帳」之內容，片面變更為「完工驗收，依實做數量驗收付款」，其變更部分已使承攬報酬之實際數額、支付方式等契約要素發生變動，因此兩造間關於本件招標工程承攬契約之意思表示不一致，承攬契約並未成立，亦即上訴人仍屬未得標。依軍事工程投標須知第四條及民法第一百七十九條之規定，被上訴人應將上訴人繳交之押標金五百五十萬元返還。縱認上訴人已得標，惟上訴人於開標後，曾就系爭工程中之「環場道路」工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為「m 2」，而非如被上訴人公布之工程標單上所記載之「m
3 」之顯然錯誤，以及部分工程數量因被上訴人計算錯誤致與實際數量差距過大，應依前揭工程契約樣本第十二條之工程變更設計追加計價方式等情函請被上訴人確認，惟被上訴人並未依限確認，依約即應視同接受上訴人更正錯誤之主張，上訴人乃將更正錯誤之簽約文件寄交被上訴人，然被上訴人仍拒絕依更正後之契約文件簽約，應屬可歸責於被上訴人之事由，上述押標金如為定金性質，則依民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人應將押標金返還上訴人，押標金如為違約金性質，上訴人爰以訴狀之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條之規定請求返還押標金；復因上訴人之投標意思表示有錯誤，且此錯誤又係因被上訴人之招標文件內容不明所致，自係不可歸責於上訴人，應依民法第八十八條之規定，撤銷本件錯誤之投標意思表示，並依民法第一百七十九條之規定請求被上訴人返還押標金。爰求為判決被上訴人應給付上訴人六百三十四萬二千零三十七元，及自受催告日十日起，即八十七年十一月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，於本院更㈠審主張：兩造間之工程承攬契約未成立，上訴人追加請求被上訴人應給付自開標之翌日起，即八十六年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並將其請求之本金減縮為五百五十萬元，而聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自民國八十六年十月二十八日起至清償日止，按年率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人之投標要約業經被上訴人決標而為承諾，上訴人之標函係以低於底價百分之八十總工程款，以一億零九百八十萬元之價額得標，兩造間之工程承攬契約已經成立。被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日，係依軍事工程投標須知第二十三條之規定，就部分投標廠商之質疑，提出說明及澄清，乃屬「觀念通知」，並非變更原要約內容而為新要約；縱認該說明及澄清為意思表示，惟依工程契約樣本第五條、第六條及第十二條之規定，其效力仍低於該規定所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範等內容，因而係屬於契約文件內容效力之爭議，並無變更原要約之意思。另依被上訴人在開標現場之說明，將以實做數量計價，則有關環場道路「回填級配夯實」之單位可能有誤部分，及「鋼模租用及組立」合約數量可能有誤部分，如均按實做數量計價，結算結果是有利於上訴人。另依工程標單第七頁末行，工程總價欄特別附註、第二十三條、第八條第一項第六款、軍事工程投標須知第八條第六款之規定，標單內既己明列各型圍牆之長度，廠商於投標時，應可明確予以估算，而不至於發生錯誤，如有錯誤，應係出於上訴人之過失，依法不得撤銷其投標之意思表示。上訴人於得標後，應即依規定簽約，如有爭議，仍可於簽約後提出，乃竟藉故不與被上訴人簽約，反要求先辦理變更設計，此係出於可歸責於上訴人之事由。又依工程契約樣本第二十條第一項之規定，必須在「本工程進行中」始有未於上訴人申請之日起十日內答復其意見，即視同接受上訴人意見之適用。本件係上訴人違約，未於得標後十五日內完成簽約手續，詎竟要求確認合約內容之疑義，經被上訴人釋疑、促請訂約，並表明逾期視為放棄訂約權，將依軍事工程投標須知規定沒收其押標金，另行招標後，上訴人僅將其自行修改之合約書寄交被上訴人，仍未依約繳交履約保證金、差額保證金辦理訂約手續，被上訴人沒收上訴人繳交之押標金，即無不合等語，資為抗辯。並於本院聲明求為判決駁回上訴及追加之訴。
四、查上訴人主張因被上訴人之招標，而於八十六年十月間取得系爭工程之相關招標文件，並繳納押標金五百五十萬元參加通信投標，惟於八十六年十月二十七日開標當天，上訴人未到場，開標前由被上訴人之承辦單位就部分廠商之質疑提出說明及報告後開標，上訴人嗣以低於底價百分之八十之總工程款即一億零九百八十萬元之價額得標，依軍事工程投標須知之規定，得標廠商應於十五日內完成簽約手續，惟因兩造對於系爭工程合約之內容各自解讀不同而未簽約，被上訴人乃另行招標，並拒絕將上訴人繳納之押標金五百五十萬元返還；上訴人於八十七年十月二十六日以郵局存證信函催告被上訴人應於十日內返還該五百五十萬元之押標金並賠償其所受之損害，被上訴人係於八十七年十月二十七日收受該存證信函等事實，為兩造所不爭，並有工程契約樣本、軍事工程投標須知、工程標單、繳交押標金收據、整建基地阻絕施土木工程承辦單位報告、上訴人八十六年十月三十日新頭字第一０三０號呈、被上訴人八十六年十二月一日淵崇字第五三四七號函及教勤字第０二一七號呈、上訴人郵局存證信函影本在卷可稽（見原審卷第九至六十三頁、七十二頁、七三至七七頁），自堪信為真實。
五、被上訴人雖否認其於系爭工程開標前之說明及報告係變更原要約意思而為新要約，並以前開情詞置辯。惟按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，無論其為明示或默示，推定其契約為成立。又將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，此觀民法第一百五十三條、第一百六十條第二項之規定即明。又「投標人在投標單載明內容之出標單，此為要約之表示，如招標人欲承攬決標，自照投標人之投標單上載明之內容為之，其將要約內容變更而為承諾者，視為拒絕原要約」（最高法院六十二年台上字第七八七號判例參照）。本件上訴人經由通訊方式參與被上訴人之系爭工程投標，係以被上訴人提供屬要約誘引性質之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件作為其要約之意思表示，開標當日上訴人未到場等情，為被上訴人所不爭，則上訴人之要約意思表示內容，當然應以該工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件之內容決之。而依系爭工程契約樣本第七條㈡就「契約總價」及第十二條㈢就「工程變更」，分別記載：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算……」，「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（被上訴人）得依乙方（上訴人）之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之」，第十三條㈡就「付款辦法」中之「估驗款」，則載明：「⒈本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次……」等內容觀之（見原審卷一０至一四頁），可見上訴人就系爭工程承攬契約必要之點之報酬數額，係以「按照契約總價結算」作為計算原則，且於「契約工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異」、「實做數量如較契約數量增減達百分之十以上」時，其逾百分之十部分，得申請定作人（被上訴人）變更設計增減，以資補充，為其要約內容，非純以「契約總價」作為其報酬之要約。另就必要之點之報酬給付方式，亦以「定作人自開工日起每十五日計價撥付估驗款一次」，為其要約內容，再對照被上訴人開標當日報告事項第九條記載：「一切施工均以圖說及標單為準，標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價，如有未列項目，乙方（上訴人）應依工程慣例無條件完成……」，第二十二條：「不銹鋼爬梯１座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款」，及第二十三條：「以上報告事項列入合約附件」（見原審卷六０頁），足見除「不銹鋼爬梯」及「環場道之碎石級配」依實做數量付款，已變更「自開工日起每十五日計價撥付估驗款一次」之付款方式外，其餘均以「契約總價」為承攬報酬，實做數量縱有增加，僅得調整單價，不得追加工程款，遇有原標單所未列項目，更應無條件（即無償）施作完成。茲上訴人於開標當日既未派員參與，就攸關承攬契約要素之「報酬數額」及「付款方式」，兩造間之意思表示即非一致，被上訴人變更上訴人原要約內容而為承諾，揆諸首揭說明，該承諾應視為新要約，於上訴人未另為承諾前，自難認兩造間之系爭工程承攬契約已然成立。況依行政院公共工程委員會函示：「環場道路回填級配夯實」之工作項目單位及「鋼模租用及組立」之合約數量均屬有誤，如依實做數量計價，前者將減帳七百九十四萬七千六百零六元，後者將加帳三千七百五十七萬三千一百九十四元，二項相抵後，定作人須加帳約三千萬元（見原審卷一二六頁），依此項計算結果，配合前述報告事項第九條、第二十二條內容，「環場道路回填級配夯實」工程項目，依實做數量付款結果，上訴人將受減帳，但「鋼模租用及組立」工程部分，礙於報告事項第九條「標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價」之內容，上訴人即不得申請加帳，則該標單之錯誤對於上訴人自屬不利，應已變更上訴人原要約內容。被上訴人主張其於開標前之說明及報告屬「觀念通知」，依工程契約樣本第五條、第六條及第十二條之規定，其效力仍低於該規定所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範等內容，並未變更上訴人原要約之內容云云，尚無足採。兩造間之系爭工程承攬契約既因被上訴人變更上訴人原要約內容視為新要約，亦未簽約，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人受領之押標金五百五十萬元已成為無法律上之原因，自應將之返還於上訴人；從而，上訴人請求被上訴人返還該款項，及自受催告最後返還期限翌日，即八十七年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
六、上訴人另主張其於八十六年十月二十七日開標前已繳納押標金，因雙方之意思表示不一致，工程承攬契約未成立，其得請求被上訴人附加自開標翌日，至受催告最後返還期限，即八十六年十月二十八日起至八十七年十一月六日止之遲延利息云云，惟查依「軍事工程投標須知」第四條之規定，須未得標之投標廠商，始應將其押標金收據當場發還；上訴人非未得標，係因被上訴人變更上訴人原要約內容視為新要約，未經上訴人承諾而未簽約已如前述，被上訴人自不須依上開規定，將其押標金收據於開標當日或翌日發還，從而，上訴人追加請求被上訴人給付自開標翌日起至受催告最後返還期限，即八十六年十月二十八日起至八十七年十一月六日止之遲延利息，依法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付五百五十萬元，及自受催告最後返還期限翌日，即八十七年十一月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，依法有據，應予准許。原審未察，就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人於本院追加請求被上訴人給付自開標翌日起至受催告最後返還期限止，即八十六年十月二十八日起至八十七年十一月六日止之遲延利息部分，為無理由，應予駁回。又上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分即追加之訴，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
法院書記官 謝 淑 玉