臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第116號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 王 奕 棋 律師被上 訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○上列當事人間請求信託契約不存在等事件，上訴人對於中華民國94年04月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1454號）提起上訴，本院於94年10月04日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於確認之訴，依原民事訴訟法第二百四十七條（即民國﹝下同﹞八十九年二月九日修正前）之規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立始得提起；因究於適用範圍過於狹窄，故嗣後修正規定為：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；亦即將原條文「成立或不成立」之字樣刪除，使就法律關係（包括法律關係成立或不成立，及法律關係存在或不存在）有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際需要。且按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例參照）。經查本件被上訴人起訴主張訴外人大大公司邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）四千零三十三萬元，雙方約定清償日期為九十三年二月十二日；詎訴外人大大公司於九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，依兩造所簽署之授信約定書第六條約定，訴外人大大公司之借款視為全部到期，因上訴人甲○○及訴外人大大公司等並未清償，被上訴人乃向法院聲請對渠等為假扣押，惟竟分別接獲臺灣臺南地方法院民事執行處通知，謂如附表所示之不動產業經上訴人甲○○於九十二年十月二十日信託予上訴人乙○○；上訴人等係為逃避被上訴人之求償，而基於通謀虛偽意思表示，就系爭不動產訂立信託契約及為移轉所有權之物權行為，既為消極信託，且因目的及行為違反公共秩序及善良風俗，應屬無效。上訴人就此既有爭執，且上訴人甲○○將系爭不動產移轉予上訴人乙○○，將影響被上訴人對上訴人甲○○之債權，亦即被上訴人就系爭土地「信託契約及信託登記關係存不存在」之法律上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態有以確認前信託契約及信託登記關係存不存在之確認判決除去之必要，即實有即受確認判決之法律上利益；則揆諸前揭說明，被上訴人就此部分提起本件確認之訴，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項固定有明文。惟所謂【請求之基礎事實同一】，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。是以變更、追加之訴，需與原訴請求之基礎事實同一時，始有無須得他造同意之適用。本件被上訴人起訴時係主張上訴人等就如附表所示之不動產於九十二年十月二十日所為之信託登記，屬通謀虛偽意思表示，目的在於脫免執行，侵害被上訴人之債權，且屬違背善良風俗，應屬無效；惟今上訴人甲○○怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得依法代位上訴人甲○○向上訴人乙○○為請求。被上訴人於本院審理時雖就上訴人甲○○所有坐落台南縣永康市○○段第一四六地號、同段第一四七號及其上門牌號碼為台南縣永康市○○○路○○○巷○號之建物，以同一原因提起追加之訴；惟按二者不動產之坐落（即地號及建號）均不同，且追加部分是否屬通謀虛偽意思表示，致侵害被上訴人之債權，亦需被上訴人另行舉證供調查以實其說，且按民法第二百四十二條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的；此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身；況被上訴人就上訴人甲○○就追加部分如何怠於行使權利，亦未說明之；自有害於他造當事人【程序權】之保障；況本院就此部分亦未經言詞辯論程序。則揆諸前揭說明，本院認不應予准許，爰就此部分不予審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人大大科技股份有限公司（以下簡稱大大公司）邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款四千零三十三萬元，雙方約定清償日期為九十三年二月十二日；詎訴外人大大公司於九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，依上訴人甲○○與被上訴人所簽署之授信約定書第六條約定，訴外人大大公司之借款視為到期，因上訴人甲○○及訴外人大大公司等並未清償，被上訴人乃向法院聲請對渠等為假扣押，惟竟分別於九十二年十一月十二日及九十三年一月七日接獲臺灣臺南地方法院民事執行處通知，謂如附表所示之不動產業經上訴人甲○○於九十二年十月二十日信託予上訴人乙○○；惟上訴人等二人係親兄弟，其辦理信託登記之時間，與訴外人大大公司遭票據交換所公告列為拒絕往來戶之時間，前後僅相差四天，顯然渠等意圖藉由虛偽之信託契約逃避被上訴人之求償；況上訴人乙○○並非以辦理不動產相關事務為業，上訴人甲○○竟將附表所示之不動產信託予上訴人乙○○，顯然無法達到信託之目的，且上訴人等雖主張系爭二筆不動產之信託，係作為上訴人甲○○向上訴人乙○○借款之擔保，惟彼此間就借款之細節內容，陳述迥異，亦未能舉證以實其說；另上訴人甲○○除擔任訴外人大大公司之董事外，亦同時擔任訴外人大大集團其他公司之董事，且為其他公司原負責人王大進之親兄弟，對於各該公司之營運及財務狀況不可能全無所悉，足證上訴人甲○○將其所有之土地信託登記予上訴人乙○○，顯為通謀虛偽之信託行為，依民法規定，應屬無效。縱令非屬通謀虛偽，惟其間訂定信託契約之目的在於脫免執行，侵害被上訴人之債權，自屬違背善良風俗，依信託法第五條第一款規定，亦屬無效；則上訴人甲○○自有請求上訴人乙○○回復原狀即塗銷系爭不動產所有權移轉登記之權，惟今上訴人甲○○怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得依法代位上訴人甲○○向上訴人乙○○為請求。爰本於通謀虛偽意思表示、無效信託行為及代位權（回復原狀）之法律關係，【先位聲明】求為判命：㈠確認上訴人間於九十二年十月二十日，就如附表所示之不動產所為之信託契約（債權行為）及移轉所有權行為（物權行為）均不存在。㈡上訴人乙○○應將如附表所示之不動產，於九十二年十月二十一日經台南市安南地政事務所及台南縣永康地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。退步言，上訴人等二人就系爭不動產所為之上開信託債權契約及物權行為縱屬有效，然因上訴人甲○○所有之其他不動產皆已設定高額抵押權予其他債權人，且無其他較具價值之財產，顯然上訴人等就系爭不動產之所為上揭行為，自有害於被上訴人之債權，依信託法第六條第一項之規定，自屬得聲請法院撤銷之行為，惟上訴人甲○○怠於行使其權利，爰本於撤銷信託行為及代位權（回復原狀）之法律關係，【備位聲明】求為判命：㈠上訴人間於九十二年十月二十日，就如附表所示之不動產所為之信託契約（債權行為）及移轉所有權行為（物權行為）應予撤銷。㈡上訴人乙○○應將如附表所示之不動產，於九十二年十月二十一日經台南市安南地政事務所及台南縣永康地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決等語。
二、上訴人則以下列等語，資為抗辯：㈠系爭坐落台南市○○區○○段第六九三地號、持分五分之一
及台南縣永康市○○段第一四五號等二筆土地，係上訴人甲○○所有；其中永康市○○段第一四五號土地於購買時，因資金不足向其胞弟即上訴人乙○○借用二百萬元，由於幾年來景氣不佳，上訴人甲○○經營之腳踏車製造業多年虧損，致無法償還積欠上訴人乙○○之借款；而多年來由於上訴人甲○○未能償還，而上訴人乙○○又催討甚急，加上上訴人甲○○之土地多年無法售出，同時上訴人甲○○又在大陸無法經常在台南，乃將系爭土地信託登記予上訴人乙○○，雙方約定出售後如價款償還積欠上訴人乙○○之二百萬元及依銀行利息計算之利息，尚有餘額，則交還上訴人甲○○；由於上訴人乙○○恐該土地出售不足償還其貸款，乃要求上訴人甲○○將其已貸款頗多之台南市○○區○○段第六九三號等土地一併以信託方式為擔保，俟出售後如有餘額則交還上訴人甲○○。
㈡自系爭土地信託登記後仍無人購買，因此本件上訴人甲○○
、乙○○之信託登記確係為擔保貸款之行為，並非通謀虛偽意思表示。被上訴人雖以上訴人甲○○對被上訴人有債務為逃避執行而虛偽為信託登記，然並非事實；因上訴人甲○○與大大公司負責人王大進為親兄弟，而受王大進之託擔任大大公司董事，因此在該公司向被上訴人借款時亦擔任連帶保證人，但實際上從未參與該公司之經營，亦不知該公司之營運狀況。而本件之信託純係因與上訴人乙○○之債務關係，而與訴外人大大公司之債務無關。添㈢被上訴人對於上訴人甲○○縱有債權，但在法律上為禁止上
訴人甲○○處理財產之前，上訴人甲○○有權處理其本人之財產，是以本件上訴人乙○○與甲○○間之信託登記當然有效，原審就此未予斟酌，自非有理。添㈣上訴人甲○○在多年前因購買系爭之台南市○○段第一四五
號土地，而向上訴人乙○○借用二百萬元，當時雙方立有借據並約定利息；但因上訴人甲○○之工廠營運不佳無法給付利息及償還欠款，且上訴人乙○○一再催討，上訴人甲○○遂自三、四年前委託土地掮客「木仔」出售所有之土地，但歷時頗久無法售出；又因上訴人甲○○多在大陸無法在台南，乃囑上訴人乙○○託人出售，亦無結果；而上訴人乙○○又催討甚急，上訴人甲○○乃將本件系爭土地及其他土地均信託登記予上訴人乙○○名義，由其全權代為處理以償還積欠其之借款二百萬元。
㈤緣借款時日已久，上訴人等二人對於當時借款情形無法完全
記憶清楚，是以二人在原審應訊所陳述稍有出入，但借款情形所述則無不同，原審以此為上訴人間信託登記不實之認定，殊非適當。又果如被上訴人主張，上訴人間之信託登記為虛偽不實，則上訴人二人於應訊前必詳予串連而不可能有不完全相同之陳述；上訴人等在原審之陳述均係依其記憶所及陳述，由於時日過久對整個經過無法完全記清，是以渠等二人之陳述在細節部分雖稍有出入，但就借款經過則無任何差異，尤可證明渠等在原審應訊前並無任何溝通之事實，由斯可證上訴人間之信託登記並非虛偽。
㈥尤有進者，如上訴人甲○○係為逃避被上訴人之追討欠債，
則任何人均知祗須將其名義所有之不動產移轉登記予第三人即可；即使被上訴人無法求償，又何須用信託登記之方法以引起困擾。原審對此眾人皆知之逃避執行之方法未予審酌，而依被上訴人之主張認為通謀虛偽意思表示，殊違情理。
㈦至上訴人乙○○先前委託「木仔」出售土地，確有其事；惟
因無法售出，乃再委託蔡豐參代售，然因景況不佳地價降低頗多仍無法售出，亦經該證人在原審陳明在卷。本件原審依被上訴人之主張以上訴人間陳述之些微不同為通謀虛偽意思表示之依據，而不審酌上訴人等如為逃避被上訴人之追債，依通常情形儘可將系爭土地移轉第三人名義即可，而無需用此信託登記之必要致被誤認，亦非有理。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效；而信託行為，有下列各款情形之一者，無效：其目的違反公共秩序或善良風俗者；另無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第八十七條第一項前段、第七十二條、第一百十三條及第二百二十四條前段分別定有明文。次按所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性（最高法院八十七年度台上字第二六九七號、八十八年度台上字第三○四一號判決參照）。又所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示；虛偽者，指表意人無意為其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思與表示不一致；通謀者，指相對人明知表意人之虛偽意思表示而與之同謀而為之。易言之，民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五十一年度台上字第二一五號判例參照）。再者，民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）；亦即此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院四十三年度台上字第二四三號、六十九年度台抗字第二四○號判例參照）。另債權人為保全其債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院七十二年度台上字第三五三四號判例參照）。另代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院七十一年度台上字第四三四二號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院十九年度上字第二三四五號及同院四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人大大公司於九十二年間邀同上訴人甲○○為連帶保證
人，向被上訴人借款四千零三十三萬元，雙方約定清償日期為九十三年二月十二日；詎訴外人大大公司於九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，依上訴人甲○○與被上訴人所簽署之授信約定書第六條約定，訴外人大大公司之借款視為全部到期，因上訴人甲○○及訴外人大大公司等並未清償，被上訴人乃於同年十月間即向原審法院民事執行處聲請對渠等所有之不動產（包括本件如附表所示之不動產）為假扣押（查封登記），有被上訴人所提出之授信約定書、臺灣臺南地方法院民事執行處九十二年十一月十一日南院鵬九十二執全全字第二三九三號通知及臺南縣永康地政事務所函（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷第九、十四至十五頁），且為兩造所不爭執。
㈡訴外人大大公司邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴
人借款四千零三十三萬元後，因於清償日期前即九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，而上訴人甲○○及訴外人大大公司等迄未清償，被上訴人乃於九十三年二月間以上訴人甲○○及訴外人大大公司等六人為債務人向原審法院聲請核發支付命令，裁命：「債務人應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人連帶給付借款新台幣肆仟零叁拾萬元，及自民國九十三年一月九日起至清償日止，按年息百分之四點七六計算之利息，暨自民國九十三年二月十日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」並已確定，有被上訴人所提出之臺灣臺南地方法院九十三年度促字第三五三三、二一二二○號支付命令及支付命令確定證明書各共二份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第十至十三頁），復為兩造所不爭執。
㈢上訴人甲○○確已於九十二年十月二十日以【信託】為原因
，就如附表所示之不動產與上訴人乙○○訂定信託契約書，並於同年月二十一日辦理信託登記，以上訴人乙○○為信託財產受託人，則有被上訴人所提出之系爭土地登記謄本二紙、土地登記申請書及信託（內容變更）契約書各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第二十至二五頁），並為兩造所不爭執。
五、查被上訴人主張訴外大大公司邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款四千零三十三萬元，雙方約定清償日期為九十三年二月十二日；詎訴外人大大公司於九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，依渠等簽署之授信約定書約定，訴外人大大公司之借款視為全部到期，因上訴人甲○○及訴外人大大公司等並未清償，被上訴人乃於九十二年十月間即向原審法院聲請對渠等所有之不動產為假扣押，惟上訴人甲○○卻已於九十二年十月二十日以信託為原因，就如附表所示之不動產與上訴人乙○○訂定信託契約書，並於同年月二十一日辦理信託登記，以上訴人乙○○為信託財產受託人，顯然渠等意圖藉由虛偽之信託契約逃避被上訴人之求償，應屬無效；縱令非屬通謀虛偽，惟其間訂定信託契約之目的在於脫免執行，侵害被上訴人之債權，自屬違背善良風俗之行為而屬無效或得聲請法院撤銷之行為；則上訴人甲○○自有請求上訴人乙○○回復原狀即塗銷系爭不動產所有權移轉登記之權，惟今上訴人甲○○怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得依法代位上訴人甲○○向上訴人乙○○為請求之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭授信約定書、臺灣臺南地方法院民事執行處九十二年十一月十一日南院鵬九十二執全全字第二三九三號通知、臺南縣永康地政事務所函、土地登記申請書、信託（內容變更）契約書各一份及臺灣臺南地方法院九十三年度促字第三五三三、二一二二○號支付命令、支付命令確定證明書各共二份在卷可參，再參諸上訴人等對於前揭授信約定書、土地登記申請書、信託契約書等文書內容之真正亦不爭執以觀，自屬真實。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認。從而本件應予審究者厥為：上訴人甲○○於九十二年十月二十日之所以將如附表所示之不動產，以上訴人乙○○為信託財產受託人，向所轄地政機關以信託為原因於同年月二十一日辦理信託登記，是否屬通謀虛偽之信託行為，並有違公共秩序及善良風俗，而屬無效之行為而已。經查：
㈠上訴人甲○○於九十二年十月間之所以將如附表所示之不動
產，以上訴人乙○○為信託財產受託人，向所轄地政機關以信託為原因辦理信託登記，係因其購買如附表編號二所示之不動產時，因資金不足向上訴人乙○○借用二百萬元，且迄今仍未清償所致乙情，固據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷；惟此非僅為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱上訴人等（包括訴訟代理人）於原審就其主張前揭借貸原因、來源及經過所為陳述以察，其中就：
⑴借貸【原因】部分：
上訴人等於九十三年十二月二十二日答辯狀先主張：「‧‧甲○○所有，其中永康市○○段○○○號土地於購買時因資金不足向其胞弟乙○○借用新台幣二百萬元」（見原審卷第七一頁）；而於原審審理時先則稱：「因為甲○○買了系爭二筆土地其中的一筆，之後沒有錢所以才向乙○○借錢供公司週轉」（見原審卷第七八頁）；次上訴人甲○○陳稱：「是來蓋工廠」、「在永康市的大忠工業（指蓋何工廠）」（見原審卷第一一八、一二二頁）；後又稱：「是要買土地（指借錢目的）」、「是要買土地也要蓋工廠（經原審法官提示甲○○出庭時說要蓋工廠）」（見原審卷第一三三頁）；末則改稱：「是要買土地」（見原審卷第一五六頁）等語；竟對重要之借貸目的前後為互不一致之陳述，顯有可議；況上訴人乙○○及甲○○於原審均主張借款時間為十年前（見原審卷第一一○、一一七頁），惟經本院調閱被上訴人所提出之大忠工業股份有限公司工廠登記公示詳細資料表（見原審卷第一二九頁）以觀，大忠工業股份有限公司之核准登記日期為七十六年七月十四日，迄今已逾十八年，而此則益徵其前揭所陳顯與事實不符。
⑵貸與金錢之來源及約定部分：
上訴人甲○○於原審係陳稱：「當時他用不到，當時我們分家，他有分到這些錢（指乙○○為何有這筆錢）」、「大約二、三百萬（總共分多少錢）」、「有約定（指利息），但是我都沒有給，利息是依照普通銀行的利率多一點點，當時利息大約八分，利率約定約十分」、「以現金給（付），是分次給」、「當時有約定等建廠完成還給他，但是建廠完以後生意不好，一直沒有還」、「他一直有跟我討，我向他借了以後工廠興建完成以後他就向我討」、「是十年前完工（指工廠），工廠完工以後他就陸續向我討」等語（見原審卷第一一七至一一九頁）；而上訴人乙○○則陳述：「大約十年前，當時大概借二百萬元，是一次借」、「（當時）錢是我贏了以後就拿給甲○○，當時有簽借據，沒有約定利息，也沒有約定清償期」、「我常常討，但是他都不在」、「大約三年多前。（指最早從何時開始追討）」等情（見原審卷第一一○至一一二頁）；依前顯見上訴人等就有關所稱貸款之目的、來源、有無約定利息及清償期等契約成立生效（重要要素）之親歷事實陳述，竟先後不一，甚至互為矛盾。況依上訴人等所述，上訴人乙○○既於三年前開始積極催討欠款，並於九十二年十月二十一日辦妥信託登記，距原審審理時僅一年有餘，若果有借款及催討之情事，且因之辦理信託登記，衡情上訴人等就催討之金額、有無約定利息及還款期限等涉及自身債權債務之重要事項，當記憶猶新，豈有陳述竟迥異者？此外，上訴人等就確有交付及收受借貸金錢之之情事又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑渠等前揭無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
㈡上訴人等雖辯稱：本件借款有訂立借據，但於辦理信託登記
後，上訴人甲○○即將該借據返還上訴人乙○○云云。惟此仍為被上訴人所堅決否認，且按借據乃證明借貸契約成立之重要憑據，衡情若未經債務人清償，債權人殊無輕易返還之理；而依前所述，上訴人甲○○積欠上訴人乙○○之債務既迄今仍未清償，且上訴人等亦一致陳述系爭土地經多次委託他人出售，均無法售出等語，顯然本件如附表所示之不動產變現之效益極低；況上訴人乙○○既稱催討借款甚急，必然急於取得現金以受償，而上訴人等據以辦理信託登記之信託契約，究其性質乃【自益信託】之約定，非屬【擔保信託】，易言之，該信託契約之內容並無法達成確保上訴人乙○○債權受清償之目的；惟上訴人乙○○卻於辦理信託登記後，極冒然將借據返還予上訴人甲○○，而不虞將來無法受償確保其債權之風險，顯與常理有違，自不足採。
㈢上訴人等又辯稱：渠等曾委託他人代為處分系爭二筆土地等
語，且證人蔡豐參於原審亦附和其說；惟按上訴人甲○○於原審係陳稱：「我只知道姓林，名字我不知道，現在已經沒有辦法找他，年紀大了（指系爭2筆土地是否委託別人出售）」、「所有土地都是他幫我仲介的（指此人是否其找的）他住在大竹鄰中正北路，已經過世」、「賣五、六年，因為沒有賣出去才信託我弟弟、「我有辦法查出（指仲介者），平常我都叫他歐基桑，平常打電話給他，也是叫他歐基桑，這是一個尊稱」等語（見原審卷第一二○至一二二頁）；而上訴人乙○○於原審則陳述：「我有委託一個叫做木仔的人，但是已經死了一年多」、「我二哥信託登記給我的時候，我委託他，大約賣了七、八個月，結果賣不出去」、「大約死了一年（指木仔何時過世）」、「對（指甲○○將土地信託給你，你馬上找木仔幫你賣土地）」等情（見原審卷第一一四至一一五頁）；經查如前所述，系爭如附表所示之不動產係於九十二年十月二十一日向地政機關辦理信託登記，則依上訴人乙○○所稱委託「木仔」出售七、八個月予以核計，「木仔」大約受託處理至九十三年五、六月間，然上訴人乙○○於原審（九十四年一月二十七日庭期）又稱：「木仔」於一年多前死亡，即該男子至遲於九十三年一月之前即已過世；則兩相對照，顯見上訴人乙○○所述已有矛盾。此外，上訴人等自原審迄本院審理時均未能提出所稱「木仔」林姓男子之年籍或供本院調查以實其說。至證人蔡豐參於原審審理時雖證稱：「是乙○○委託我買的，大約有十筆土地，其中一塊在永康市○○路六甲頂段‧‧」、「有三個地號（指六甲頂共有幾筆土地），地號我記不清楚」、「是講十筆土地全部五千萬元，沒有跟我講一塊土地要賣多少」（見原審卷第一五一至一五二頁）等語在卷；惟此姑不論已與上訴人乙○○所陳係辦理信託登記後始委託他人出售系爭土地有違，致不可採；要之究諸證述內容，其就受託出售土地之地號、建物之門牌號碼、面積及地目等均不瞭解或不清楚，則渠是否確曾代為出售，實有疑問。況依據被上訴人所提出之上訴人甲○○所有之土地、建物登記謄本所示，上訴人甲○○之土地分別坐落於台南縣永康市○○○市○○區○○段，且土地地目分別有旱、建、田及道，亦即該土地之坐落位置、地目、面積性質等各異，價值當然不同，若欲一併出售，實不可能；且證人蔡豐參於未查知所出售之土地、建物面積、地目等詳情下，驟然以包裹出售之方式仲介，更與常理有違。因之，自尚不能徒憑渠等前揭無法查與事實相符之陳證述內容，即採為有利於上訴人等之認定。
㈣至上訴人等辯稱：若真為逃避被上訴人追討欠款，自可將名
下所有不動產移轉登記予第三人，無需辦理信託登記引起困擾云云。惟按就對第三人而言，不動產之信託登記與不動產移轉登記相較，首先在安全性方面，原所有權人無須擔心第三人日後拒絕返還登記為其名義之不動產，或不動產將來恐因第三人之債務而遭受法院強制執行；再者依土地稅法第二十八條之三規定：「土地為信託財產者，於左列各款信託關係人間移轉所有權，不課徵土地增值稅：因信託行為成立，委託人與受託人間。‧‧」，因信託移轉不動產所有權，無須課徵土地增值稅；另依平均地權條例第三十五條之三、所得稅法第三條之三、遺產及贈與稅法第五條之二等均有相同之規定；可見相較於移轉不動產所有權予第三人，若將不動產以信託方式為之所節省稅捐將十分可觀。再者，依信託法第十二條第一項規定：「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」除有該項但書所列事由外，信託財產不能成為強制執行之標的；亦即信託人於將不動產信託後，即非該不動產之所有權人，信託人之債權人自不得對該已信託之不動產聲請強制執行（參九十年十一月二十二日台灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會彙編、第二○六頁）；顯然上訴人等前揭信託登記行為對被上訴人債權之追索影響甚鉅。上訴人等前揭所辯，尚不足採。
㈤按民法第八十七條第一項所稱通謀虛偽意思表示，係指表意
人與相對人相互通謀，故意為非真意之表示，該非真意之虛偽行為即屬無效。因之適用在信託關係上，僅要雙方訂立信託契約之意思表示非屬真意，即屬通謀虛偽意思表示而無效。此民法條文對信託關係之適用，不因信託法制定實施（八十五年一月二十六日公布）前後而有差異；蓋在信託法制定施行前之信託關係，實務仍肯定有此無名契約類型（最高法院六十六年度台再字第四二號判例參照，惟九十一年十月三十一日經最高法院以信託法已公布施行，不再援用），惟因當時的信託行為絕大多數係為脫法而為約定，並不符合信託法律關係應具備之內容及要件，亦即極易助長脫法行為之形成，殊難認其行為之合法性，而經法院認定為通謀虛偽意思表示而無效（最高法院七十一年度台上字第二○五二號判決參照）。而信託法制定的目的，即在使信託精神、內容與要件明文化，使人民能循法安置自己之財產，對信託效力有預見可能性，維護交易安全，並使司法案件有統一遵循之判斷標準，避免出於真意之信託契約因欠缺該有之要項，而有被誤認為通謀虛偽意思之可能。因而信託法第一條開宗明義點明：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係。」信託關係首重信託本旨，違背信託本旨之信託，如為當事人共同認識者，當事人間即非出於信託真意而為信託，其真正目的在於脫法行為之實踐，該脫法行為即非屬信託法所保護之信託關係，依民法第八十七條第一項之規定應屬無效。故民法第八十七條規定，不僅信託法公布實施前之信託行為適用之，於信託法公布實施後之信託關係，其適用更具重要性，應堪認定。
㈥另上訴人等於原審及本院審理時均辯稱：就系爭不動產辦理
信託登記及移轉所有權，目的係為擔保上訴人乙○○對甲○○之二百萬元借款債權得以受償，並可將系爭不動產賣得之價金沖抵借款云云。惟按上訴人等所主張之消費借貸（二百萬元）關係，上訴人等非但未能舉證以實其說，且就借款之金額、期間、利息及用途等重要事項，互為不一致甚至矛盾之陳述，因之本院認其所稱之借貸關係並不存在，已如前述。又上訴人等據以辦理信託登記之信託契約，究其內容以觀（見原審卷第二三頁），純粹係屬【自益信託】之約定，並非上訴人等所稱之【擔保信託】，即受託人（上訴人）乙○○就處分所得無直接取償之權，亦即全然無法達成確保借款清償之目的，而所稱借款債權事實上既不存在，則上訴人等所稱係為擔保借款為目的而為信託行為云云，顯非事實。
㈦再者，如附表編號一所示土地原為訴外人大大公司與上訴人
甲○○共有之土地，而附表編號二所示土地則為上訴人甲○○所有，惟該等土地竟於訴外人大大公司遭票據交換所於九十二年十月十六日列為拒絕往來戶前後數日，即分別辦理信託登記予第三人鄭慶章及上訴人乙○○，顯然係為規避將來之受強制執行；況依土地登記謄本附件之信託契約內容顯示，本件信託屬自益信託，受託人乙○○就處分所得無直接取償之權，故該信託顯然非為抵償債務或供做擔保用途，上訴人甲○○在財務狀況嚴重發生問題及訴外人大大公司遭票據交換所列為拒絕往來戶之同時，將其名下財產無償信託給上訴人乙○○，當損及債權人權利，究其目的乃在脫產並逃避債務清償。而按【公共秩序】乃國家及社會社會生活之共同要求，包括立國精神及基本國策在內；而【善良風俗】是國民之一般倫理及道德觀念，包括文化傳統、生活方式及民間習俗；二者合稱【公序良俗】，是現代民法指導原則之一，作用在適當修正並限制私法自治及契約自由的社會標準，將「社會道德」轉化為「法律道德」。故所謂有背公序良俗，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念（最高法院六十九年度台上字第二六○三號判例參照）。因上訴人甲○○除信託之不動產外，已無其他可供執行之財產，上訴人等其所為已嚴重侵害被上訴人之債權，並違反國民一般倫理及道德觀念，依信託法第五條第二款之規定，應認亦屬無效。
㈧綜前，上訴人等既無法提出確切之證據證明渠等間有借貸關
係存在，而所為信託行為亦無法達成借款擔保之目的，更無法證明系爭信託不動產非由上訴人甲○○自行使用、收益及處分而非屬消極信託性質，且所為已嚴重侵害被上訴人之債權，並違反國民一般倫理及道德觀念；則揆諸前揭說明，自屬無效之法律行為。從而，被上訴人主張上訴人等間所訂定之信託契約係出於雙方之通謀虛偽意思表示，為無效之法律行為，而以該信託契約為原因所為之移轉所有權信託登記之物權行為亦屬無效，因此請求確認上訴人等就系爭二筆土地所為之信託契約及以信託登記為原因所為之所有權移轉登記均不存在（即無效），並代位請求上訴人乙○○將系二筆土地以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，自於法有據，即屬正當。
六、綜上所述，本件被上訴人主張訴外大大公司邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款四千零三十三萬元，雙方約定清償日期為九十三年二月十二日；詎訴外人大大公司於九十二年十月十七日遭票據交換所公告列為拒絕往來戶，依兩造簽署之授信約定書第六條約定該借款視為全部到期，因上訴人甲○○及訴外人大大公司等並未清償，被上訴人乃向法院聲請對渠等為假扣押，惟竟分別接獲臺灣臺南地方法院民事執行處通知，謂如附表所示之不動產業經上訴人甲○○於九十二年十月二十日信託予上訴人乙○○；惟上訴人等二人係親兄弟，其辦理信託登記之時間，與訴外人大大公司遭票據交換所公告列為拒絕往來戶之時間，前後僅相差四天，顯然渠等意圖藉由虛偽之信託契約逃避被上訴人之求償；況上訴人乙○○並非以辦理不動產相關事務為業，顯然無法達到信託之目的，且上訴人等雖主張系爭二筆不動產之信託，係作為上訴人甲○○向上訴人乙○○借款之擔保，惟彼此間就借款之細節內容，陳述迥異，亦未能舉證以實其說；另上訴人甲○○除擔任訴外人大大公司之董事外，亦同時擔任訴外人大大集團其他公司之董事，且為其他公司原負責人王大進之親兄弟，對於各該公司之營運及財務狀況不可能全無所悉，足證上訴人甲○○將其所有之土地信託登記予上訴人乙○○，顯為通謀虛偽之信託行為，依民法規定，應屬無效。縱令非屬通謀虛偽，惟其間訂定信託契約之目的在於脫免執行，侵害被上訴人之債權，自屬違背善良風俗，依信託法規定亦屬無效；則上訴人甲○○自有請求上訴人乙○○回復原狀即塗銷系爭不動產所有權移轉登記之權，惟今上訴人甲○○怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得依法代位上訴人甲○○向上訴人乙○○為請求；爰本於通謀虛偽意思表示、無效信託行為及代位權（回復原狀）之法律關係，【先位聲明】請求判決：㈠確認上訴人間於九十二年十月二十日，就如附表所示之不動產所為之信託契約（債權行為）及移轉所有權行為（物權行為）均不存在。㈡上訴人乙○○應將如附表所示之不動產，於九十二年十月二十一日經台南市安南地政事務所及台南縣永康地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決判，於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件既經准許被上訴人之先位之訴，自毋庸再就被上訴人所主張之備位之訴予以裁判。又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
書記官 蕭奎璋
K~F0~T40附 表┌──┬───────┬────────┬───────────┐│編號│土地坐落或建物│面積（平方公尺）│權利範圍 ││ │門牌 │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│1 │台南市安南區安│235.31 │1/5 ││ │和段第693地號 │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│2 │台南縣永康市頂│174.8 │全部 ││ │東段第145地號 │ │ ││ │ │ │ │└──┴───────┴────────┴───────────┘