臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重訴更㈠字第5號
原 告 中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財訴訟代理人 劉榮村 律師複代 理 人 楊瓊雅 律師被 告 乙○○訴訟代理人 郭玉山 律師
顏婌烊 律師被 告 丙○○
丁○○上列 一 人訴訟代理人 侯永福 律師複代 理 人 戴慕蘭 律師
蔡明樹 律師被 告 甲○○ 住台中
戊○○ 住高雄歐亞不動產鑑定股份有限公司
設高雄上列 一 人法定代理人 馮錦典 住同上上列二人共同訴訟代理人 戴慕蘭 律師複代 理 人 侯永福 律師被 告 華邦不動產鑑定顧問有限公司
設台北市○○路○段○○號11樓法定代理人 王德華 住台北縣中和市○○路○段○○巷5之2號被 告 泛亞不動產鑑定股份有限公司
設台北市○○路○段25之2號2樓法定代理人 蔡盛鈞 住同上上 列 一人訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師上列被告乙○○等因貪污等案件，原告提起侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟，由刑事庭裁定移送前來（民國85年度重附民字第216號），判決後經最高法院發回更審，本院於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告乙○○應給付原告新台幣一千二百三十萬零八百六十四元，及自民國八十五年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應就第一項金額中之新台幣七百六十八萬八千零四十元及自民國八十五年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，與被告乙○○負連帶給付責任。
被告歐亞不動產鑑定股份有限公司、泛亞不動產鑑定股份有限公司、華邦不動產鑑定顧問有限公司各就第二項被告戊○○、丁○○、甲○○各應負責部分，分別負連帶給付責任。
原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由被告乙○○負擔；被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○就其中八分之五，與被告乙○○連帶負擔。被告歐亞不動產鑑定股份有限公司、泛亞不動產鑑定股份有限公司、華邦不動產鑑定顧問有限公司各就被告戊○○、丁○○、甲○○各應負擔部分，分別連帶負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣四百一十萬元、二百五十六萬元，分別為被告乙○○、及被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○、歐亞不動產鑑定股份有限公司、泛亞不動產鑑定股份有限公司、華邦不動產鑑定顧問有限公司供擔保後，得為假執行。但被告乙○○如以新臺幣一千二百三十萬零八百六十四元、被告戊○○、丁○○、歐亞不動產鑑定股份有限公司、泛亞不動產鑑定股份有限公司如各以新台幣七百六十八萬八千零四十元，分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：本件被告華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司），其法定代理人已由王金磚變更為王德華，有有限公司變更登記事項卡在卷可按（見本院卷第220-221頁），爰依原告之聲明，命由王德華承受及續行訴訟。
本件被告丙○○、甲○○、華邦公司均經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決；合先敘明。
二、原告起訴主張：被告乙○○為伊公司台灣營業總處嘉義營業處（現改制為油品行銷專業部嘉南營業處）之財產管理師，經辦公用工程及購買公用器材物品等總務業務；被告丙○○為土地掮客即土地仲介人，被告戊○○、甲○○、丁○○分別為被告歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司）、華邦公司、泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）僱用之估價師。緣82年2-5月間，被告乙○○利用經辦承購原告公司在雲林縣元長地區設置天然氣16吋環線配氣站工程用地即坐落雲林縣○○鄉○○段第877及878號土地（下稱系爭土地）機會，與地主吳甚之代理人即被告丙○○共同，及由上開估價師即被告戊○○、甲○○、丁○○勾結幫助製作不實鑑定報告提高土地價格，據以浮報購買底價，使原告誤而以高價購買該項土地；被告乙○○、丙○○從中取得12,300,864元不法利益；刑事部分業經判處被告乙○○、丙○○共同直接圖利罪，被告戊○○、甲○○、丁○○等業務上登載不實文書罪確定。爰本於共同侵權行為及僱用人侵權行為連帶賠償責任之法律關係，聲明求為判決：
㈠被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○；或被告
戊○○、歐亞不動產鑑定股份有限公司；或被告丁○○、泛亞不動產鑑定股份有限公司；或被告甲○○、華邦不動產鑑定顧問有限公司；應連帶給付原告12,300,864元及自民國85年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡訴訟費用均由被告等負擔。
㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行添
三、被告乙○○以：原告就本件購買土地所受損害，為其使用人即有決定權之購地決策小組於購買系爭土地過程有過失，若認購買系爭土地有瑕疵交易有損失可撤銷買賣契約，其積極整地利用造成紛爭為有過失，有民法第217條過失相抵之適用，應減輕伊賠償金額；伊並未浮報地價，鑑價公司係由處長等自伊所提供4、5家公司中圈選，非伊所能決定，縱鑑價報告失實或有瑕疵，與伊無關；又本件議價協調會，由數單位派員及地主代表與會作成決議，非身為下屬之伊所能主導；伊雖為本件購地之經辦人，但僅為議決案業務之執行人，未超越決議做違法行為，毋須負損害賠償責任；售地價差12300,864元為地主付與被告丙○○之合法仲介費用，與伊無關，不得將該仲介費視為損失要伊賠償；若付與地主之地價款有瑕疵，理應向地主索賠，而非向經辦作業人員索賠；其中7,400,864元為被告丙○○應得之仲介土地佣金，不法利益數額僅為490萬元等語置辯。
被告丁○○則以：土地價格本不確定，伊鑑價報告所為之鑑定價格，係依泛亞公司作業流程考量各因素，經重複審查再由總估價師決定，無何浮報並非不實鑑價；又伊除以私訪詢鑑定憑藉資料外，因承攬關係依定作人原告所指定權責人員即被告乙○○提供個案資料，要求及指示要以每坪二萬元單價評估系爭土地地價，始估為每坪17,000元，既依指示而為，依民法第509條意旨，自不負其責任；另伊查估鑑價報告僅提供參考，原告公司於議價協調會議開會前事先擬定底價為16,000元，並以此最終決定系爭土地價格，與鑑價報告並無相當因果關係，原告自主其決價過程，並未受騙而陷於錯誤；再原告損害客體為因支付對價過高所蒙受之損失，僅係純粹經濟上之利益損失，伊鑑價行為僅未盡查證能事之過失，不能對伊請求；縱伊負侵權行為損害賠償責任，就原告權利遭受損害，係原告所指定乙○○代表處理本件及所提供不實資料所致，應自承擔其後果，應有民法第217條與有過失規定適用等語置辯。
被告泛亞公司則以：伊受託辦理評估不動產價值鑑定所提出鑑定報告，載明該鑑定報告僅提供參考，原告之受損與被告之鑑定報告並無因果關係，伊無何侵權行為；且兩造間屬承攬關係，於丁○○鑑定系爭土地所憑藉之資料，除自己訪詢所得外，餘由原告指定權責人員之乙○○表示要求以每坪二萬元之單價評估，參考所提供之個案資料，才評估為每坪17000元，係依原告權責人員指示而為，依民法第496條意旨，承攬人自不負其責任，定作人亦不得請求損害賠償；又否認原告有損失12,300,864元之事實，不得以非專業鑑定，僅依刑事判決以地主吳甚表示願以每坪8,500元之出售價格及證人吳新賀等人之供述，即認定土地價格每坪為6,600元，以超出部份作為其損失之計算標準；且原告就其員工即被告乙○○所為圖利行為，就監督職務之執行未盡注意，應有重大過失，應依民法第217條規定減輕或免除賠償金額等語置辯。
被告戊○○、歐亞公司則以：被告戊○○客觀上未製作不實之估價報告，主觀上亦無讓被告乙○○、丙○○得以浮報地價達其圖利侵權行為目的之幫助侵權意思；縱認過失高估系爭土地價格行為，惟鑑價報告僅供參考無拘束力，亦無直接因果關係，自不負賠償責任；再縱認伊等應負賠償責任，然原告員工乙○○，與被告丙○○乃真正故意侵權行為人，原告所主張之損害之發生實為其使用人乙○○之直接故意行為所致，有民法第217條過失相抵之適用；且故意重於過失而當免除伊等之賠償責任。另被告歐亞公司以估價費用一萬零五百元受原告公司委託鑑定系爭土地價格，約明若鑑定不實，則全數退還，原告公司於84年12月28日來函要求退還鑑價費，依法採法條競合說，伊應僅負債務不履行之契約責任，不負侵權行為之損害賠償責任；本案不受刑事判決認定拘束，原告應舉證其所主張損害額為12,300,864元之事實；況土地具有唯一之獨特性，影響其價值之因素不易掌握，不得僅以非土地專業人員之地主吳甚一人之供詞而認定系爭土地市價為每坪6,600元等語，資為抗辯。
被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○、歐亞公司、泛亞公司均聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告丙○○、甲○○與華邦公司未於期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第111至113頁）：㈠被告乙○○原服務於原告公司台灣營業總處嘉義營業處（
現已改制為油品行銷專業部嘉南營業處），為財產管理師，負責經辦公用工程、購買公用器材及物品等總務之業務；被告丙○○則為土地掮客、土地仲介人，被告戊○○為被告歐亞公司所僱用之估價師，被告甲○○為被告華邦公司僱用之估價師，被告丁○○為被告泛亞公司所僱用之估價師。
㈡被告乙○○於82年2月至5月間主辦承購原告公司在雲林縣
元長地區設置天然氣16吋環線配氣站工程用地即系爭土地之業務，負責有關登報公告、勘查、徵信、鑑價、協調聯繫紀錄、辦理變更土地之使用編定及擬定底價等作業，並由被告歐亞公司、華邦公司及泛亞公司就系爭土地價格為審查，進而作出鑑價報告；其中被告歐亞公司係由被告戊○○、華邦公司係由被告甲○○、泛亞公司係由被告丁○○分別負責為系爭土地價格之審查及作出鑑價報告。
㈢81年8、9月間，因原告公司登報採購元長配氣站用地時，
中油總公司營業總處總務室承辦人周廷峰向平常來往密切，東亞高工同學之被告丙○○（從事土地掮客，經營房地產仲介之業務）透露此信息，並要其至中油公司嘉義營業處總務課洽辦；嗣丙○○與被告乙○○勘查土地時，將該同學之情告知被告乙○○，在採購過程中與被告乙○○交往非常頻繁，嗣後本件土地購買之龐大款項，亦由被告乙○○轉交，而購地價款係由被告丙○○親自拿支票前往吳甚住處，交由吳甚存入其在合作金庫北港支庫所設帳戶。
㈣原告公司係於82年5月5日與地主吳甚就系爭土地訂立買賣
契約，並以每坪16,000元，即總價為28,909,320元向訴外人吳甚購買系爭土地，後原告公司所屬嘉義營業處即依約先於同日簽發以土地銀行嘉義分行為付款人劃線指定吳甚為受款人，面額14,454,660元之即期支票，給付買賣價金之第一期款；並由被告乙○○領取經由被告丙○○轉交予訴外人吳甚，吳甚則存入其在合作金庫北港支庫所申設之第18206-6號帳戶內；繼於同年10月7日簽發同付款人，面額為8,672,796元之即期支票，扣除土地增值稅931,788元，實際支付7,741,008元，仍以前述同一模式領取存入吳甚帳戶，而吳甚於扣除其補償地上物及利息等應得金額後，將其中6,519,000元，於同年10月12日以電匯方式匯入被告丙○○在世華銀行台北總行所設之第000000-0號帳戶內；復於同年12月13日，簽發以同付款人，面額為5,781,864元之即期支票支付系爭土地尾款，亦以同一模式領取後存入吳甚帳戶，再由吳甚於同年12月15日以電匯方式存入被告丙○○之上開帳戶內；金額共計12,300,864元。就系爭土地超過每坪8,500元計算之賣價差額，即為吳甚所匯予被告丙○○之12,300,864元。
㈤被告丙○○就前揭金額中490萬元，先於82年10月12日，
匯50萬元至訴外人吳文彬設在土地銀行北港分行第00000000000-0號帳戶內，繼於同年12月16日再匯440萬元至吳文彬之同一帳戶內；而吳文彬除於同年12月24日領取60萬元外，另於同年月27日則電匯379萬元至訴外人吳蘇菊枝設在第一商業銀行台南分行之第003572號帳戶內，吳蘇菊枝則於同年月29日電匯279萬元至訴外人劉鴻達於第一商業銀行善化分行所設帳戶內；繼以訴外人吳崑福（即吳蘇菊枝之夫）名義，於83年5月23日電匯100萬元至柯瓊雲設在第一商業銀行善化分行帳戶。
㈥柯瓊雲係被告乙○○之妻，吳文彬為被告乙○○胞兄，吳
蘇菊枝則為被告乙○○之二嫂、劉鴻達為乙○○表弟。㈦被告乙○○、丙○○、戊○○、甲○○及丁○○等人因本
件系爭土地之買賣，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由台灣雲林地方法院刑事庭以被告乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報土地價額罪，判處被告乙○○有期徒刑十五年，褫奪公權八年；就被告丙○○判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年；又以被告戊○○、甲○○、丁○○等犯業務上登載不實文書罪，分別判處有期徒刑一年，均緩刑四年；嗣被告等除丁○○外均不服提起上訴，被告戊○○、甲○○已經本院刑事庭於85年8月22日以犯業務上登載不實文書罪，分別判處有期徒刑一年，均緩刑四年確定；至被告乙○○、丙○○則經最高法院三次發回更審後，經本院刑事庭於91年7月9日以犯共同依據法令從事公務之人員對主管之事務直接圖利罪，就被告乙○○判處有期徒刑八年，褫奪公權五年；就被告丙○○判處有期徒刑六年，褫奪公權四年；並於92年6月26日經最高法院駁回渠等之上訴而告確定。
五、被告乙○○與丙○○有無共同侵權行為？被告丁○○、甲○○、戊○○是否有幫助乙○○與丙○○為共同侵權行為？原告之損害金額？㈠被告乙○○、吳永修獲悉原告有意購買系爭土地後，即由
被告吳永修負責與地主吳甚接觸瞭解其待售價；被告乙○○則透過鑑價人員被告歐亞、華邦、泛亞三家鑑定公司雇用之估價師即被告戊○○、甲○○、丁○○高估系爭土地價格，向原告公司詐取其間之差價。另被告吳永修提交被告乙○○附卷之願以每坪一萬八千元價格○○○鄉○○段○○○○號、潭墘段784地號、同段785、786地號、同段787地號土地，附於偵查卷之於81年8-9月間，以吳德發、吳蕭盞、吳昆山、陳梅、吳甚名義，所出具土地讓售同意書各一份 (見雲林地檢83偵4027卷㈡第60、73、80、82、84頁)：其中吳蕭盞、吳昆山、陳梅之讓售同意書日期，均為81年8月31日；另吳德發、吳甚之讓售同意書日期，同為81年9月26日，且筆跡復均相同，顯均係同一人所為。
徵諸吳德發之土地，吳甚於80年間曾詢問其有無意願出售予中油公司，每公頃約2千萬元，另吳昆山亦無出售土地之意思，吳昆山在偵查時吳文彬說要賣他，復據證人吳德發在調查時，吳昆山在偵查及調查時所供明（見同上卷㈠第103、106、114頁）。益見該五筆土地應係被告丙○○向地主遊說後所提出，而由其擔綱本件用地取得之買賣過程，而有與被告乙○○有為共同侵權行為。
㈡就被告丙○○匯入吳文彬帳戶之490萬元：
被告丙○○稱所匯入吳文彬帳戶之490萬元，係清償其於71年間因養鹿向吳文彬借400萬元之本息，並非分予被告乙○○之不法財物，且借款當時未訂立任何書面契約，亦未約定利息，更無第三者在場及提供任何擔保云云。證人吳文彬亦迭在歷次偵審中為相同證詞。惟查：
⒈被告丙○○係00年0月00日生，71年時年僅25歲；而吳
文彬在偵查中亦自承僅係雲林縣水利會職員，家境小康，與被告丙○○僅屬普通朋友，交往不深，平時沒有金錢來往，非親非故，衡情以當時之幣值絕無可能在無任何擔保及約定利息下，無端出借400萬元鉅款予被告丙○○之理。
⒉且就其等二人所供借款情節觀之：①關於向誰借款方面
：吳文彬初稱被告丙○○係向伊妻借用，不知借款情形，嗣則改稱係向伊借用；丙○○則自始主張係向吳文彬借用。②關於資金來源方面：吳文彬初稱全部係伊妻之私房錢，係伊妻種香菇賺來，嗣則改稱有部分是伊自有資金。③關於利息方面：丙○○初稱沒有約定利息，自然未支付任何利息，嗣則改稱一分利，但借錢之後沒有還過錢，嗣又改稱有按月支付利息至73年7月間；吳文彬則初謂不悉借款情形，自然不知道有利息之約定，嗣卻稱沒有利息約定，繼又稱有利息約定。④關於75年間曾否還本金100萬元方面：丙○○兩次堅稱未還，甚至表示吳文彬從未向其催討；吳文彬則初稱不知情，嗣則改稱有還一百萬元。⑤吳文彬在偵查時稱：與被告丙○○無交情亦無金錢往來，不知道太太吳鄭明月借錢給丙○○等語，被告丙○○則稱：未與吳鄭明月接觸過，為了還向吳文彬本人400萬借款才匯錢給他等語（見偵卷㈠第87、88、98、99頁）。⑥又被告丙○○與吳文彬在刑一審訊問時，每人手執一張借款明細表，記載每筆借款年月、金額、支付利息情形，收取鹿茸抵債之細目，且於答覆時照本宣讀，而經原審扣押亦有該明細表在卷足參。據此被告丙○○與證人吳文彬所言關於借款情形、資金來源、有無利息約定、利息支付情形、中間曾否攤還本金等重要事項，非但各自所供前後矛盾，且二人所供亦均不一致，尤有甚者，該二人於案發時，既無法供出借款及支付利息、還款等詳細情形，詎竟於事隔八個月之後，反能說出全部細節，益見其等二人所供借款情節，悉屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
⒊被告丙○○匯給吳文彬之490萬元，係被告乙○○自被告丙○○就系爭土地買賣差價所分受之金額：
⑴就證人吳文彬、劉鴻達、柯瓊雲在偵審時所供稱之內容互相矛盾：
Ⅰ「證人吳文彬」偵審時所供稱：①調查時稱：82年聖誕節，和我太太回善化老家，我二弟媳吳蘇菊枝向我太太表示做潤滑油生意，問我太太有沒有錢，我太太表示剛好有人還了一筆錢，可以借給她，我太太交待我匯款給吳蘇菊枝，沒有告訴我要借多少錢，我於82年12月27日，自我職工帳戶匯379萬元入吳蘇菊枝帳戶，是我太太交待我匯379萬元 (見偵卷㈠第57-58頁)。②在偵查中稱：是我弟媳吳蘇菊枝做油的生意，向我太太借的，她是借她之後才告訴我，自己人沒有說利息各等語。「證人吳蘇菊枝」在偵查中所稱：
82年12月底向吳鄭明月借279萬元 (應係379萬元之誤)，當時我嫁女兒沒有錢要還劉鴻達，83年5月匯100萬元給乙○○，是我借給他種蘭花用的 (見偵卷㈠第89-90頁)；78年起至82年農曆9月，我向劉鴻達的哥哥借現金，劉鴻達回善化拿回來，利息銀行率，現在還欠他80萬元，78年至今完全沒有還過，只有還這1次 (見偵卷㈠第91頁)。③在刑一審中稱：78年陸續向劉鴻達借260萬元左右各等語 (見刑一審卷第128頁) 。Ⅱ「證人劉鴻達」在偵查中稱：我在高雄做生意，我金融帳戶在高雄及善化，善化的帳戶是我於82年12月間親自去開戶的，同年12月29日該帳戶匯入279萬元，是78、79年陸續向我借錢做生意週轉還我的；繼又稱：是吳蘇菊枝向我哥借的，借款情形不知道，利息是銀行利，有時借現金，有時借支票，以前可能有還一些錢各等語 (見偵卷㈠第90-91頁)。Ⅲ「證人柯瓊雲」在偵審中所稱：①在偵查中稱：向我二嫂（指吳蘇菊枝）借100萬元，要和劉鴻達做蘭花生意，在6月20日（83年）左右匯回我二嫂。②在刑一審中稱：借錢時只有我與我二嫂在場，沒有其他人在場，借錢時沒有約定利息，也沒有提及何時還錢各等語(見刑一審卷第127頁)。故關於上開379萬元之流程，各該證人之證詞相互矛盾。
⑵關於上開379萬元之流程，各該證人之證詞既相互矛
盾，且吳蘇菊枝借款若為生意週轉之用，何以用之清償借款及轉借他人，顯然不合情理。又柯瓊雲於83年5月23日向吳蘇菊枝借100萬元，既欲供養殖蘭花之用，豈有未予使用，不數日即於同年6月20日，將款悉數匯回吳蘇菊枝之情事。而劉鴻達既係在高雄做生意，則當以高雄之金融帳戶往來較為方便，實無理由另於82年12月間至善化設立帳戶，供吳蘇菊枝匯入前揭款項。
⑶再參諸柯瓊雲及劉鴻達帳戶均同設於第一商業銀行善
化分行，及雲林縣調查站於83年9月14日，至被告吳鴻奇家中搜索時，既搜出蓋有劉鴻達之印鑑章桌曆紙(證物編號03)，及記載有劉鴻達帳戶00000000000號、活儲劉鴻達、匯款279萬元、0000000之月曆紙二情(見刑卷證物編號01)。益足印證劉鴻達所設於善化之帳戶係被告乙○○在使用，以方便上開款項匯入，用之避人耳目，又如前述，被告丙○○匯給吳文彬之490萬元鉅款，既非吳文彬所有，吳文彬自不可能將該鉅款轉借予吳蘇菊枝，則吳蘇菊枝亦無可能輾轉借予柯瓊雲及償還劉鴻達之借款。上開匯款流程，純係被告乙○○為掩人耳目，故意以該等迂迴輾轉之洗錢手法，用以獲取被告丙○○所分予之現金490萬元。
⒋由此被告丙○○將所取得地價差額12,300,864元中之49
0萬元分予被告乙○○，益徵被告丙○○與被告乙○○間就本件向原告詐取購買系爭土地地價差額，有行為關連共同關係。
㈢由被告丙○○在調查站供稱：最初由吳龍河陪同找吳甚商
談購地事宜，吳甚開價每坪一萬元，我告訴他市價沒那麼貴，中油公司可能不會答應，所以並未談妥，但我不放棄，曾多次找吳甚洽談，且曾向吳甚表示我與中油公司人員熟識，透過他們幫忙活動，到時候售價一定比市價高，所以吳甚願意委託我出售系爭土地，直至82年3、4月間，我與吳甚談妥價錢，因我向吳甚表示須繳納巨額之土地增值稅，且須付給中油公司人員好處，以答謝其活動，所以吳甚最後願意以每坪8,500元出售，但實際上中油公司以每坪16,000元向吳甚購買系爭土地等語 (見偵卷㈠第20-21頁)。證人即地主吳甚在調查站及檢察官偵查中所證稱：82年1月間，丙○○由其表弟吳龍河陪同前來我住處，問我附近有無土地欲出售，中油公司想要購地做為天然氣配氣站，我曾帶丙○○看過多筆土地，最後丙○○選定我所有位於○○鄉○○段877、878號2筆土地，認為較適合，丙○○最初找我商談購地事宜時，我曾開價每坪1萬元，但丙○○認為市價每分地才200萬元，即每坪約6,600元，並未談妥；丙○○與我經多次洽談，期間丙○○曾表示其與中油公司人員熟識，可以幫忙活動，到時售價一定高於市價，只是要給中油公司人員一些好處，而我認為要能售得比市價高的價格，我亦有利，所以即與丙○○接觸較為頻繁，82年2、3月間，丙○○表示中油公司要開用地協調會，因其與中油公司人員熟識，其前往參加可以爭取更高售價，但須我出具委託書委託其代表參加開會，並處理出售土地等有關事宜，於是在82年2月間，我出具委託書，但日期丙○○寫82年3月11日，丙○○怎麼處理土地過程，我不瞭解，直至82年4月9日丙○○才來找我談論土地售價，經雙方多次議價，最後以每坪8,500元談妥，丙○○表示中油公司所開價錢，一定比每坪8,500元為高，因該地由農地變建地始可設置配氣站，所以要繳交6、7百萬元之土地增值稅，另因與中油公司人員活動才能售得比市價較高之價格，所以必須付給中油公司人員及鑑定公司人員好處，也因此每坪只能給我8,500元。我認為此價格比市價每分地多出約50萬元，全部土地約多售三百餘萬元，我又不必付土地增值稅，所以同意這個條件，並於82年4月9日馬上簽訂委託書，由丙○○代理處理土地出售事宜，我共計領得16,608,456元，但依據我與丙○○所談妥之價格每坪8,500元，土地價款共15,359,500元，另丙○○又補貼我利息及地上物補償費，所以共領取1,660萬餘元等情相符 (見同上偵卷第24-26,85-86頁)。由被告丙○○與地主吳甚上列就系爭土地之洽商及買賣經過，原告主張系爭土地當時市價每坪遠較8,500元為低，地主吳甚以每坪8,500元出售，仍然高出市價甚多之部分，堪可信為真實。若非市價較8,500元為低，及不必負擔土地增值稅，吳甚獲利豐厚及滿足於該價格至明，否則市價每坪16,000元，吳甚豈願以每坪8,500元賤價出售，更在經手大筆價款時，豈有自甘損失不曾異議之理。
㈣就被告戊○○、甲○○及丁○○所製作鑑定報告書：
⒈由刑事卷所附被告戊○○、甲○○及丁○○所製作鑑定
報告書內容，對於參考之案例，均無查訪勘查之任何文字記載，亦無照相充供參考，僅就系爭土地照相，亦未搜集案例土地登記簿謄本、地籍圖謄本、地價證明書參考，其等應均未前往案例土地現場確實勘查。
⒉由被告戊○○、甲○○、丁○○在偵審之供詞：
⑴被告戊○○在刑事偵審之供詞：①在調查站調查時稱
：82年2月9日至中油公司嘉義營業處載乙○○至系爭土地現場，並選定前述案例做為估價參考標準。案例1,2曾向現場農民及附近林素仙土地代書詢問，案例1每坪約18,000元，案例2每坪約3萬元，案例3曾問龍門大地售屋陳小姐，每坪8萬元。乙○○在勘查及鑑定3個案例土地價格時，有向我提供附近農地交易行情，大約每坪2-3萬元，給我做參考，3個案例經查證結果，地號依序分別○○○鄉○○段○○○號、長南段31-34號、長南段590號，和乙○○到現場勘查時，一直跟我提示附近土地類似本案的交易行情，為每坪2-3萬元，而且不斷提醒，近乎暗示 (見偵卷㈠第152-155頁)。②在偵查中稱：3個案例是乙○○提供的，也有去附近問代書，乙○○有說附近加油站轉彎處，有人賣1坪3萬元 (見偵卷㈠第132-134頁)。③在刑一審稱：乙○○有告訴我這附近之土地價格約在2-3萬元左右 (見一審刑卷第60頁)各等語。
⑵被告甲○○在刑事偵審之供詞：①在調查站調查時所
稱：我報告書所列舉之3個案例，因對元長鄉不熟，所以做市場調查時，僅以距離本案約多少距離來註明，未能詳細列舉地段地號，我於今日 (83年10月22日)至現場指認，並核對元長鄉農會提供之地籍圖可以確定，案例1係頂寮段883號，鑑定時地主在場，向我表明市價每坪約8-9千元，所以在報告書記載每坪1萬元，距離系爭土地最近，僅隔1條4米農路及1筆農地，相距10-20公尺；案例2是乙○○提供給我，他說地主於81年11月間出售之價格，即為每坪18,000元左右，無法明確指認究竟那筆土地，我為了求證乙○○所說每坪18,000元之單價，曾向附近之雜貨店人員詢問附近地價情形，有人說每坪1萬元已買不到，要1-2萬元左右，才相信乙○○所說每坪18,000元；案例3位於30米省道，確定為長南段359號，當初調查時正在興建3層樓高之建築物，附近的人說每棟售價要480萬元，所以我推定為每坪8萬元。乙○○於82年2月15日在我車上，要我以每坪2萬元左右評估系爭土地之市價，我那時候心想該土地之位置，怎麼可能會高達每坪2萬元左右之市價，但不敢直接向乙○○表明市價沒有這個行情，只說我回去再考慮看看。後來我於當日回公司後，與公司另一估價師張萬華研究，初步決定，以每坪16,000元評估，隔兩天我主動打電話至中油公司嘉義營業處，向乙○○表明本公司要以每坪單價16,000元評估該案，乙○○要我將單價提高至每坪18,000元，我說不行，本公司已決定每坪16,000元，乙○○才說好 (見偵卷㈠第164-166頁)。②在偵查中稱：乙○○說地主開價2萬元，要求我要鑑價2萬元以上比較好買，他還提供2筆土地，1筆在元長國中附近1萬多坪，我鑑價16,000元，他說地主不賣，要18,000元，我也寫18,000元 (見偵卷㈠第176頁反面)。③在刑一審稱：乙○○約我在加油站見面，在車上告訴我，此塊地 (指系爭土地)地主開價每坪2萬多元，地不好找，若地主開太高可殺一點價，但若我們做太低，會導致他們買不到地（見刑一審卷第60頁反面）各等語。
⑶被告丁○○在刑事偵審之陳述：①在調查時稱：82年
2月18日上午10時，與乙○○在元長鄉農會往北港方向省道上之加油站相會，乙○○坐上我的座車，．．
．在土地現場測量面積及拍照，另乙○○在車上向我表示其有整理附近土地最近成交價格及待售價格之資料，我看每筆成交價格或待售價格每坪單價2-3萬元左右，乙○○並在車上向我表示要求我以每坪2萬元之單價評估系爭土地之地價，我心想系爭土地頂多不會超過1萬元，因為該土地座落位置過於偏僻，不是位於省道或縣道旁，以我的經驗判斷，怎麼樣單價也不會高於每坪1萬元以上，我沒有對乙○○要求以每坪評估2萬元表示意見，但我承認我心中有受乙○○影響，決定按照乙○○之意思評估每坪約2萬元左右，所以即根據乙○○提供之資料選定鑑定書內之案例，其餘案例單價太低，不為我所採用，以符合乙○○之願望；回公司後，我向本組組長報告乙○○希望以每坪約2萬元單價，評估系爭土地之地價，依調查之3個案例推定，以每坪17,000元評估之，組長說可以，我打電話告訴乙○○公司鑑定評估結果每坪17,000元，乙○○向我表示可以 (見偵卷㈠第157-160頁)。②在偵查中所稱：當初是乙○○提供資料的，鑑價之3塊土地資料是向土地代書拿的，他的姓名及住址忘了，案例○○○鄉○○段○○○號吳錦雄之土地資料，是吳鴻奇提供的，我們是按照他的資料，沒有查證；案例○○○鄉○○段○○○號，吳明宏所有土地，每坪3萬元，是問路人得來的；案例3之土地，售價每坪18,000元，資料何來，因時間太久，已經忘了 (見偵卷㈠第79頁)各等語。
⒊惟「被告戊○○於鑑定報告書」中所引之案例，其中案
例○○○鄉○○段○○○號土地係吳新賀所有；案例2長南段31-34號土地為李重改、李煥長、洪寬來、李月梅所有；案例3長南段590號土地為李月昭所有，各該地主均無出售之意思。另「證人丁○○於鑑定報告書」中所引之案例，其中案例1之土地係吳昆山所有而非吳錦雄所有；案例2之土地係吳恆茂所有而非吳明宏所有；案例3之土地係吳德發所有而非廖瑞昌所有，各該土地亦均無出售情事。不惟有各該土地登記簿謄本在卷可佐，亦分據證人吳新賀、吳文卿、吳昆山、吳恆茂、吳德發，先後於調查站調查時及偵查中證述明確等情。
⒋足認系爭土地實際市價格應遠低於8,500元，即以吳甚
所出售之價格亦僅8,500元，乃被告戊○○、甲○○及丁○○鑑定之價格，每坪竟高達16,000-20,500元，與實際市價相差2倍以上，且在鑑價前均受被告乙○○指示估價須在每坪2萬元左右，鑑定過程又未確實勘查訪價及搜集相關資料，僅使用被告乙○○所提供之不實案例資料，即率予決定系爭土地之價格；被告甲○○、丁○○在鑑定價格較少時，更於作成鑑定報告書前，事先打電話徵詢被告乙○○意見，經其同意後始予決定，完全由被告乙○○主導，作成不實之鑑定報告。被告戊○○、甲○○及丁○○所為不實之鑑定報告，自屬幫助被告乙○○等為向原告詐取買賣差額之侵權行為。
⒌按依本件最高法院刑事確定判決，其已認定被告乙○○
為獲得高估系爭土地地價，利用導引鑑價人員現場勘估機會，表示希望鑑定價格在2萬元左右；除被告歐亞公司戊○○估定為20,500元外，被告華邦公司甲○○及泛亞公司丁○○在作成16,000元、17,000元之鑑定報告前，均先徵詢被告乙○○之意見，經其同意始決定評估之每坪價格；而三人所製作鑑定報告內容，對於參考之案例均無查訪、勘查、照相或搜集地價證明書以為參考，確未實地勘查，足認其三人係受乙○○主導，作成不實之鑑定報告等情（見該判決書第六頁第九行以下，即本院前審卷㈠第263頁）；而被告乙○○即根據此項不實之鑑定報告冀原告提高底價圖得其與地主決定地價差額之利益，被告戊○○、甲○○及丁○○鑑價過高自影響原告價格之決定，自有直接因果關係。至本院刑案更三審判決雖認價額無浮報，乃係刑事判決於適用「經辦公用工程浮報土地價額罪」與「圖利罪」二法條與罪名時，所作之判斷；惟依前所述，仍不能執該刑案認價格無浮報情形事實之判斷，遽免被告戊○○、甲○○及丁○○為被告乙○○等侵權行為幫助人之共同侵權行為責任。
㈤另原告主張被告乙○○、丙○○獲取地價差額圖利，由被
告乙○○要求鑑價人員高估地價，致原告以高價購買之差價12,300,864元即為原告所受之損害等語。被告丙○○雖辯稱：該金額係地主吳甚給付之合法仲介所賺之利益云云，並提出其與吳甚簽立之委託書為證（見調查卷第44頁反面）。按仲介業者居間仲介土地交易，收取報酬，須在合法之範圍內始為其應得之利潤，若係以非法之手段謀取之，即屬不法之利益，不能認係合法之居間仲介報酬。經查系爭土地之市價每坪遠較8,500元為低，地主吳甚以每坪8500元出售，仍然高出市價甚多；而原告係以每坪16,000元，總價28,909,320元向地主吳甚購買；吳甚在扣減每坪8,500元賣價及土地增值稅、利息及地上物補償共16,608,456元外，將餘款12,300,864元匯給被告丙○○（其中由被告丙○○取得7,400,864元，被告乙○○分受490萬元），均如前述。本件被告乙○○為原告公司之財產管理師，承辦購買系爭土地，自應本於誠實清廉、謹慎勤勉（公務員服務法第6條）之精神任事。惟被告乙○○、丙○○竟有非法圖利自己之意思，由被告丙○○取得附近土地不實之土地讓售同意書，由被告乙○○則透過鑑價人員高估系爭土地價格，據以向原告詐取地價差額，圖利獲取差價分贓，已如前述。該售地差價12,300,864元，既係以被告丙○○與被告乙○○共同以非法手段詐欺原告取得，不能認係地主給付之合法居間仲介報酬。如被告乙○○未主導鑑價人員之鑑價報告，原告當可以較每坪8,500元為低之價格買受系爭土地，是原告主張因被告之不法行為而受有12,300,864元地價差額之損害，要屬有據。
㈥綜上說明，原告主張被告乙○○、丙○○獲悉原告有意購
買系爭土地，即由被告丙○○負責與地主吳甚接洽售價，及提供相關資料；被告乙○○則透過鑑價人員被告歐亞、華邦、泛亞三家鑑定公司雇用之估價師即被告戊○○、甲○○、丁○○為不實之鑑定報告高估系爭土地價格，向原告公司詐取其間之差價，原告因而陷於錯誤而高價向地主吳甚買受，被詐取系爭土地買賣差價12,300,864元（被告乙○○取得490萬元、被告丙○○取得7,400,864元）。主張被告乙○○、丙○○共同為該侵權行為，被告丁○○、甲○○、戊○○為幫助人，為共同侵權行為人，原告因該侵權行為而受損害金額為12,300,864元，應均可信為真實。
六、原告須否對該侵權行為的損害負與有過失責任（包括乙○○與購地小組）？㈠按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過
失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定。其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身或其代理人或使用人，對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。
⒈本件應負侵權行為責任人中之被告乙○○係原告之受僱
人（使用人），其係利用執行職務之機會不法侵害原告之權利，已如前述，揆諸首揭說明，原告就其使用人乙○○對於損害之發生，應負「故意」責任之事由，即有與有過失規定之適用。
⒉至於就本件購買土地過程之登報徵購土地、遴選土地地
點、地價評估、擬定底價、與地主議價協商會議，雖均係由原告購地決策小組會議決定，而為原告之使用人，惟該決策小組係依為經辦人之被告乙○○所提供之相關資料、不動產鑑定公司之鑑價報告、及相關技術單位之意見所為之決定，對本件侵權行為所致之損害，並無何須負故意或過失責任之事由，故無「與有過失」規定之適用。另由證人即中油公司嘉義營業處處長劉哲夫、副處長高明愷、總務科長白煌輝等於本院刑事庭前審及更審時到庭雖證稱：系爭土地之底價係先由鑑定公司鑑價，再由伊等與被告乙○○四人開會決定以鑑定最低價為底價，被告乙○○為經辦人可以發言等語（見前審卷㈠第82、83頁）。再依82年3月11日價購元長配氣站用地議價協調會議紀錄之記載，於協調經過欄內，原告公司雖要求業主減價，惟其過程即自鑑價之最高價報價每坪2萬元起，至地主願以每坪16,000元讓售止，亦相當於前開決定底價會議所定底價所依據之最低鑑定價格，有該會議紀錄1份附卷可按（見本院刑事上更㈡卷㈡第25-27,68-69頁）。惟依前所述，底價決定會議就系爭土地所定之底價，係在不知情之下參考被告乙○○所主導不實登載之鑑定報告書而來，並在議價協調會議以該底價成交。本件被告乙○○係在長官圈選3家鑑定公司後，對該3公司鑑定人員為提高鑑定價格之提示，與其提供
4、5家鑑定公司由長官圈選決定無關；亦與何人參加議價協調會議，原告是否為下屬未能主導會議無關。是以被告乙○○自不得以該底價有經開會協議之過程，其出席為紀錄人員，並謂參加議價協調會議者有北港地政事務所等8名代表、伊未主導；或曾建議將有淹水紀錄之系爭土地排除，工量公司有無在工程聯繫單將該意見列入云云，即得冀免其侵權行為之責任，亦不得謂決策小組與有過失而請求減輕賠償責任。所指劉哲夫、高明愷、白煌輝之證言亦不足為決策小組有何與有過失情事之證據。
㈡爰斟酌在本件侵權行為事件中，在被告乙○○、丙○○獲
悉原告有意購買系爭土地，即由被告丙○○負責與地主吳甚接洽售價，及提供相關資料；被告乙○○則透過鑑價人員被告歐亞、華邦、泛亞三家鑑定公司雇用之估價師即被告戊○○、甲○○、丁○○為不實之鑑定報告高估系爭土地價格，向原告公司詐取其間之差價，原告因而陷於錯誤而高價向地主吳甚買受，被詐取系爭土地買賣差價12,300864元，被告丙○○取得其中7,400,864元，被告乙○○分受490萬元。主張被告乙○○、丙○○共同為該侵權行為，被告丁○○、甲○○、戊○○為幫助人。認本件應係由被告丙○○所主導，被告乙○○係負責有關鑑定報告以提高底價部分，故被告乙○○應負八分之三之過失責任。㈢從而，在本件原告請求侵權行為損害賠償，原告所僱用（
使用人）之被告乙○○對於損害之發生有故意責任，而有與有過失規定之適用，爰依被告乙○○應負責任之程度（3／8），減輕被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、歐亞公司、華邦公司、泛亞公司之賠償金額。
七、按有關刑事判決為追繳之諭知，其性質乃刑法之從刑，屬於公法之範疇，目的在於避免因犯罪而仍占有其犯罪所得；此項諭知並不影響被害人依民法規定得對加害被告請求損害賠償之權利；僅檢察官依刑事判決執行效果時，被害人在其範圍內之損害即得填補，僅生賠償義務人就被追繳金額範圍內可以對被害人之損害額加以爭執之抗辯權。故本件刑事確定判決雖諭知「被告共同所得之財物新台幣壹仟貳佰參拾萬零捌佰陸拾肆元，應予追繳發還中國石油股份有限公司」等內容，復尚未執行，揆諸首開說明，被害人依民法規定得對加害被告請求損害賠償之權利，並不受影響，況檢察官尚未為有效果之執行，被告抗辯因該刑事判決有關追繳之諭知，原告提起本件訴訟欠缺權利保護要件，即無可採。
八、按債務不履行為對債權侵害之特殊型態，其保護目的，乃為債權之實現，亦即債權之充實性；而此與侵權行為係違反權利之不可侵害性，有所不同。二者雖均在填補損害，然各該制度所具備之社會功能則不同。而依社會實際所發生之侵害類型，亦有可能侵權行為責任及債務不履行契約責任係各自發生者，即使在競合之情形，債權人得請求賠償之範圍亦未必一致，為避免剝奪被害人依侵權行為之規定請求損害賠償之權利，應認侵權行為關係及契約關係二個法律規範當均可適用，並產生兩個獨立併存之請求權，債權人得擇一行使。經查本件被告歐亞公司、華邦公司、泛亞公司係受原告中油公司委託收費鑑定系爭土地價格，彼此間固成立承攬契約關係，其所僱用之被告戊○○、甲○○、丁○○等故意作成不實之鑑定報告高估系爭土地價格，幫助被告乙○○向原告公司詐取土地差價，原告因而陷於錯誤而高價向地主吳甚買受，被詐取系爭土地買賣差價，自應同負民法第一百八十五條之共同侵權行為責任。原告所受損害係為金錢，而金錢為財產權之一種，並非僅利益受損害，自得為侵權行為之標的。原告依侵權行為損害賠償之法律關係之請求，不因其與被告歐亞公司、華邦公司、泛亞公司間另有承攬契約關係應負債務不履行之契約責任，或原告有無去函要求退還鑑價10,500元而受影響。被告歐亞公司、泛亞公司抗辯原告依侵權行為之請求，而被告公司與原告訂有承攬契約，彼等僅負債務不履行之契約責任，不負侵權行為之損害賠償責任云云，尚無可採。
九、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；且造意人及幫助人，視為共同行為人。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段及第188條第1項前段分別定有明文。本件被告吳源奇利用經辦原告承購系爭土地機會，與地主吳甚之代理人即被告丙○○共謀，由被告乙○○影響被告歐亞公司、華邦公司、泛亞公司各所僱用之估價師即被告戊○○、甲○○、丁○○製作不實之鑑定報告提高系爭土地價格，幫助被告乙○○浮報購買底價，致原告陷於錯誤而以高價購買系爭土地，而受有12,300,864元（被告乙○○、丙○○分別從中分受4,900,000元、7,400,864元）之金錢損害。被告乙○○、丙○○就本件侵權行為，彼此間互有行為關連共同，被告戊○○、甲○○、丁○○則為幫助人，視為共同行為人，應負連帶賠償之責任。被告歐亞公司、華邦公司、泛亞公司分別為被告戊○○、甲○○、丁○○之僱用人，亦各應與其受雇人共同負連帶賠償之責任。又因應負侵權責任人中之被告乙○○係原告之受僱人，就其利用執行職務機會不法侵害權利，對損害發生有應負責事由之與有過失（責任3/8），減輕被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、歐亞公司、華邦公司、泛亞公司之賠償金額為7,688,040元（計算式12,300,864×5/8＝7,688,040）。
十、從而，原告本於共同侵權行為損害賠償請求權及僱用人就其受僱人侵權行為之連帶賠償責任之法律關係，請求判決：「被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○；或被告戊○○、歐亞不動產鑑定股份有限公司；或被告丁○○、泛亞不動產鑑定股份有限公司；或被告甲○○、華邦不動產鑑定顧問有限公司；應連帶給付原告12,300,864元及自民國85年8月15日（即自本件附帶民事訴訟起訴狀繕本最後送達之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。」在命「被告乙○○應給付原告新台幣12,300,864元，及自民國85年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應就第一項金額中之新台幣7,688040元，及自民國85年8月15日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，與被告乙○○負連帶給付責任。被告歐亞公司、泛亞公司、華邦公司各就第二項被告戊○○、丁○○、甲○○各應負責部分，分別負連帶給付責任。」之範圍內為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，自應駁回。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許。至於敗訴部分，因失所附麗，併予駁回。
、又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 13 日
書記官 黃惠美
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