臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第119號上 訴 人 亦慶營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王正宏 律師被 上 訴人 萬大禾鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄧國璽 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年五月二十五日臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三四八號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年十二月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰零陸萬玖仟零貳拾叁元，及自民國九十三年三月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣壹佰叁拾伍萬元或等值之銀行可轉讓定期存款單後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣肆佰零陸萬玖仟零貳拾叁元為上訴人供擔保後，得免予假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四百一十萬二千零九
十一元，並自九十三年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原判決認定兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書
係本約，並認為簡便合約書之鋼材項目，已經包含九十一年一月二十九日所簽訂的材料合約書之鋼材項目云云，實有不當，說明如下：
⒈依材料合約書第四條約定「本工程訂金為伍佰萬元整（250
萬30天票，250萬60天票）並依請款比例分次退還訂金」，由此可知，上訴人應於九十一年一月二十九日正式簽約日開給被上訴人面額各為二百五十萬元之三十日期票及六十日期票，依上訴人所開立並交付予被上訴人的二張訂金支票，票載日期為九十一年二月二十八日（三十天期票）及九十一年三月二十九日（六十天期票），足證本件契約正式成立日期為九十一年一月二十九日。
⒉一般鋼筋材料之報價，廠商僅就經常使用性鋼料來進行報價
，熱軋與水淬鋼材二者在製程上確實有明顯不同，而且，二者之合金結構亦有不同，由於被上訴人所為之初步報價並無水淬鋼筋之型樣，因此在預約中亦未針對水淬鋼筋進行約定，但是在正式合約的協商過程中，上訴人因工程設計圖說上必須要使用到水淬鋼筋，否則，無法依約施做，因此，在正式合約之議定上，兩造乃將水淬鋼筋之型樣及單價增列合約項目之一。原審判決認為簡便合約書的內容包含了材料合約書的所有鋼材項目云云，實屬牽強之推論。
⒊從被上訴人於原審所提出的證物九號其中第一批出貨的鋼筋
就是在正式合約中所約定的熱軋420#9之鋼筋，而前開型樣之鋼筋在雙方於預約磋商中所簽訂之簡便合約書中並未有約定，換言之，雙方在預約約定後並無任何鋼材之訂購，而是在正式合約即材料合約書簽訂後，因為有將熱軋429#9之鋼筋加以協商並約定價格，所以，可以證明上訴人是在九十一年一月二十九日簽訂正式合約後才開始訂貨，亦可證明兩造於九十一年一月二十九日所簽訂之材料合約書乃是正式之合約。
⒋依兩造於九十一年一月二十九日所簽立之材料合約書既有經
被上訴人公司之正式用印，且有將簡便合約書列為材料合約書之附件作為證明兩造於預約時之協議內容，且契約內容已較為繁複與詳盡，因此，九十一年一月二十九日的材料合約書當屬正式合約，否則，被上訴人何需再次用印？㈡原判決將九十一年一月十七日的簡便合約書認為是本約，並
且將兩造間之鋼材繼續性買賣契約之存續期間一年三個月認為是自九十一年一月十七日起算云云，自有不當，說明如下：
⒈兩造於九十一年一月二十九日所簽立之材料合約書既有經兩
造公司之正式用印確認最後而且是完整的契約。則契約存續期間一年三個月自然是從九十一年一月二十九日之翌日起算。
⒉退步言，縱認九十一年一月十七日之簡便合約書係本約，則
九十一年一月二十九日所簽立之材料合約書既有經雙方正式用印，且開立訂金票據，且契約內容已較為繁複與詳盡，應認兩造已更新契約內容，重訂一個新契約，則契約存續期間應自九十一年一月二十九日起算。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠觀九十一年一月二十九日之合約書各項條款內容大都係承攬
事項之約定，極其量僅有第十八條之補充說明即如同年一月十七日簡便合約之各項條款，準此本件自始即無本約與預約性質之存在。
㈡兩造簽立之合約，均無關乎於應以契約成立日為票據發票日
之特別約定存在，只要兩造合意接受，上訴人以何日期作為訂金支票簽發始日，實無特別意義。
㈢茲民法第一百九十六條已修正改採〔適時提出主義〕，且於
同法第四四七條規定〔當事人得提出新攻擊或防禦方法，但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一．在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點〕，是對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法已為適當之限制規定，從而民法第一九六條及第四四七條修正後，當事人於第一審依第二七六條準備程序規定已失權而不得主張之事項，在第二審法院不得再行主張。查，兩造業已於九十三年十月十三日一審庭訊筆錄就本件爭點已協議簡化為：〔一．九十一年一月十七日所簽簡便合約書究係預約還是本約〕〔二．契約約定二十日前要通知訂單，本規定之真意為何〕，並經兩造為〔無意見〕之表示，是本件九十一年一月十七日簡便合約係預約，還是本約，應為審理之主要訟點；惟上訴人之上訴理由或上訴爭點，竟變更為〔．．倘若認為簡便合約書是本約，．．性質上，可以認為材料合約書是兩造有關鋼材買賣的新合約，是兩造對於後契約之意思表示應有代替前契約之意思表示，前約既經兩造合意更新，前約已因後約之訂立而消滅．．．〕及〔兩造之所以再重新用印訂定91.01.29材料合約書，並效力當然是獨立存在，若非是本約，則屬新契約]，即主張〔九十一年一月十七日簡便合約為已消滅之舊約，九十一年一月二十九日合約為更新合約〕之意，完全違悖其於一審法院提出之攻擊或防禦內容（簡便合約為預約，並非本約），更在在牴觸協議簡化之爭點內容，是上訴人上開主張屬未於一審法院提出之新的攻擊或防禦方法，已屬失權而不得主張之事項。
㈣九十一年一月十七日簡便合約已獨立履行乙節，上訴人並未提出反證：
⒈縱未簽立九十一年一月二十九日合約書，本件買賣並非不能
履行兩造買賣契約成立之真意，即必要之點：〔品項〕．〔數量〕．〔交貨地點〕．〔交貨方式〕．〔驗收標準〕．〔驗收費用〕．〔樣品確認〕．〔遲延及瑕疪責任〕．〔板料質計算方式〕．〔交貨期限〕．〔交貨數量〕．〔付款辦法（訂金五百萬．．月結一次）〕等意思表示之核心要素，均已於九十一年一月十七日簡便合約書明確約定詳盡，亦均為雙方照所訂契約履行之約定，並無不足或欠缺之處，且兩造並無就〔將來訂立買賣本約〕一事於簡便合約中為特別約定，申言之，兩造縱未簽立九十一年一月二十九日合約書，本件鋼料買賣亦無不能履行之情事。
⒉上訴人已先行請求履行合約又九十一年一月十七日簡便合約
訂立之後，上訴人公司人員〔徐榮輝〕即於九十一年一月十九日〔以非對話之方式〕向被上訴人傳真定料單，則被上訴人即依〔上訴人下定單之日期〕九十一年一月十九日開立五百萬元發票為辦理請款（同被上證一），是兩造買賣權利義務已經開始履行無誤。復上訴人九十一年一月十九日傳真之鋼筋定料單所下訂之貨品〔鋼筋＃９420熱軋〕．〔鋼筋＃５280熱軋〕，係已就九十一年一月二十九日合約編號５〔鋼筋＃９420〕為出貨等情，乃經被上訴人舉證確切，並於九十一年一月三十日辦理出貨等情，亦已經上訴人原審自認，則被上訴人主張〔九十一年一月三十日出貨品項，乃依循上訴人公司人員徐榮輝九十一年一月十九日之傳真定料單〕乙節俱屬實情，絕非空言。
⒊九十一年一月三十日出貨品項，非係九十一年一月十九日之
訂單為之等情，上訴人並未舉證。查，上訴人早期之傳真訂單，除九十一年一月十九日外，被上訴人業已提示九十一年二月四日、九十一年三月十九日、三月二十七日等相同於九十一年一月十九日訂單文件供 鈞院參酌，故上訴人九十一年一月十九日傳真訂單之真正，乃不容空言否認；既被上訴人九十一年一月三十日辦理出貨之〔定單〕依據，上訴人至今均未舉證，且九十一年一月三十日出貨品項之金額，並未〔單獨〕辦理個別結算（上訴人亦未個別支付），是究上訴人已依九十一年一月十七日成立之簡便合約，向被上訴人為請求履行〔下單〕之事實以觀，足以推定兩造鋼材買賣契約關係已於九十一年一月十七日成立，且不因訂金票據簽發起始日而所推翻。
⒋九十一年一月二十九日工程承攬明細表，僅係九十一年一月
十七日簡便合約〔品項〕之“報價”明細表：又細觀九十一年一月二十九日附件之“工程承攬明細表”，循其上所載九十一年一月二十九日乃係以〔報價日期〕為記載，並非“合約日期”，核與九十一年一月十七日簡便合約上，九十一年一月十七日乃明確係以〔合約日期〕為記載不同，故九十一年一月二十九日合約中列載之編號４〔SD420#6以上水淬板料〕．編號５〔SD420#9熱軋板料〕編號６〔SD420#11熱軋板料〕，完全係循依九十一年一月十七日簡便合約中編號３〔SD420W#6“以上”熱軋板料（可焊鋼筋）〕之品項，再為〔細分報價〕之結果，即原來”標稱直徑尺寸較大”之品項再為詳列記載之細目而已，材質相異有限，此情詳被上訴人屢就九十一年一月十七日〔簡便合約〕之工程項目編號３之“單價”，即係第二份合約編號４．５．６項[單價總合後]除以三之“平均單價”即：〔（7900+8400+8600元）除以3〕之計算基礎足以證明，是九十一年一月二十九日合約書之"附件"即工程承攬明細表，僅係就九十一年一月十七日編號３"品項"[SD420W#6“以上”]為〔細分報價〕，“契約標的”自始相同，更無新、舊約之分。
⒌九十一年一月十七日簡便合約係預約或九十一年一月二十九
日契約附件等情，兩造並未約定。細觀九十一年一月二十九日工程合約書之各列條款，實無關乎於〔將九十一年一月十七日簡便合約作為本工程合約之附件〕或〔將九十一年一月十七日簡便合約廢棄，雙方權利義務以本工程合約〕之字眼或約定存在，是上訴人主張九十一年一月十七日簡便合約書為九十一年一月二十九日工程合約之附件云云，顯未舉證釋明。
⒍訂金支票之起始日為何，兩造並未約定：查，本件買賣乃以
上訴人預付五百萬訂金中，〔逐筆扣款〕〔多退少補〕之結算方式為進行（附件），先為敘明。另查，兩造簽立之合約，無論係九十一年一月十七日簡便合約，抑係九十一年一月二十九日合約，均無關乎於〔應以契約成立日為票據簽發日〕之特別約定存在，唯一確定的是，被上訴人循依上訴人九十一年一月十九日下訂單之請求，而於九十一年一月十九日開立五百萬元（訂金）發票辦理請款等情，為上訴人所不否認，顯非有以九十一年一月二十九日係請款開始為認定之實；復九十一年一月十七日簡便合約中付款辦法係訂立〔２．．．依甲方（上訴人）請款日規定〕，故上訴人簽發期票所採用之起始日，確係上訴人單方面規定之〔請款日〕，尚不足認定訂金之交付係作為本件買賣契約之成立日之推定。
茲由被上訴人以九十一年一月十九日為統一發票開立日與上訴人於九十一年一月十九日通知下定單日期“相符”等情以觀，上訴人〔先行請求〕履行買賣契約，與被上訴人業已請求給付貨款，二者間買賣權利義務之行為業已開始之實，乃明白確定，是本件契約成立日應以九十一年一月十七日為據足以推定甚明，足證五百萬元訂金支票簽發期票之起始日為何？純屬上訴人依付款辦法所決定之規定，並非被上訴人可得左右或可參與決定，更無解於兩造早以〔九十一年一月十七日〕為請求履行契約之實。
㈤上訴人負有於〔契約交貨期限內〕下訂單之責任依兩造簡便
合約補充說明第二款（工程合約補充說明），乃明白規定〔乙方（被上訴人）應依甲方（上訴人）指定之日．地點，將材料送抵甲方所指定之地點．．〕，故在〔一年三個月〕交貨期限屆滿前，上訴人若無指示（下單），被上訴人亦無須主動交付〔剩餘鋼材數量〕責任，是本件負有〔主動下訂單〕之義務者為上訴人，而被上訴人僅負有〔於一年三個月交貨期限．一萬四千噸交貨數量之範圍，就上訴人之指示訂單，以“定價”供應鋼材〕之義務。申言之，並無約定被上訴人須於交貨期限內主動交付一萬四千噸鋼材數量，蓋：被上訴人之交付，乃完全依上訴人指示為之，乃兩造明定之〔履行契約〕首要條件。
㈥綜上，本件合約，既無〔預約或本約〕，亦無〔舊約或新約
〕之爭議，其九十一年一月十七日簡便合約已具〔買賣〕之履約要素，且依上訴人業已於九十一年一月十九日向被上訴人請求履約交付鋼材等情，如上揭示，則兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約係本約無誤，至於九十一年四月十七日即已屆期，是上訴人於九十二年四月二十九日提示之〔九十一年四月二十三日訂單四十七紙〕確已逾越其得請求被上訴人履約之〔交貨期限屆止日〕，被上訴人無配合履行之義務洵屬正當，原審判決並無不當。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
壹、程序方面：㈠上訴人主張兩造於原審已就本件爭點協議簡化為：㈠九十一
年一月十七日所簽簡便合約書究係預約，還是本約？㈡契約約定二十日前要通知訂單，本規定之真意為何？此並經兩造為「無意見」之表示，是本件九十一年一月十七日簡便合約係預約，還是本約，應為審理之主要訟點；惟上訴人之上訴理由或上訴爭點，竟變更為㈠．．倘若認為簡便合約書是本約，．．性質上，可以認為材料合約書是兩造有關鋼材買賣的新合約，是兩造對於後契約之意思表示應有代替前契約之意思表示，前約既經兩造合意更新，前約已因後約之訂立而消滅．．．；㈡兩造之所以再重新用印訂定九十一年一月二十九日材料合約書，其效力當然是獨立存在，若非是本約，則屬新契約，即主張：「九十一年一月十七日簡便合約為已消滅之舊約，九十一年一月二十九日合約為更新合約之意」，完全違背其於一審法院提出之攻擊或防禦內容（簡便合約為預約，並非本約），更在在牴觸協議簡化之爭點內容，是上訴人上開主張屬未於一審法院提出之新的攻擊或防禦方法，已屬失權而不得主張之事項云云。
㈡按民事訴訟法第四百四十七條第一項係規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：
一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。查原審法院雖諭知本件爭點為：㈠九十一年一月十七日所簽簡便合約書究係預約還是本約？㈡契約約定二十日前要通知訂單，本規定之真意為何？惟兩造於九十一年一月十七日所簽定之簡便合約書如經認定為本約時，本件爭執甚烈者之兩造於九十一年一月二十九日簽定之材料合約書其性質為何？即應予判斷。上訴人於原審本即主張兩造係於九十一年一月二十九日簽訂契約，議定鋼材買賣，因被上訴人拒不履約而請求損害賠償等云，此見其起訴狀即明，嗣上訴人於本院提出「九十一年一月二十九日合約為更新合約之意」，其未涉及訴訟標的之變更或追加，而屬新的攻擊方法，本院如不許其提出，將與事實不符，造成顯失公平之結果，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款規定，自無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：緣上訴人承攬交通部公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路WH77-78標（298K+000~305K+750）八棟寮至九塊厝段側車道工程，基於工程之需要，上訴人遂將進行道路工程所必需之鋼筋材料部分，由被上訴人負責供應，雙方於九十一年一月二十九日簽訂契約，議定交貨數量總共為一萬四千噸之鋼筋、各鋼筋型料之單價亦約定為定數，為求被上訴人能順利備料，上訴人並先支付訂金五百萬元整，交貨方式為分期給付，並約定交貨期限為一年三個月要給付完畢。依兩造之合約，被上訴人依約負有於契約所定交貨期限前給付全部一萬四千噸之鋼筋材料，嗣上訴人於九十二年四月即向被上訴人通知出貨，詎料，被上訴人卻因鋼筋漲價故意拖延，拒不出貨，最後在上訴人強力要求下，被上訴人仍僅願出貨一百八十九噸鋼筋，並要求上訴人必須先行給付現金票，由此可知，被上訴人已明確為拒絕給付之表示，上訴人因工程進度之需要，在被上訴人拒絕給付後迫不得已必須改向其他鋼鐵廠商進貨，並因此受有鋼筋漲價之差價損失，對於因被上訴人拒絕履行契約而導致上訴人受有損害之情形，依民法第二百三十一條、第二百十六條及最高法院四十八年臺上字第一九三四號判例見解之規定，起訴請求被上訴人賠償四百一十萬二千零九十一元及其法定利息（原審為上訴人敗訴之判決）。
二、被上訴人則以：兩造於九十一年一月十七日所訂立之簡便合約，已就約定事項，包括買賣標的、交貨地點、交貨期限、驗收標準、交貨數量、樣品確認、驗收、遲延及瑕疵責任、付款辦法等，關乎於本件買賣成立之必要之點或非必要之點均已詳實約定。雖嗣於九十一年一月二十九日又簽立第二份買賣合約，惟兩造間僅係單純鋼材買賣關係，並非承攬關係之實，兩造均不否認之，是九十一年一月二十九日之合約，僅係上訴人在無變更原簡便合約條款下，引用其與業主承攬合約條款列為補充簽立而已，實無關乎本件兩造間純係買賣要約為意旨。又依九十一年一月十七日之合約期限為一年三個月，至遲於九十二年四月十七日即已屆期，上訴人九十二年四月二十九日通知訂單，已逾上開期限，被上訴人自無給付之義務，是則上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人因承攬交通部公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路WH77-78標（298K+000~305K+750）八棟寮至九塊厝段側車道工程，遂於九十一年一月間向被上訴人購買上開道路工程所必需使用之鋼筋材料，雙方並於九十一年一月十七日簽訂簡便合約書，約定交貨數量總共為一萬四千噸之鋼筋、鋼材項目分別為SD280＃3-＃5、SD420＃6以上、SD420W＃6以上等熱軋板料，交貨期限為一年三個月，上訴人須於每批交貨二十日前對被上訴人通知訂單，被上訴人再依上訴人之下訂分批交貨，如被上訴人遲延交貨，將以該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三作為懲罰性違約金，此外，上訴人並應給付被上訴人訂金五百萬元（其中二百五十萬元部分開立三十天之期票，另二百五十萬元部分開立六十天之期票），待被上訴人履約後再依其請款比例分次退還訂金（原審卷一第二一頁）。事後雙方另於九十一年一月二十九日再簽訂材料合約書，約定內容除增加付款憑證、工程結算、工程圖說等項、鋼料項目增加SD420＃6以上水淬板料、SD420＃9熱軋板料、SD420＃11熱軋板料等三項，及增加約定請款日期、付款日期外，其餘均與簡便合約書相同；且兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書係附於兩造九十一年一月二十九日簽訂材料合約書之後，並蓋有騎縫章（原審卷一第一一頁至第二一頁）；兩造簽訂上開材料合約書後，被上訴人即於九十一年一月二十九日開立五百萬元之訂金發票向上訴人請款（原審卷二第一八二頁），而上訴人所交付予被上訴人之訂金支票二紙，面額均為二百五十萬元，發票日則分別為九十一年二月二十八日及九十一年三月二十九日（原審卷二第一九七頁）。至被上訴人於上開鋼料買賣契約訂定後，其第一次依上訴人訂貨所為之交貨行為，係於九十一年一月三十日交付SD420＃9熱軋板料規格之鋼筋，數量共計四萬八千三百公斤。然迄至九十二年四月三十日止，被上訴人向上訴人交付的數量僅約五千八百噸，尚未達到簡便合約書及材料合約書所約定之一萬四千噸等情。有兩造分別提出之材料合約書（含簡便合約書）影本一份、被上訴人開立之統一發票影本一份、上訴人開立之訂金支票影本一份、被上訴人製作之應收帳款對帳單影本一份（原審卷二第一八四頁）、被上訴人製作之訴訟案資料影本一份（原審卷一第一七六頁）、上訴人於九十二年四月二十九日傳真予被上訴人之備忘錄影本一份（原審卷第二七六頁）等文件足憑，兩造就上開事實亦不爭執。
四、查上訴人主張兩造因訂有鋼材買賣契約，且其因可歸責於被上訴人之遲延給付事由而受有損害等情，係指被上訴人就上訴人於九十二年四月下旬之通知訂單有拒絕給付之情事，而被上訴人對於上訴人標明係九十二年四月二十三日傳真之鋼材訂單確有拒絕履行之情，雖無爭執，然以前揭情詞置辯。則本件所應審酌者為：
（一）兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書，究係兩造鋼料買賣之預約，抑或本約？
（二）兩造於九十一年一月二十九日所簽訂之材料合約書，係履行上開預約而簽訂之本約？或為上開契約之補充？抑或為上開契約之更新？
（三）上訴人於九十二年四月下旬對被上訴人所為之通知訂單，是否為兩造於九十一年一月間所訂定之鋼材買賣契約之效力所及？即兩造鋼料買賣契約約定上訴人應於每批交貨二十日前通知訂單，且交貨期限為一年三個月，則上開約定之真意究係：
㈠上訴人應於交貨期限一年三個月屆滿前二十日即須通知訂
單？㈡抑或上訴人只要於交貨期限一年三個月內通知訂單，被上
訴人即有給付義務？
五、茲分論如下：
（一）兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書，究係兩造鋼料買賣之預約，抑或本約部分：
㈠上訴人主張兩造固於九十一年一月十七日就本件鋼材買賣
簽訂簡便合約，並就契約大致範圍先行約定，然該簡便合約係由被上訴人就一般工程常使用之鋼筋材料予以報價，尚非上訴人於本件工程所應使用之全部材料，故兩造簽訂簡便合約後，雙方即就本件工程所需之其他特殊材料，例如SD420＃9、SD420＃11熱軋板料等項進行議價，嗣後始敲定各該特殊鋼材之單價，故雙方於上訴人所需之鋼材數量及價格均完成確認後，始於九十一年一月二十九日製作並簽訂正式之契約書，並將上開簡便合約做為契約附件，且上訴人依約開立給被上訴人之定金支票二張，亦顯示票載發票日期為九十一年二月二十八日及同年三月二十九日，足證本件買賣契約之正式成立日期確為九十一年一月二十九日，依此，兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約，僅係本件買賣之預約等情。惟為被上訴人所否認。
㈡按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，所謂預
約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。是以，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院六十一年臺上字第九六四號、六十一年臺上字第一五六七號判例意旨參照）。蓋預約之目的，在於為主契約的締結與內容先作準備，故雙方當事人互相許諾，於較晚時點（例如對進一步客觀要件澄清後），從事主契約之訂定。惟當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院八十五年度臺上字第二三九六號判決要旨）。查兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書內容，已就兩造鋼材買賣契約之必要之點即標的、數量、價金等詳為約定，且就契約之非必要之點如履行地、履行期限，履行方式亦已明確約定，且無將來訂立本約之約定，自應認係本約而非預約，是則上訴人主張兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書僅係預約，尚無可採。
㈢且兩造於九十一年一月十七日及同年一月二十九日分別簽
訂之簡便合約書及材料合約書，有部分項目上之差異一節，已如前述，然兩造所締結者實係鋼材買賣契約，並非工程承攬契約之情，復為兩造所自承，則前揭材料合約書所附加約定之付款憑證、工程結算、工程圖說、付款辦法等事項，或與鋼材買賣契約無涉，或僅就簡便合約所約定之大項，再作細目之規定，依此觀察結果，兩份契約書主要之差異其實只在於鋼料買賣項目有所不同，亦即簡便合約書約定購買之鋼料項目有：1、SD280＃3-＃5熱軋板料（單價七千八百元）；2、SD420＃6以上熱軋板料（單價八千二百元）；3、SD420W＃6以上熱軋板料（可焊鋼筋）（單價八千三百元）等三項，而材料合約書所約定之鋼料項目除前開三項外，另有：4、SD420＃6以上水淬板料（單價七千九百元）；5、SD420＃9熱軋板料（單價八千四百元）；6、SD420＃11熱軋板料（單價八千六百元）等三項。上訴人雖主張材料合約書所增加部分即屬其所承作交通部工程中所需之特殊鋼材，且該部分係於簡便合約簽訂後始得確認云云。查依被上訴人於原審聲請向臺灣區鋼鐵工業同業工會函查後，經該會函覆謂：一般而言，鋼筋材料僅視為構造用鋼，並非特殊鋼材，而熱軋與水淬鋼材最主要之不同點在於軋鋼製程不同，熱軋鋼筋係經熱軋加工製程製造之鋼筋；水淬鋼筋則係於熱軋製程結束前，依線上熱度原理進行控制冷卻，並利用鋼筋本身餘熱回火，造成鋼筋表面為淬火後之回火組織之鋼筋；且熱軋與水淬鋼筋因製程不同卻欲生產相同強度等級之鋼筋，因此二種鋼筋之合金成分有所不同；至於＃3至＃11間之鋼筋，係指鋼筋大小由標稱直徑＃3至＃11有所不同，其材質差異有限等語，有該會九十三年十一月三十日臺區鋼服字第一一八○之一號函在卷可佐，是則材料合約書所增加之部分，顯非屬特殊鋼材，上訴人之上開主張已有可疑，且上訴人迄未舉證證明，於簽訂簡便合約書時，兩造有就因尚有特殊鋼材未確定，而先以預約方式約定將來上訴人確定材料後始簽定本約之約定，是此，上訴人主張兩造於簽訂簡便合約書時，雙方迄未就上訴人於本件工程所需之特殊鋼材進行議價，故有嗣後另訂材料合約之需要，因此前揭簡便合約，僅係兩造就本件鋼料買賣所簽訂之預約云云，要無足取。
㈣查兩造先後簽訂之簡便合約及材料合約內均明定：「訂金
為五百萬元整（二百五十萬三十天票，二百五十萬六十天票），並依請款比例分次退還訂金。」等語，有前揭合約書在卷可證，則兩造對訂金用途之約定即與民法第二百四十九條第一款規定：「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。」之意旨相同，亦即用以證明契約之成立並確保相對人（即被上訴人）之履約，此與契約之成立要件無涉，依此，雖上訴人交付予被上訴人之訂金支票票載日期分別為九十一年二月二十九日及同年三月二十九日，而得推定上訴人係依據兩造材料合約書之訂定日期作為其開立期票之起始日，然上開訂金支票至多僅能證明兩造另於九十一年一月二十九日另行簽訂鋼材買賣契約，尚不能憑此即認九十一年一月十七日之簡便合約書僅屬預約之性質。故上訴人另以其交付予被上訴人之訂金期票，據以主張本件兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約係預約云云，亦無足取。
㈤再查，因被上訴人於本件鋼料買賣契約訂定後，其第一次
依上訴人訂貨所為之交貨行為，係於九十一年一月三十日交付SD420＃9熱軋板料規格之鋼筋，數量共計四萬八千三百公斤等事實，已如前述，參以兩造先後簽訂之二份合約書均強調上訴人應於每批交貨二十日前通知訂單等語，為此原審法院曾就本件鋼料買賣契約中，上訴人第一次通知訂單之時期，責成兩造分別陳報或提出相關書證，惟上訴人嗣後卻以因時日久遠，傳真訂單業已逸失，或其初期向被上訴人下訂大多以電話通知等事由，陳稱其無資料可以提供等語；至被上訴人則提出上訴人職員徐榮輝於九十一年一月十九日傳真訂單影本一份為證，該訂單表明係上訴人之鋼筋定料單，且向被上訴人訂購SD420＃9熱軋鋼筋約四十噸、SD280＃5熱軋鋼筋約五十五噸等情（見原審院卷二第一八三頁），足證兩造於九十一年一月十七日簽訂簡便合約書後，上訴人隨即依約向被上訴人通知訂單，且要求其交付SD420＃9及SD280＃5等型號之熱軋板料鋼筋，則上訴人既係依前揭簡便合約對被上訴人通知訂單以請求其履行，揆諸前揭判例意旨之說明，兩造所簽訂之簡便合約應是本約，而非預約。
（二）兩造於九十一年一月二十九日所簽訂之材料合約書，係履行上開預約而簽訂之本約抑或為上開契約之更新：
㈠兩造於九十一年一月十七日所簽定之簡便合約書為本約，
已如前述，則兩造另於九十一年一月二十九日所簽訂之材料合約書即非為履行上開簡便合約書而簽訂之本約甚明。
㈡上訴人主張兩造於九十一年一月二十九日所簽立之材料合
約書已更新兩造於九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書，故兩造間有關本件鋼材之買賣權利義務關係，應悉依材料合約書之約定。
㈢查兩造於九十一年一月十七日及同年一月二十九日分別簽
訂之簡便合約書及材料合約書，兩份契約書主要之差異在於鋼料買賣項目有所不同，亦即簡便合約書約定購買之鋼料項目有：1、SD280＃3-＃5熱軋板料（單價七千八百元）；2、SD420＃6以上熱軋板料（單價八千二百元）；3、SD420W＃6以上熱軋板料（可焊鋼筋）（單價八千三百元）等三項，而材料合約書所約定之鋼料項目除前開三項外，另有：4、SD420＃6以上水淬板料（單價七千九百元）；5、SD420＃9熱軋板料（單價八千四百元）；6、SD420＃11熱軋板料（單價八千六百元）等三項，是則材料合約書與簡便合約書之鋼材項目已有不同，即材料合約書上另有追加上開第四、五、六項之不同規格及材質之鋼材；另外，並增訂請款日期、憑證、方法等詳細之付款辦法（詳該契約書第五條），顯較簡便合約書更為詳細、完整。雖其中有部分條文係關於工程承攬事項，而與系爭鋼材買賣無關，惟其係因用上訴人公司之一般制式工程合約書所簽立之關係，此業據上訴人訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第一三七頁）；又兩造先後簽訂之簡便合約及材料合約內均明定：「訂金為五百萬元整（二百五十萬三十天票，二百五十萬六十天票），並依請款比例分次退還訂金。」等語，有前揭合約書在卷可證，而上訴人交付予被上訴人之訂金支票票載日期分別為九十一年二月二十九日及同年三月二十九日，上開支票雖由上訴人簽立，但亦為被上訴人所接受，並無異議，足見兩造均同意，依據兩造材料合約書之訂定日期（九十一年一月二十九日）作為其開立支票之起始日，是則兩造顯係依材料合約書內容，以之為履行之依據，應足認兩造間有以材料合約書取代簡便合約書之意思，此與兩造是否已依簡便合約書履行契約之內容無關。被上訴人雖提出其於九十一年一月二十九日開立五百萬元之定金發票（原審卷二第一八二頁）抗辯兩造所履行者係簡便合約書之內容，惟已為上訴人所否認，且如被上訴人所言為真，則上訴人所開立之定金支票之票期應為九十一年二月十六日及同年三月十六日，而非九十一年二月二十九日及同年三月二十九日，是則被上訴人之上開抗辯，委無可採。
㈣從而上訴人主張兩造間有關本件鋼材之買賣權利義務關係，應悉依材料合約書之約定，自堪採取。
（三）上訴人於九十二年四月下旬對被上訴人所為之通知訂單，是否為兩造於九十一年一月間所訂定之鋼材買賣契約之效力所及？即兩造鋼料買賣契約約定上訴人應於每批交貨二十日前通知訂單，且交貨期限為一年三個月，則上開約定之真意部分：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年臺上字第一○五三號判例要旨參照）。
㈡上訴人主張兩造鋼料買賣契約關於「交貨期限一年三個月
」之約定，乃屬契約有效期間之約定，是以只要在締約之翌日起算一年三個月的時間內，上訴人有對被上訴人下訂單，且數量在一萬四千噸之範圍內，被上訴人即有履約之義務，至於契約另約定「每批交貨須於二十日前通知訂單」之約款，僅是就給付準備期間及給付遲延計算之起算時點所為之約定。被上訴人雖予否認，並稱兩造約定交貨期限一年三個月，復約定上訴人應於每批交貨二十日前通知訂單，則上訴人自應於交貨期限屆滿前二十日前通知訂單始能發生契約效力。
㈢惟查，兩造締結本件鋼料買賣契約後，自上訴人下訂至被
上訴人出貨，大約均在十日內即可完成交貨等情，有兩造分別提出之上訴人定料單四份、被上訴人應收帳款對帳單三份等影本在卷可佐，依此反觀兩造材料合約書補充說明第一條所稱：「每批交貨須於二十日前通知訂單」等語，並非約定被上訴人於上訴人下訂後二十日始有出貨義務，而是約定被上訴人如於訂單後二十日內仍未出貨，始需負遲延責任（見補充說明第十條），則該二十日應即為被上訴人準備及提出之期間，而非屬兩造鋼料買賣繼續性契約之存續期間。今兩造訂定之材料合約書固於補充說明第十二條復約明交貨期限為一年三個月，然合約補充說明第一條既已明定被上訴人之給付（即交貨）期限，當無須於合約內另重複約定，是以前揭簡便合約補充說明第十二條之約定，性質上即屬兩造買賣之繼續性契約之存續期間約定，亦即上訴人只要在兩造繼續性契約存續期間向被上訴人通知訂單，被上訴人即有依上開契約交貨（給付）之義務（或可稱為被上訴人交貨義務之存續期限）。乃被上訴人辯稱上訴人應於一年三個月交貨期限之二十日前通知訂單，始可發生契約效力云云，顯係誤解兩造締約之真意，並擅自減縮其契約存續期間，自無足取。至上訴人主張交貨期限一年三個月乃係契約有效期間之規定等語，則合於前揭判例意旨之說明，應堪採取。
六、基上，兩造於九十一年一月二十九日所簽訂之材料合約書已更新兩造於同年月十七日所簽訂之簡便合約書，是則兩造鋼料買賣之權利義務自應以材料合約之約定內容為據，而該繼續性契約存續期間又為一年三個月，則該買賣契約至遲於九十二年四月二十九日始屆期，上訴人如未於九十二年四月二十九日以前對被上訴人通知訂單，被上訴人當無依約提出相應給付之義務。今證人即上訴人之工地主任林輝良於原審審理時證稱：伊係於九十二年四月二十五日與同事李禛一同南下高雄，將上訴人公司欲訂購八千四百餘噸鋼筋材料之定料單交給被上訴人公司之吳副理等語（原審卷二第六頁），則上訴人上開訂單之通知尚在兩造前揭買賣契約期限屆滿前，被上訴人自有依約給付之義務。又被上訴人對上訴人主張其拒絕給付上訴人於九十二年四月二十五日所訂之八千四百餘噸鋼材之事實，亦不爭執，是則被上訴人迄今既未依材料合約書補充說明第一項之約定於上訴人下訂單後之二十日內交付鋼材之義務，顯已給付遲延，且係因可歸責於被上訴人之事由所致。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百三十一條第一項、第二百十六條一項分別定有明文。則上訴人依上開規定及材料合約書補充說明第十項兩造約定之遲延責任，請求因被上訴人賠償其因遲延而生之損害及違約金，自屬有據。
七、上訴人主張被上訴人於九十二年四月下旬不依約給付剩餘的八千一百五十九噸鋼筋，上訴人在考量避免對國家重大工程之工期造成延誤及整體工程進度之掌握與安排，乃不得不向永嘉興業股份有限公司及詠慶鋼鐵有限公司買進鋼鐵，並因此受有差價之損失，合計上訴人迄至九十二年十一月三十日止所受之差價損失有三百九十一萬一千一百七十元。另，兩造合約第十八條第十項規定：「如延遲交貨，則該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三為懲罰性違約金」，是以，上訴人得以被上訴人明確拒絕給付為其延遲交貨之理由，請求將剩餘八千一百五十九噸鋼筋乘以單價每噸七千八百元後之金額的千分之三（8159×7800×0.003＝190921），請求十九萬零九百二十一元之懲罰性違約金，共計四百一十萬二千零九十一元等情，業據上訴人於原審提出上訴人與訴外人永嘉興業股份有限公司及訴外人詠慶鋼鐵有限公司之買賣契約書、九十二年五月十四日至九十二年十一月三十日鋼筋進料損益表、進貨單價及差價損失明細表、進貨憑據、對帳單及付款明細表等證物（原審卷一第二五頁至第一五三頁），被上訴人對此均表示不爭執（見本院卷第九五頁），自應認為真正；又經本院闡明上訴人於原審提出之「九十二年五月十四日至九十二年十一月三十日鋼筋進料損益表」及「對帳單」上之單價有不相符合之情狀，上訴人亦表示以金額較低之對帳單為準（見本院卷第九五頁），則經此核算，上訴人因被上訴人之遲延給付，至九十二年十一月三十日止所受之損害為三百八十七萬八千一百零二元，是則上訴人上開主張，於三百八十七萬八千一百零二元範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。又依材料合約書補充說明第十項約定「如延遲交貨，則該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三為懲罰性違約金」，從而上訴人主張被上訴人應給付違約罰金十九萬零九百二十一元（計算式：8159×7800×0.003＝190921，按證人林輝良雖於原審審理時證稱南下下訂單之數量為八千四百餘噸，惟被上訴人依約尚應給付之數量為八千一百五十九噸，上訴人亦以此數量為計算基準），亦有理由。以上合計為四百零六萬九千零二十三元。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人給付遲延致生損害為可採，被上訴人抗辯上訴人九十二年四月二十五日訂單已逾契約期限為無可取。從而，上訴人本於民法第二百三十一條及材料合約書補充說明第十項，請求被上訴人給付四百零六萬九千零二十三元及自起訴狀繕本送達翌日，即九十三年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不予一一論述，均併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
書記官 吳銘添
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