臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第108號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊譜諺 律師被上 訴 人 台南縣柳營鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年5月30日台灣台南地方法院（93年度訴字第786號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，民事訴訟法第170條定有明文。查本件被上訴人之法定代理人業由吳金松變更為乙○○，有當選證書影本1份附卷（本院卷2第75頁）可稽，揆諸前揭說明，自應由有代理權之乙○○為被上訴人法定代理人，並承受訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○○段341之18地號建地，該土地中除附圖甲（即原判決附圖Ｂ，但原判決事實及理由欄誤植為附圖Ａ）部分，原為涼亭已經拆除返還上訴人外，附圖乙（即原審判決附圖Ａ，但原判決事實及理由欄誤植為附圖Ｂ）部分（即涼亭外圍所示部分土地面積，經更正減縮為200.52平方公尺，下稱系爭土地）亦為上訴人所有，自圓環存在時，即連接涼亭作為涼亭出入之地，是該涼亭之庭院，與該涼亭一塊構成一個圓環，被上訴人未經上訴人同意，鋪設柏油供公眾休閒活動使用，並非作為道路之使用。現圓環涼亭拆除後剩下系爭土地就是空地，與其他週邊道路可區分，故系爭土地與原來之圓環固有不可分之性質，但圓環涼亭拆除後此項關係已結束，已脫離昔日使用不可分之性質，系爭土地並非既成巷道，無公用通行地役權存在。且上訴人之父亦未曾申請該免稅證明書，系爭土地自民國（下同）92年4月間上訴人繼承分割取得後，始自行申報繳交地價稅，為此本於物上請求權及不當得利之法律關係，求為判決：被上訴人應將系爭土地面積211平方公尺（即如原判決附圖Ａ部分）柏油路面除去後，返還上訴人；並給付自88年6月7日起計算5年份相當於地租金額新台幣（下同）595,000元之損害金於上訴人，並願供擔保請准宣告假執行等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，並為一部聲明之減縮，聲明請求：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地（即如附圖乙部分）
200.52 平方公尺柏油路面除去後，返還上訴人；並給付新台幣（下同）586,251元之損害金，並願供擔保請准宣告假執行）。
二、被上訴人則以：系爭土地係屬柏油路面之「圓環道路」，自日據時代即有，至台灣光復後仍繼續作為道路使用迄今，圓環週邊東、西、南、北方均為既成道路，為柳營鄉內重溪村、篤農村村民對外交通要道，並為鄉內大農村、太康村及鄰近東山鄉田尾村出入小腳腿地區之重要交通動線，系爭土地屬既成道路而成立公用地役關係，從而被上訴人將該有公用地役關係之現有巷道鋪設柏油路面，上訴人依法自有容忍之義務，且系爭土地至今始終均作為道路使用，並無地理環境或人文狀況改變，而喪失其原有功能之情事。而系爭土地歷年來多無繳交地價稅，至92年4月間上訴人繼承分割取得系爭土地後，始自行申報繳交地價稅，足證系爭土地自日據時代之前即供道路使用至今，而為既成道路。又被上訴人於上訴人陳情徵收土地時，因礙於經費，乃對圓環涼亭使用部分欲先行辦理價購，至於道路使用部分則待南81線道路拓寬徵收時一併辦理，惟因上訴人未同意，而未能依法予以補償等語，資為抗辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
三、本件不爭執事項：㈠系爭台南縣○○鄉○○○段341之18地號土地（含如附圖乙、甲），係上訴人於92年4月間因分割繼承而取得所有權。
㈡系爭土地現為空地面積200.52平方公尺，西側與台南縣○○
鄉○○○段341之16地號土地相鄰，○○○鄉○○○○道之一部分；東側與同段341之17及同段341之5地號土地相鄰，相鄰地上有磚造瓦屋平房，向北延伸有數棟建物接鄰建築；北側與同段341之1地號土地相鄰，土地上除拆除之圓環遺跡鋪舖有水泥外，其餘現為空地。南側現為6米寬柏油道路。詳細情形如本院於96年1月18日會同內政部土地測量局就系爭土地測量面積（200.52平方公尺）、相鄰地號（南側為333之3地號道路），兩造就系爭土地地籍圖及面積同意以內政部土地測量局實地測量之鑑定圖為據。
㈢系爭土地旁圓環涼亭部分業已拆除，現由上訴人鋪設水泥使用。
㈣系爭土地雖曾經台南縣政府94年3月23日府工管字第0940002
7563號函文認定為現有巷道，惟前揭函文業經內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定書撤銷處分。
㈤台南縣政府又於95年3月23日進行會勘，作成（會議）記錄
（仍請維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人行的安全之情事發生等，見本院卷2第50頁），上訴人對該（會議）記錄表示不服，目前於內政部會議審議中。
四、得心證之理由：㈠系爭土地是否為既成道路，有否公用地役權存在：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官釋字第400號解釋文及理由書參照）。又所謂通行所必要，則指①利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的。②公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害。③公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。
⒉查經本院至現場勘驗結果，系爭土地如附圖乙之標示Ａ、Ｂ
、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ａ○○○區○○位於道路中，係實地道路使用系爭341之18地號土地之範圍，其面積為200.52平方公尺，經內政部土地測量局鑑測在案，有該局96年2月15日測籍字第0960001496號函及鑑定書暨圖可據（見本院卷2第99~101頁）；現況舖設有柏油路面，西側與台南縣○○鄉○○○段341之16地號土地相鄰，現○○○鄉○○○○道路；東側與同段341之17及同段341之5地號土地相鄰，該相鄰土地上有磚造瓦屋平房建物，並向北延伸有數棟建物接鄰建築；北側與同段341之1地號土地相鄰，其上除拆除之圓環遺跡鋪有水泥外，其餘現柏油為道路；南側與同段333之3地號（現為6米寬柏油道路）土地相鄰，又系爭土地○○○鄉○○○○道路、同段341之1地號柏油道路、同段333之3地號6米寬柏油道路交叉匯集之處（見本院卷1第206頁），具不可分離關係，並為東側建物連接上開3道路之出入道路，此亦有原審93年8月24日暨本院現場履勘之勘驗筆錄附卷（原審卷第64~66頁、本院卷1第63頁、卷2第69、70、99~102頁）可稽。又證人董瑞雄於原審到庭證稱：「（同段341之1地號土地）分割之前，我與上訴人均是共有權人，各自持分2分之1。……日據時期系爭土地規劃為重要道路及圓環，當初有徵收地價稅，但因為系爭土地已經規劃為道路及圓環，所以分割341之1地號以後，我們就有先後2次，請求鄉公所出具證明申請免稅，當時是在我父親及我舅舅（即上訴人之父）名下，但是我申請辦的。……系爭土地係供當地居民及外環鄉鎮通行之用，在未建設為圓環之前為一果園。（問：申請土地免稅時，系爭土地做何用途？）日據時代已經供圓環及道路使用。作果園之用途，是我聽我父親所講述的。系爭土地是在昭和11年即民國25年，我父親向我外公承買的。事後再由我母親及上訴人父親繼承系爭土地，而簽立買賣契約證書，依該證書所載，當時是種植果樹。但從我小時候看到的系爭土地就是道路地。（問：目前你所有之土地是否仍免稅，並供道路使用？）是的。分割之後，上訴人是否有申請為免稅，我就不清楚，但我所有部分，仍繼續申請為免稅。（問：分割之前，是否有繳過地價稅？）有，就是因為有被徵收過地價稅過，所以我們才申請免稅，70年申請之後就沒有繳稅，縱有繳稅也是70年以前。90年10月12日柳營鄉公所與我們土地所有權人協調，鄉公所願意徵收圓環部分土地，以公告地價加4成先行徵收，其餘道路部分，事後等道路擴寬再行徵收，因為尚有其他私有土地供道路使用，若一併徵收，會有圖利之問題。但上訴人不同意鄉公所之意見，要求鄉公所一次徵收，故圓環上之涼亭才被拆除。」（原審卷第223~225頁）等語，並提出90年10月12日協調會結論之記錄、買賣契約證書影本各1件（原審卷第228、229頁）為證。再證人董陳月女亦於本院履勘現場時證稱：「伊自52年結婚即居住在與系爭土地同段之341之17地號迄今，伊房屋面向西，上訴人如果把系爭土地收回，會造成伊等村落無法通行，以前在伊未嫁過來之前就做道路使用」、「這道路從日據時期就有，伊等也是走別人的道路，所以伊等也願意給別人通行」、「客運來到這裡也是利用圓環迴轉」；證人即當地村長陳獻堂亦證稱：「伊是村長，從小就居住在這個村莊，除了涼亭外，系爭土地都舖上柏油供道路通行，伊自幼就有了，伊聽老一輩口述從日據時期就做道路使用。圓環如果收回，影響我們村民出入很大。既成道路已經很久了，大型車都有在這邊迴轉，伊不同意上訴人收回。」等語（見本院卷1第59~61頁）。參諸被上訴人（於原審）所提出之65年10月份航照圖顯示，當時系爭土地上即無建物或種植農作，且其與相鄰道路位置狀況，除中間之圓環（業經拆除）外，亦與原審履勘現場時相仿，此有被上訴人所提出航照圖1件（原審卷第191頁），並有目前汽車迴轉使用道路情形在卷可稽（見本院卷1第152~154頁），足見系爭土地至少於65年間已作道路使用迄今。是認系爭土地是為柳營鄉重溪村、篤農村村民出入連接鄉道通行之必要道路，且於通行之初，其所有權人並無阻止之情事，雖最早做為道路使用之時點已經無法確認，然系爭土地至少於65年間已作道路使用迄今，又其上圓環涼亭，雖於93年間拆除，環境稍有更異，惟系爭土地與週邊道路有不可分之使用性質，並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能，此亦有台南縣政府93年12月29日府工管字第0930215735號函在卷（原審卷第158頁）可參，揆諸前開說明，系爭土地應為已有公用地役關係存在之既成道路，且迄今仍為道路使用之情況並未改變，不因旁邊圓環拆除而受影響，被上訴人辯稱系爭土地已有公用地役關係存在等情，應屬有據。
㈡被上訴人應否將系爭土地柏油路面剷除，將土地返還上訴人：
⒈按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或
不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。上訴人擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被上訴人官署糾正上訴人此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」（最高行政法院45年判字第8號判例、61年判字第435號判例）。又私有土地已成立公用通行地役權者，其所有權之行使，應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，第三人對於前述通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還土地。
⒉次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。上訴人雖主張被上訴人於系爭土地上鋪設柏油路面，無權占用系爭土地云云。惟承前所述，系爭土地成為道路供公眾通行，業已歷數十年之久，且已因時效完成而有公用地役關係存在，系爭土地已成為他有公物中之公共用物，上訴人所有權之行使，應受有限制（所有權人不得再劃線私自出租停車、擺攤等，見本院卷2第81、142、143頁），被上訴人為地方行政機關，其本於公用地役關係，基於通行之安全，於系爭土地上鋪設柏油路面以利通行，核屬通行之必要範圍內所為之使用行為，參諸前開說明，自難認為構成無權占有或侵奪上訴人所有物之行為，上訴人依物上請求權，請求被上訴人應將系爭土地柏油路面剷除，將土地返還上訴人，即不能准許。
㈢末按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決參照）。本件被上訴人雖未經徵收程序或給付補償費，即逕行舖設柏油使用上訴人所有系爭土地，固為被上訴人所不爭，惟其既未受有私法上之利益，揆諸前揭說明，本件核屬上訴人得否請求被上訴人為徵收之行政處分之問題，上訴人以系爭土地未經徵收及未發放徵收補償費為由，依私法上之權利義務關係請求被上訴人給付88年6月7日起計算5年份相當於地租金額586,251元之損害金，於法未合，係屬無據，不能准許。
五、從而，被上訴人辯稱系爭土地有公用地役關係存在，系爭土地所有權能應受限制，並非無據；則本件上訴人之依物上請求權請求被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○○段341之18地號土地上如附圖乙所示部分面積200.52平方公尺柏油路面除去後，將該基地返還上訴人；及依不當得利之法律關係請求被上訴人應自88年6月7日起計算5年份相當於地租金額586,251元之損害金給付於上訴人，即均無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 文 賢法 官 莊 俊 華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 吳 銘 添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。