臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第124號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○訴 訟 代 理 人 薛西全 律師複 代 理 人 邱國逢 律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 李益昌 （即李東𣴽）訴 訟 代 理 人 顏伯奇 律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國94年3月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第438號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付上訴人新臺幣貳佰捌拾壹萬叁仟壹佰拾叁元本息部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用關於上訴部分及附帶上訴部分，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）1,862,487 元，及自民國（下同）93年5月7日起至清償日止，按年息10％計算之利息。（三）被上訴人之附帶上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用均由被上訴人負擔。（五）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人係執行合夥業務之人：⑴按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有因第一
審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，該但書各款事由當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447 條定有明文。揆諸上開規定意旨，當事人原則上在第二審不得提出新攻擊防禦方法，例外有 6種情形需釋明經法院准許後，始得提出新攻擊防禦方法。查被上訴人於第一審程序進行中，未爭執其非為執行合夥業務之人，復於地檢署及刑事訴訟審理中未提出質疑，詎於第二審始提出該新攻擊防禦方法，又未按民事訴訟法第447條規定釋明理由，應認屬不合法。
⑵系爭合夥業務之執行係由被上訴人處理，業經證人石茂成
（原名甲○○）於第一、二審證述在案。證人丁○○於第二審亦具結作證合夥事業之執行由被上訴人處理，且被上訴人受有管理費80幾萬元。上訴人與丁○○、乙○○、石茂成、被上訴人等五人成立合夥事業，合夥業務經營所出具帳單，係由被上訴人個人成立之高羚企業社提供，並成為蘇玟夙會計師、張永尚會計師合夥財產查核報告書審查基準。核證人之證詞與會計師審查合夥事業之單據，由被上訴人成立之高羚企業社提供等事實，足徵被上訴人實際上為合夥事業執行業務之人，洵屬有據。
（二）合夥事業所剩金額：⑴由張永尚與蘇玟夙兩位會計師出具查核報告書，據鈞院87
年度上易字第92號判決認定合夥事業出資額應以2,100 萬元為計算標準：
①由蘇玟夙會計師出具高羚企業社合夥財產查核報告第 l
頁「委託人李益昌先生（高羚企業社股東），所提供高羚企業社之帳冊憑證不完備，因該企業社之會計帳務未依一般公認會計原則及商業會計法之規定辦理，致本會計師無法確認帳載之金領，又該企業社未依規定取得並合法保存憑證，致本會計師無法獲取對帳列金額之查核證據，且本會計師無法對帳列金額採用其他查核程序，查核範圍顯有不足，無法提供合理之依據以表示意見……故本會計師僅能依臺灣高等法院臺南分院87年度上易字第92號判決金額，製高羚企業社之簡易損益表…高羚企業社之收入包括李益昌等5位合夥人之出資額2,100萬元。」②由張永尚會計師出具高羚企業社查核報告第1 頁「委託
人丙○○先生（高羚企業社股東）提供之高羚企業社帳冊憑證因不齊全，且該企業社之會計帳務未依照一般公認會計原則及商業會計法規定處理，致本會計師不能對該新建房屋案之損益提出詳盡正確金額，因此僅能依臺灣高等法院臺南分院87年度上易字第92號判決金額提供現金為基礎的簡易損益表……其收入：針對收入可分為兩部分⒈由委託人張君及其他4位股東共同出資2,100萬元經營承租房屋及出售業務。」③依據張永尚與蘇玟夙兩位會計師出具之查核報告書，均
認被上訴人提供之帳冊未依照一般公認會計及商業會計法規定處理，因此僅能依鈞院87年度上易字第92號判決金額，認定5位合夥人共同出資額度，為此本案5位合夥人共同出資額應為2,100萬元。
⑵被上訴人關於出資額未達2,100萬元之主張不足採信：
陳飄香並未製作總分類帳第1頁明列「出資總金額為1,659萬元：上訴人否認被上訴人提出之帳冊（包括總分類帳）之真正，因被上訴人均未提出憑據以供查核，而係於上訴人請被上訴人與上訴人會帳遭拒，上訴人不得已提出刑事告訴後，被上訴人妻子始拿該總分類帳予上訴人，且在偵查中陳飄香已證稱：該帳冊是假帳，不是陳飄香的筆跡等語在卷，況從刑事偵查至第一、二審及本案民事第一審及第二審94年8 月11日上訴理由狀，均未見被上訴人否認之，迄今始主張出資總額為1659萬元，顯屬臨訟杜撰。雖證人乙○○於第二審對合夥人出資額，證稱「印象中合夥的出資每股僅有300 萬元，因時間已久印象模糊。」惟衡諸常理每人合夥出資額達300 萬元甚鉅，出資人理應印象深刻，乃竟證稱印象模糊，顯不合常理，其有意圖為被上訴人卸脫責任甚明。另高羚企業社係被上訴人個人商號與合夥無關。
（三）張永尚會計師與蘇玟夙會計師鑑定之結果，就售屋收入63,267,745 元、出資額2,100萬元，總計84,267,745元部分相同。另總支出相異部分：張永尚會計師認定70,202,176元，蘇玟夙會計師認定78,713,420元。其中售屋總收入部分及出資額，係以鈞院87年度上易字第92號刑事判決所認定之事實為據，惟依該刑事判決附表所示，第15間房屋價金空白，故少列該第15間房屋款443 萬元，其餘支出部分因被上訴人未提出憑證供查核，否認真正。原審判決就合夥帳目之計算尚有未妥，正確之計算應係：收入部分計有出資額2,100萬元、售屋收入款69,384,500 元，合計收入90,384,500 元。支出部分計有退還款1,550萬元、地上物補償費160 萬元、工程款（承造24戶）36,320,332元、增值稅4,019,491元、地主以屋折現款620萬元、管銷費用1,680,010元、土地介紹費80萬元、利息306,665元，合計支出66,426,498 元。收入90,38 4,500元－支出66,426,498元＝23,958,002元。又因李銘彬、林國鐘17萬元未收帳算完才交，林峰旭已收完，扣掉未收屋6 戶共58萬元，盈餘23,208,002元。其中出資額、工程款承造、退還股款、地上物補償費、地主以屋折現款、增值稅、利息等項與原審判決相同，其餘不同。不同之因，詳張永尚會計師就高羚企業社所作之查核報告㈠售屋收入部分：依鈞院87年上易字第92號刑事判決所載房屋收入明細，將各該房屋合約價金加起來總數共69,384,500元。
（四）被上訴人稱要給案外人林國鐘販賣7 間房屋，每間要給林國鐘80萬元仲介費，嗣林國鐘也確有賣7 間房屋出去，但據林國鐘稱每間房屋仲介費只有15萬元，顯見被上訴人確將仲介費灌水，虛報每間房屋仲介費為35萬元。又系爭建築個案，建商（即兩造）共分15間房屋，其中7 間房屋已由林國鐘仲介出售，剩8間房屋當中又有7間是在工地委由販售房屋之仲介人員出售，講明仲介費每間2％（即每間9萬元），詎實際上被上訴人只付1％ 給售屋仲介人員，因此被上訴人就此部分亦有灌水情形。又地主分9 間房屋，其中一間房屋之基地屬畸零地，地主丁先生要補貼建商100萬元，詎被上訴人未將該100萬元入帳，也未列在管銷費用內，顯將之侵占入己。退步言之，若被上訴人所稱上開每間房屋仲介費20 萬元（林國鐘部分），2％（委託工地售屋仲介人員部分）屬實，加起來之管銷費用，也只有203萬元，但被上訴人卻報銷43,805,688 元，顯然虛報。至稅捐部分1,875,120 元，因系爭建築個案，所有支出、收入，本均應列帳明細供各股東審核，詎被上訴人卻不願列出明細，而以工程造價之項目掩人耳目，矇蔽各股東，依鈞院87年上易字第92號刑事判決所認定之工程造價，每坪28,554元，被上訴人共列36,320,332元，但工程造價中已經包括稅捐．．．等一切費用在內，乃被上訴人卻又列稅金1,875,120 元，亦顯然灌水。至原審判決諭知遲延利息為年息 5％，但上訴人當初向銀行借款時，利息為年息10％，故以年息5％計算尚不足以賠償上訴人之損失。
（五）否認上訴人負責工地事務，包括發包、購買材料、監工、聘請會計之事實：上訴人只負責工地土水（砌磚）部分，且僅負責砌磚2個月而已，故僅領2個月薪水，因當時上訴人在鹿港還有土水工程要收尾，上訴人回鹿港後即未再領薪水，至於購買材料、監工、聘請會計均由被上訴人負責。會計陳飄香為朴子人，上訴人根本不認識，上訴人豈會僱請陳飄香擔任會計，實係某日被上訴人向上訴人說伊已拜託一位賣桌椅之老板娘，幫伊找一位會計，約上訴人南下去朴子買傢俱，老板娘當場叫陳飄香來傢俱店談的，是被上訴人與陳飄香談的，有關細節上訴人並不清楚。且會計陳飄香工作至83年6 月份時，其製作之全部帳冊即為被上訴人取走，造成陳飄香無帳可記，至 83年9月份離職，故訴訟中始會有被上訴人提出假帳冊之情形。又系爭合建案，建商共分得15間房子，起造人分別以各合夥人名義登記，上訴人依比例登記 3間起造人，但售屋之事宜由被上訴人負責，並無各自賣屋情形，銷售情形詳上開管銷費用部分說明。
（六）盈餘分配情形：會計陳飄香任職期間有收到售屋款150 萬元，故每位合夥人依比例分配30萬元。83年8月或9月間房屋使用執照核發下來時，工程款等均已支付完畢，當時還有14間房屋之尾款每間300萬元，及第15間房屋之屋款443萬元尚未收取。而83年底被上訴人僅分配1,150 萬元予各合夥人，即每人分配230 萬元。嗣上訴人假扣押案外人蔡燦如買的房屋，不知何人去向蔡燦如收取尾款，由石茂成分配250 萬元，上訴人依比例分到50萬元。上訴人共計分到310萬元（30萬元＋230萬元＋50萬元）。
（七）盈餘分配過程：系爭建築個案，有開立一個共同帳戶，但上訴人並未掌管會計帳目，所以不知有此共同帳戶，因為上訴人也未去銀行開戶過，嗣發現係上訴人回鹿港後，將印章放在會計陳飄香處，另被上訴人及石茂成則由其等自己保管，是被上訴人擅自去幫上訴人開戶，嗣上訴人發覺始請被上訴人取消。上訴人請被上訴人會帳遭拒，上訴人為此提出刑事告訴，是誰將錢匯入上開共同帳戶，上訴人並不知情，是被上訴人說還有錢可以分配，故在偵查中當著檢察官王碧霞面前，由被上訴人蓋章，讓上訴人領取分配款230 萬元。苟被上訴人主張由各合夥人各自出售予購買人訂約屬實，每位合夥人各登記 3間起造人名義，被上訴人可能只收回 420萬元投資額嗎？足見被上訴人之主張純屬子虛。
（八）又本件因合夥目的事業已完成而解散，合夥解散後，依法應進行清算，被上訴人拒不配合，遂起訴上訴人應與其他合夥人共同清算合夥事業。經原審委請會計師張永尚查核合夥財產剩餘金額後，予以清算終結分配合夥剩餘財產。上訴人認原判決認定合夥剩餘財產計算金額不妥提起上訴，二審審判程序進行中，被上訴人均未就清算程序是否終結提出質疑。又95年10月17日言詞辯論筆錄記載「審判長問：『除已提出書狀、證據及陳述外尚有無其他攻擊防禦方法？兩造訴代：均稱沒有。』、『兩造訴代：均稱除以前提出之書狀、證據及陳述，別無其他主張及舉證，並互就調查證據結果為辯論。審判長：諭知本件辯論終結，訂期宣判，兩造訴代請回。』」可知本件至言詞辯論終結後再開辯論前，被上訴人未提出之新的攻擊方法，卻遲於95年11月15日具狀表示清算程序尚未終結，且未依民事訴訟法第447 條規定釋明，顯有拖延訴訟終結，有礙訴訟經濟。又依原判決理由：「是本件合夥盈餘合計應為 14,065,569元，依各合夥人出資比例，原告可分得2,813,113元。
從而，原告依清算完結之法律關係，請求被告李東𣴽給付2,813,113元，及自93年5月4日準備書狀送達翌日即93年5月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，即屬有據。」原審就會計師清算合夥財產剩餘金額後，按出資比例分配剩餘財產，認被上訴人應給付上訴人2,813,113 元。顯見原審業已踐行清算程序且程序業已終結，被上訴人在此質疑合夥財產未清算終結自屬無據。復按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」（最高法院18年上字第2536號判決意旨）。本件準備程序筆錄記載其他合夥人丁○○、乙○○、石茂成出庭作證，均證稱於83年乙○○有分配發還股本每名合夥人分配 230萬元，石茂成84年間又分配每名股東50萬元之事實，且各合夥人取回股本之事實，業已經兩位會計師蘇玟夙、張永尚查核確認，合夥事業中支出款項有「退還股款15,500,000元」。綜上各合夥人已經取回各自投資股款，按上開最高法院判決意旨，合夥財產未清算終結前，各合夥人不得取回各自投資股款。若被上訴人主張合夥財產未經清算終結，則各合夥人於83年分配取回各自投資股款，又該作如何解釋？且被上訴人一方面受領取回自己投資股款，又另一方面主張合夥財產未清算終結前，上訴人不得單獨請求返回出資股款，被上訴人言行不一致，已違反禁反言原則及誠信原則。
（九）基於訴訟經濟與徹底解決當事人間糾紛應以判決杜絕紛爭。兩造就本件於91年5月起訴至今纏訟達3年6 個月之久，且本案審理過程中經手兩位會計師查核合夥財產，並出具合夥財產鑑定報告。原審依張永尚會計師之鑑定報告清算合夥財產，並按各出資比例分配合夥剩餘財產。然上訴人對原審認定合夥剩餘財產之金額有爭執提起上訴，鈞院承審過程中亦委請蘇玟夙會計師再次鑑定查核合夥財產，足見兩造對於本件耗費相當時間與金錢。倘被上訴人對於合夥財產是否清算中存有疑義，應於二審審判程序終結前提出質疑，本案即可儘速結案，捨此途徑不為卻於二審言詞辯論程序終結後再開辯論時提出不合乎事實之主張，企圖拖延訴訟有違誠信原則。況其餘合夥人於83、84年均拿回投資合夥事業各自股款，若認合夥財產尚未清算終結不得取回投資股款，則本案每位合夥人取回股款之行為構成違法，勢必依不當得利返回，重新進行清算程序徒增困擾。且要求除上訴人與被上人外其餘合夥人再次進行合夥財產清算程序，因其各自取回投資股款已不可能，至多依原判決確定部分，參與合夥財產清算終結完畢後協力義務，交付各自印章提回存放於臺南中小企銀（已改制京城銀行）帳戶中80萬存款等協力行為。是為徹底解決紛爭發揮訴訟經濟，應判決認定合夥財產剩餘金額，及被上訴人應給付上訴人剩餘合夥財產，以杜爭議。又合夥財產之分配可參酌破產法之精神，對於無爭議之合夥財產先行分配，有爭議之財產不予分配，待清楚無爭議後再予分配。破產法對於破產財團之分配，有中間分配與終局分配方式，法院得參酌破產法之精神，對無爭議合夥剩餘財產部分先行分配給上訴人，有爭議部分暫不予分配待以後再行分配。
三、證據；引用原審之立證方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴。（三）上訴人之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人並非執行業務之人：⑴按「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人
全體共同執行之。」民法第671條第1項定有明文。次按「所謂另定契約取得合夥事務執行權，以合夥契約訂定為第一次判斷基準，如契約未訂定而擬另行約定者，應以決議行之，決議以外之約定方式，尚非法所可採。」（見邱聰智著新訂債法各論下第52頁）可知合夥業務，原則上由合夥人公同執行之，例外合夥契約或合夥決議另有約定，始由合夥人中之一人或其中數人執行合夥業務。
⑵系爭合夥契約並未約定執行合夥業務之人：
①兩造所簽訂之合夥契約書第4 條約定「財務管理：以李東
𣴽具名在臺南區中小企業銀行（下稱臺南企銀）處開立共同帳戶甲存及活期存款各1 戶，並以共同戶指定之叁顆印鑑章並列方屬有效（指定之印鑑章：丙○○、李東𣴽、甲○○）」僅約定以被上訴人名義開戶，實際上並未約定誰是合夥執行業務人。
②開戶後甲○○之印鑑章由其自行保管，丙○○及李東𣴽之
印鑑章則由會計陳飄香掌管，被上訴人手中未有 3人之印鑑章，即使臺南企銀帳戶係被上訴人名義，被上訴人亦無法自行動支共同帳戶之金錢，此可由另2 名合夥人甲○○、乙○○，在鈞院到庭證稱開立共同帳戶之目的，在於「互相牽制」、「3 位股東之開戶印章各自保管」等語即明。苟認被上訴人為執行業務之人，被上訴人完全無法處分合夥資金情況下，怎能認定被上訴人為執行合夥業務之人？原審判決認定被上訴人為執行合夥業務之人，顯然錯誤。
③苟以系爭契約第4 條規定內容認定誰為合夥業務執行人，
因臺南企銀帳戶需丙○○、李東𣴽、甲○○三顆印鑑章始得動支資金，自應以該3 人為合夥業務執行人，始符合情理。
④原審曾以94年2月21日嘉院雲民憲91訴字第438號函詢臺南
企銀「開戶時支票、活存帳戶有無指定3 顆印鑑」，以調查銀行帳戶使用情形，惟臺南企銀尚未回函，原審即予判決，實屬違法。
⑤上訴人於原審93年6月3日庭訊稱：「（原告當初有無支領
薪水？）有，我從81年農曆過年後開始支領，共領幾次我忘記了，也不是每月都有支領，我每次領3 萬元，約領15萬元。」可知上訴人亦有領取薪水。苟以是否領取薪水判斷誰是執行合夥業務人，上訴人乃固定領取薪資之人，更應視為執行合夥業務人。
⑥上訴人以被上訴人係執行合夥業務之人，提出自訴指稱被
上訴人侵占合夥金錢乙案，業經原審85年度自字第99號、鈞院87年度上易字第92號判決無罪確定，上訴人豈能再提本訴主張被上訴人有侵占合夥款項？目前合夥帳戶內尚有80多萬元存款，亦需3 人共同印鑑章始能領取，被上訴人又如何能領出分予各合夥人？此可由證人丁○○證稱：「（現在合夥共同帳戶尚有80多萬之存款屬於合夥財產，李益昌是否可去領款？不可以。」等語得到明證。若此80萬元存款亦屬合夥財產，被上訴人實際尚無法動用，卻又命被上訴人給付合夥剩餘財產，益顯強人所難，不合常理。而系爭合夥契約並未約定執行合夥業務之人，原審逕認被上訴人為執行合夥業務之人，實有不妥。
⑶被上訴人無單獨執行合夥業務之事實，各合夥人均有執行合
夥業務：除上述系爭合夥契約未約定執行合夥業務之人外，從下列事實更可證明被上訴人並非執行合夥業務之人：
①上訴人乃土水師傅，在工地負責工程所有發包、購買材料
、監工所有大小工作，亦以上訴人名義與五金建材行訂約購買材料，發包購料均係上訴人自行向會計小姐請款，且會計小姐係上訴人所聘請，上訴人亦以其名義簽訂預售屋契約書，亦保管共同帳戶之印鑑章，統整最多的合夥事務。
②未保管印鑑章：開戶後甲○○之印鑑章由其自行保管，丙
○○及李東𣴽之印鑑章，則由會計陳飄香所掌管，被上訴人手中未保管3人之印鑑章。此由上訴人於原審93年4月22日開庭稱：「（有另外提供 3顆印鑑章給被告李東𣴽？）印鑑並沒有交付被告李東𣴽。」可知被上訴人未保管3 顆印鑑章。
③未製作保管帳冊：上訴人之訴訟代理人林春發律師於原審
91年7月1日開庭稱：「帳冊、財物都是被告李東𣴽在保管」、91年9月6日及91年12月26日開庭稱：「當時帳冊係被告李東𣴽的太太賴瑪莉製作的。」云云，上訴人於91年12月26日開庭更正訴代之陳述稱：「陳飄香確實有作帳」、「（在金宗發會計師那裡的憑證是何人作帳的憑證？）是陳飄香作帳時的部分憑證。」可證帳冊及憑證乃會計陳飄香所製作，被上訴人從未製作帳冊及憑證。
④5 名合夥人均有執行合夥業務：甲○○、乙○○於鈞院到庭證稱：「（當時你們3 人有無參與工作？）一小部分。
」、「（所謂一小部分為何？）他們叫小姐作帳，叫我們去看。」、「（你們合夥人有無在預售屋買賣契約書上簽名？）由各合夥人所賣的房屋各在契約書上簽名。」、「合夥人共同決定要分本錢回來，係大家一起分。」可知各合夥人「對外」代表簽約，且「參與對帳」、「共同決定分配盈餘」，故5 名合夥人均有執行合夥業務之事實。⑷會計陳飄香非被上訴人所聘僱：當時應徵會計時，係朴子醫
院斜對面家具行老闆所引介，由上訴人前往該家具行與陳飄香面談。被上訴人係陳飄香上班後，始知上訴人聘僱陳飄香之事實，其聘僱之過程被上訴人完全未參與。
⑸其他合夥人亦代表與他人簽約：按合夥契約訂定或合夥人決
議選定部分合夥事務執行人時，該等合夥事務執行人對外乃合夥之代表人。非合夥事務執行人，則不得為代表人，自亦不得代表合夥對外為行為【見邱聰智著新訂債法各論（下）第82頁】。兩造合夥建造之24戶房屋，扣除回饋給地主11戶外，其餘13戶分別由上訴人（4戶）、石茂成（4戶）及丁○○（5 戶）與買主簽約，此有買賣契約書可證，可知其他合夥人尚與他人簽訂契約，豈能認定被上訴人為單獨執行合夥業務人。
⑹退而言之，若被上訴人係執行合夥業務之人，豈可能將印鑑
章均由別人保管，財務任由他人花用，責任由被上訴人自己負擔？此顯然不合理。再者83年底曾分配1,150 萬元之盈餘，每人分得230萬元，由乙○○經手，84年初分配250萬元之盈餘，由石茂成經手，此兩次合夥盈餘分配均非被上訴人經手，假若被上訴人係執行合夥業務之人，盈餘分配如此重大之財務工作，怎可能由他人進行？原審認定被上訴人係執行合夥業務之人，與事實違背甚遠。
（二）原審之鑑定報告未有憑據逕行製作且有漏列等錯誤，應重新鑑定：原審委請定業會計事務所就合夥債務金額進行鑑定估算，被上訴人93年6 月10日答辯狀指出該鑑定報告有估算成本過低及漏列9,327,348 元之錯誤，附上相關帳冊以供核對，惟原審判決卻稱「被上訴人未提出原始憑證或其他資料，亦未證明該支出為本件合夥之必要支出。」認鑑定報告並無不當。惟查：
⑴被上訴人於原審93年6 月17日庭訊稱：「（本件張永尚會
計師事務所查核合夥收入只計已收款有何意見？）不確實。」被上訴人訴代稱：「應該扣除今日我們提出的帳目支出。」可知被上訴人於原審確實已質疑該鑑定報告，原審卻不予理會。
⑵定業會計事務所負責人張永尚於原審93年6月3日庭訊稱：
「（暫付林國鐘的設計費用何指？）我只是依據刑事庭的支出明細表作分類。」上訴人訴代林春發律師於原審93年
6 月17日庭訊稱：「收入部分會計師是參考高院的刑事判決及5 個合夥人的出資。」可知該鑑定報告係依據「刑事庭的支出明細表」作成。惟所謂「刑事庭的支出明細表」，係指會計陳飄香所製作之帳冊，被上訴人亦依據「刑事庭的支出明細表」，主張鑑定報告漏列，原審為何不請鑑定人更正鑑定報告，其作法有前後矛盾之情，因此該鑑定報告實有違誤。
⑶再者鑑定人張永尚僅依據相關刑事判決之部分帳冊進行對
帳，未憑據陳飄香所製作之憑證及帳冊正本，何能知悉相關款項之內容及流向，其鑑定報告係憑空捏造嗎？該報告多處另人質疑，顯然有相當大瑕疵，被上訴人主張應重新鑑定以明真相。被上訴人為此已找出陳飄香所製作之收入、支出、轉帳憑證及現金簿及總分類帳冊，其上均有刑事案件嘉義地院承審法官黃心賢用印證明其真正，可供專業鑑定人進行鑑定彙算，請鈞院選任新鑑定人進行合夥帳戶之清算。
（三）被上訴人對振興會計師事務所95年5月5日查核報告，就總支出78,713,420元部分無意見，另就總收入84,267,745元中之銷售收入63,267,745元部分無意見，惟就出資額2,100萬元部分有意見，被上訴人認應係1,659萬元，而非2,100萬元。因依會計陳飄香所製作之總分類帳第1頁明列「出資總金額為1,659 萬元」被上訴人請會計師針對出資額進行查核，查核結果認為「本會計師於查核高羚企業社帳列資金帳戶餘額時，發現部分資金未存入指定使用帳戶，且無法採用其他查核方法證實該資金已投入供經營使用，致本會計師無法確認高羚企業社帳列金額帳戶金額」（查核報告第8頁最下方註解），始依據刑事判決2,100萬元為查核報告之基準，故依查核報告結果，合夥之出資額是否有達1,659萬元即有疑問，況係2,100萬元？因無任何資料證明出資額達2,100萬元，且經合夥人乙○○於95年7月6 日到庭證稱：「當初每個合夥人是出資300 萬元，都有十足出資。」則依乙○○證詞可知合夥總出資係1,500 萬元，與陳飄香所製作之帳簿金額最接近，此部分鑑定結果應予更正。因此合夥剩餘財產應係「出資總額1,659 萬元」加上「銷售收入63,267,745元」扣除「總支出78,713,420元」等於「1,144,325元」，與目前共同帳戶之80 餘萬元存款較為接近可信。故縱認被上訴人係執行合夥業務之人，上訴人亦僅可請求228,865元，原審顯然判決有誤。
（四）又按最高法院18年度上字第2536號判決、7年度上字第1151號判決、52年度臺上字第4047 號判決、78年度臺上字第1898號判決、74年度臺上字第2184號判決、75年度臺上字第945號判決、75年度臺上字第592號判決、53年度臺上字第203號判例、91年度重上字第839號判決、彰化地方法院88年訴字第1004號判決等意旨，有關清算完畢之實務見解，可知本件上訴人起訴請求被上訴人給付剩餘財產之請求權基礎，係民法第699 條規定，則依據上揭實務見解，合夥未經清算終結以前，合夥人不得單獨請求返還出資及分配利益，所謂「清算終結」包含了結現在事務、索取債權及清償債務，僅結算帳目不得謂清算已終結，除此若合夥人針對合夥帳目仍有爭議時，均不得認為清算終結。且上訴人係主張剩餘財產，自應就清算完畢之事實，負舉證之責。而本件合夥所蓋之房屋，尚有未收之屋款，仍有債權未索取，既為上訴人所不爭執；又上訴人主張合夥出資額為2,100萬元，被上訴人主張出資額為1,659萬元，乙○○95年7月6日庭訊證稱「每個合夥人是出資 300萬元」，因之合夥人針對合夥出資額仍有爭議；另關於合夥總支出，被上訴人認依蘇玟夙會計師鑑定報告之78,713,420元，惟上訴人認為21,937,436元無法證實，此包含「營建工程款、地主以屋折現款、管銷費用、什項支出、給付丙○○、陳建南、陳飄香」之款項，不得列入合夥總支出，兩造對蘇玟夙會計師所鑑定之合夥帳目、金額亦有相當大歧異；再依被上訴人於94年8月11 日民事上訴理由狀所提之證物一所附訂貨契約書，乃上訴人向百祥五金建材行訂貨契約書，金額為398,288元，上訴人於95年6月19日準備程序堅決否認非其筆跡，不曾在文件上蓋指模，可見兩造對訂貨契約書仍有疑義；此外證人丁○○於 95年7月27日庭訊證稱；「丙○○溢領工程款希望能拿出來」、「當時承包商也有溢領工程款」，證人丁○○認為仍有溢領款項應返還，此部分亦未進行釐清；另被上訴人是否有領取管理費，兩造仍有爭執。又本件合夥人於合夥契約書約定在臺南中小企銀所設立之共同帳戶剩餘80餘萬元，仍無法由任何一位合夥人領取，需由兩造及甲○○印鑑章始能動支，惟目前無法取得3 顆印鑑章，無法領取存款列入合夥帳目一併計算，此應屬未了結現務。綜上迄今合夥帳目仍有相當大爭議，且有屋款債權未收取，又針對共同帳戶之存款亦仍未解決，應認清算未完畢。至原判決「被告丁○○、乙○○、石茂成、李益昌應協同原告清算合夥財產。」確定部分，既仍須清算合夥財產，清算當然未終結，上訴人自不得在清算終結前訴請給付剩餘財產，若上訴人認為清算已完畢，應由上訴人負舉證責任。且上揭所列未清算終結之事項，可依民法第 695條由過半數合夥人決議解決之，若無法進行決議，可訴請法院指定清算人進行清算，該清算人即有權進行所有合夥事務之結算，依公平公正原則確定帳目金額，更可代表合夥名義索取債權，解決目前眾多無法解決合夥困境。本件目前尚有如此多之合夥爭議尚未解決，實不宜認為已清算終結，否則縱認被上訴人應給付剩餘財產，被上訴人仍無法動支共同帳戶存款，此實乃未清算完畢所致。
（五）再者被上訴人於原審針對張永尚會計師之鑑定報告，認為有不正確之處，曾於94年3月7日提出民事整理書狀敘明，且於原審94年3月7日言詞辯論筆錄，記載被上訴人不服鑑定結果之處，可知被上訴人自原審迄今，均不同意上訴人所提出之清算結果，認應為更詳細之清算，故被上訴人主張本件合夥關係未經清算終結以前，合夥人不得單獨請求返還出資及分配利益，而認本件尚未清算終結，並非蓄意遲延訴訟。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出訂貨契約書及上訴人簽名文件1份、邱聰智著新訂債法各論（下）第 52頁影本1份、買賣契約書影本1份、邱聰智著新訂債法各論（下）第 82頁影本1份、買賣契約書影本3份、戶籍謄本正本1份，最高法院 53年度臺上字第203號判例意旨、91年度臺上字第
839 號判決、彰化地院88年度訴字第1004號判決、臺灣高等法院93年度上易字第971號判決各影本1份，並請求傳訊證人丁○○、乙○○、石茂成，及請求重新鑑定帳目明細為證。
丙、本院依職權將高羚企業社帳簿委請振興聯合會計師事務所鑑定。
理 由
一、按在第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審原請求被上訴人應給付3,165,913 元本息，上訴本院除請求原審判決被上訴人應給付之2,813,113 元本息外，復請求被上訴人應再給付1,862,487 元本息，核屬判決事項聲明之擴張，揆之上揭說明，自為法之所許。次按在第二審如有因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者，當事人得提出新攻擊或防禦方法，亦為民事訴訟法第447 條所明定。卷查被上訴人於原審訴訟程序進行中，固未爭執其非為執行合夥事業之人，且未抗辯系爭合夥未經清算終結，合夥人不得單獨請求返還出資及分配利益等情；惟被上訴人是否為系爭執行合夥事業之人，及系爭合夥是否已經清算終結，影響被上訴人之訴訟權益至鉅，苟僅因其在原審未予爭執或抗辯，即認其在本院不得再為抗辯，對被上訴人而言不惟已顯失公平，且被上訴人在原審對張永尚會計師之鑑定報告，已認有不正確之處，曾於94年3月7日提出民事整理書狀敘明，更於原審94年3月7日言詞辯論筆錄，記載被上訴人不服鑑定結果等情，亦見被上訴人自原審迄今，均不同意上訴人所提出之清算結果，而認應為更詳細之清算。故被上訴人在本院抗辯本件合夥關係未經清算終結以前，合夥人不得單獨請求返還出資及分配利益，而認本件合夥尚未清算終結，應屬就原防禦方法為補充，並非蓄意遲延訴訟，應予准許，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於82年1 月簽訂合夥契約書，共同建屋出售，約定合夥人各出資420萬元，出資比例各為1/5，並依出資比例享受權利負擔義務，且由被上訴人負責執行合夥事務，現房屋已全部出售，合夥事業因目的已完成而告解散，惟因未選任清算人，自應以兩造為清算人，依法進行清算。而依張永尚會計師所作成清算查核報告，認合夥尚有盈餘14,065,569元，惟案外人林國鐘以其姊夫李銘彬名義購買本件合建房屋1棟價金454萬元，僅餘17萬元未付，上揭查核報告就該屋所列售屋收入2,606,000元，應再增列1,764,000元，故合夥盈餘應為15,829,569元，依出資比例，上訴人應分得之金額為3,165,913 元，爰依民法合夥清算及清算完結之法律關係，訴請被上訴人應與原審同案被告丁○○、乙○○、石茂成協同上訴人清算合夥財產，被上訴人應依清算結果給付上訴人3,165,913元，及自準備書狀繕本送達翌日，即93年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
被上訴人則以：其並非系爭合夥執行業務之人，且系爭合夥財產尚未清算完畢，上訴人對其請求給付合夥剩餘財產，已非有據，又縱認其係執行業務之人，因合夥出資為1,659 萬元而非2,100 萬元，再參諸振興會計師事務所95年5月5日之查核報告，合夥剩餘財產應係出資總額1,659 萬元加銷售收入63,267,745元，扣除總支出78,713,420 元而為1,144,325元，上訴人亦僅得請求給付228,865 元等語。（原審判決被上訴人應與原審同案被告丁○○、乙○○、石茂成協同上訴人清算合夥財產，及被上訴人應給付上訴人2,813,113 元本息，另駁回上訴人其餘之請求後，被上訴人與原審同案被告丁○○、乙○○、石茂成就應協同上訴人清算合夥財產敗訴部分未上訴已告確定，另上訴人就原審判決駁回其餘請求給付之訴部分提起上訴，並擴張聲明請求被上訴人應再給付1,862,487 元本息，被上訴人則就其應給付敗訴部分提起附帶上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
三、經查上訴人主張兩造於82年1 月簽訂系爭合夥契約書，共同建屋出售，約定出資比例各為 1/5，並依出資比例享受權利負擔義務，現房屋已全部出售，合夥事業因目的已完成而告解散，惟迄本件起訴前均未辦理清算程序，且未選任清算人等情，既為被上訴人所不爭執，並有系爭合夥契約書附卷可稽，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人為系爭合夥之業務執行人，自應依合夥清算之結果給付合夥剩餘財產乙情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否為系爭合夥之業務執行人？系爭合夥財產是否已清算完畢？如被上訴人為合夥之業務執行人，且合夥財產已清算完畢，上訴人所得請求給付之合夥剩餘財產若干？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，民法第671條第1項定有明文。次按所謂另定契約取得合夥事務執行權，以合夥契約訂定為第一次判斷基準，如契約未訂定而擬另行約定者，應以決議行之，決議以外之約定方式，尚非法所可採，亦有學者邱聰智所著債法各論足參。顯見合夥業務，原則上由合夥人公同執行之，例外如合夥契約或合夥決議另有約定，始由合夥人中之一人或其中數人執行合夥業務無疑。卷查兩造所不爭執之系爭合夥契約書，其上並無明文約定被上訴人為執行合夥業務之人，雖該契約書第4 條載有「財務管理：以李東𣴽具名在臺南企銀開立共同帳戶甲存及活期存款各 1戶，並以共同戶指定之參顆印鑑章並列方屬有效（指定之印鑑章：丙○○、李東𣴽、石茂成）。」等字樣；惟開戶後石茂成之印鑑章由其自行保管，兩造之印鑑章則由會計陳飄香掌管，既為兩造所不爭執，則於被上訴人未實際握有該3 印鑑章下，縱臺南企銀帳戶係以被上訴人名義開設，被上訴人亦無法自行動支該共同帳戶之金錢甚明，再參諸證人石茂成、乙○○在本院所證稱：開立共同帳戶之目的在於「股東互相牽制」、「3 位股東之開戶印章各自保管」等語，益足認載明以被上訴人名義開戶，僅為方便合夥財務之管理而已，尚難據之逕認兩造已約定由被上訴人任合夥之執行業務人。且上訴人在原審亦自承：「（原告當初有無支領薪水？）有，我從81年農曆過年後開始支領，共領幾次我忘記了，也不是每月都有支領，我每次領 3萬元，約領15萬元。」等語，可知上訴人亦有領取薪水，而不得以被上訴人是否有領取薪水，資為判斷誰是執行合夥業務人之依據。況上訴人以被上訴人係執行合夥業務之人，提起自訴指稱被上訴人侵占合夥金錢乙案，亦經原審以85年度自字第99號、本院以87年度上易字第92號判決無罪確定在案，益證系爭合夥契約未約定執行合夥業務之人。此外再參諸證人甲○○、乙○○在本院證稱：「（當時你們3 人有無參與工作？）一小部分。」、「（所謂一小部分為何？）他們叫小姐作帳，叫我們去看。」、「（你們合夥人有無在預售屋買賣契約書上簽名？）由各合夥人所賣的房屋各在契約書上簽名。」、「合夥人共同決定要分本錢回來，係大家一起分。」各等語，及原審卷附之房屋買賣契約書，可知各合夥人對外代表簽約，且參與對帳共同決定分配盈餘，而均有執行合夥業務之事實，並非僅被上訴人為單獨執行合夥業務之人無疑。
（二）次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現務、收取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結，故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人向執行清算人請求按其成數先行償還股本。又合夥經解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，於清償合夥債務，及分配剩餘債權後，有剩餘時合夥人始得向清算人請求返還出資。又被上訴人係主張合夥解散清算後，請求分配利益及返還合夥出資，自應就合夥解散業經清算完畢之事實，負舉證之責。又合夥解散後，必俟清算經清償合夥債務或劃出必需之數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。最高法院迭著有18年度上字第2536號、78年度臺上字第1898號、74年度臺上字第2184號、53年度臺上字第 203號等判決意旨在案。卷查本件上訴人起訴請求被上訴人給付合夥剩餘財產，既係基於民法第 699條之法律關係，則依上揭合夥解散清算完畢之實務見解，於合夥未經清算終結前，合夥人自不得單獨請求返還出資及分配利益，且所謂「清算終結」包含了結現在事務、收取債權及清償債務，僅結算帳目尚不得謂清算已終結，此外若合夥人針對合夥帳目仍有爭議時，亦不得認為清算終結，且上訴人係主張分配剩餘財產，自應就清算完畢之事實，負舉證之責。而本件合夥所興建之房屋尚有未收之屋款，仍有合夥債權未索取，既為兩造所不爭執；另上訴人主張合夥出資額為 2,100萬元，被上訴人主張出資額為 1,659萬元，證人乙○○在本院則證稱「每個合夥人出資 300萬元」，是各合夥人對系爭合夥出資額究係若干亦有爭議；又系爭合夥總支出，被上訴人認依蘇玟夙會計師鑑定報告為78,713,420元，惟上訴人認其中包含「營建工程款、地主以屋折現款、管銷費用、什項支出、給付丙○○、陳建南、陳飄香」之款項，共計21,937,436元無法證實，不得列入合夥總支出，兩造對蘇玟夙會計師鑑定之合夥帳目、金額亦歧異甚鉅；再者被上訴人所提金額398,288 元之訂貨契約書，被上訴人認係上訴人向百祥五金建材行訂貨所為，上訴人卻堅詞否認非其筆跡，且不曾在該文件上蓋指模，致兩造對該訂貨契約書之真相仍有疑義；此外由證人丁○○在本院所證稱；「丙○○溢領工程款希望能拿出來」、「當時承包商也有溢領工程款」等語，亦足認尚有溢領款項待釐清應返還；尤以本件合夥人於合夥契約書，約定在臺南中小企銀所設立之共同帳戶剩餘款80餘萬元，因需由兩造及甲○○之印鑑章始能動支，惟目前無法取得3 顆印鑑章，仍無從任由一位合夥人領取列入合夥帳目併算，亦屬現務尚未了結。綜上系爭合夥帳目既仍有相當大爭議，且有屋款債權未收取，又對共同帳戶之存款復仍未解決，自足認系爭合夥之清算尚未完畢，此觀原判決「被告丁○○、乙○○、石茂成、李益昌應協同原告清算合夥財產。」確定部分，既仍判命須清算合夥財產，益徵清算當然未終結。而上訴人復未舉證證明系爭合夥業已清算完畢，縱系爭合夥雖已任務完成解散，然既尚未清算完畢，上訴人之出資返還請求權及利益分配請求權，自不得在清算終結前訴請被上訴人給付。至上揭所列未清算終結之事項，可依民法第695 條由過半數合夥人決議解決之，若無法進行決議，可訴請法院指定清算人進行清算，該清算人即有權進行所有合夥事務之結算，依公平公正原則確定帳目金額，更可代表合夥名義索取債權，當可解決上揭難題。
（三）又本件於91年5 月起訴至今已纏訟多年，且經兩位會計師查核合夥財產，雖所費時間金錢不貲，然因系爭合夥未經清算終結，上訴人依法尚不得單獨請求返還出資及分配利益，既有如上述，是上訴人以上揭情詞，主張為徹底解決紛爭發揮訴訟經濟，應參酌破產法之精神，對於無爭議之合夥財產先行分配予上訴人，有爭議之財產暫不予分配，待清楚無爭議後再予分配，而逕判決認定合夥財產剩餘金額，及被上訴人應給付上訴人剩餘合夥財產云者，固非無見，惟因不符上揭司法實務見解，尚難為本院所採行。
四、綜上所述，本件合夥既尚未清算完結，上訴人即不得在清算終結前，請求被上訴人分配給付合夥剩餘財產，從而上訴人訴請被上訴人給付上揭金額之合夥剩餘財產，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審判命被上訴人應給付上訴人2,813,113 元本息，並為假執行之宣告，即有未合。被上訴人提起附帶上訴，指摘原審該部分判決不當，自為有理由，爰由本院將原審該部分判決及假執行、免為假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審另判決駁回上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請部分，經核認事用法並無不合，上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判再給付1,862,487 元本息，並為假執行之宣告，則為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由、應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。