臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第135號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 盧奇南 律師複 代理人 黃慕容 律師被 上訴人 凱旋門公寓大廈管理委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年6月20日台灣嘉義地方法院93年度訴字第123號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）480萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣本件判決願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠凱旋門公寓大廈（下稱系爭大廈）係上訴人於民國（下同）
78年6月間，即公寓大廈管理條例公佈實施前所建築，於建築期間公寓出售時，均與買受人在買賣契約上約定公寓頂樓之使用權歸頂樓住戶所有。是以公寓頂樓之管理使用權既約定上訴人所有，依法任何人對於頂樓之管理使用均不得有侵害之行為。
㈡詎被上訴人未經上訴人之同意，竟擅自於87年1月起，將大
廈頂層屋面任意出租予第三人泛亞、遠傳、台灣大哥大及和信等四家電信公司搭建基地台，並按月向上開四家電信公司各收租金2萬5000元，至90年12月止，合計獲取480萬元。經查，被上訴人對公寓大廈之頂樓並無使用收益之權利，其擅自出租並收取租金，既係不當得利，依法自應返還上訴人。㈢查公寓大廈管理條例係於84年6月28日公佈實施，而系爭公
寓大廈係在78年6月所建造，上訴人既於系爭公寓大廈建造時，即與購買者約定頂樓屋面之管理使用權歸頂層住戶所有，依法並不受上開管理條例之限制與拘束，上訴人依法享有管理使用之權益，至為明確。
㈣上訴人與承購戶所訂立之委託建築房屋契約，表面上看雖屬
債權契約，但實質上係上訴人購買所建之房屋，並於房屋建築完成後取得對該房屋直接支配之權利，故上訴人與承購戶所訂立之委託房屋建築契約書，本質上係為物權契約，原審判決認係債權契約，容有誤會。
㈤購買公寓大廈時，於買賣契約事先所為之上開約定，並不抵
觸上開管理條例第7條第3款之規定。按上開條款所稱之「屋頂構造」，是指構造物體的本身而言。本件所稱「樓頂平台」，係指屋頂構造上方的平台空間。而樓頂平台的保管使用應以其原設計的用法，依照其性質、構造來使用，且不得違反其使用目的才算合法。故樓頂平台可以約定為專用部分，但如將屋頂作為自己的室內或是以圍牆阻隔而使用，則違反其使用目的。從而，系爭公寓大廈之樓頂平台，既經約定為上訴人之專用部分，依法被上訴人之決議及管理，自不得有侵害之行為。
㈥又公寓大廈樓頂平台，依上開條例既可約定為專用部分，從
而上訴人與承購者（委建者）對於樓頂平台專用權之約定，顯無違反誠信原則或違法行為，已至為明確。
㈦被上訴人雖主張於全體區分所有權人會議議程中，依法通過
對於頂樓屋頂平台之決議，上訴人曾委託第三人出席，該第三人亦未表示任何反對意見，上訴人自應受會議決議之拘束云云。惟上訴人堅決否認其主張，且其決議顯有侵害上訴人之權益，於法對上訴人並無任何拘束力。至於被上訴人所指上訴人委託之第三人究係何人，被上訴人亦未提出證據證明之。且縱有委託第三人出席會議，但因該受委託人不知詳情，致未表示意見，會議做出侵害上訴人權益之決議，依法應屬無效，尤無拘束上訴人之效力。
㈧諸如擬在樓頂平台設置有線電視之接收器，電訊基地台也應
符合有線電視法或電訊法之相關規定辦理，但被上訴人擅自將樓頂平台出租設立基地，並未依相關規定辦理，顯有越權違法之嫌。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出照片七張、買賣成交名冊影本乙份、委建契約書名單乙份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人係凱旋門公寓大廈坐落土地之原地主，亦是承攬
建造公司之負責人，其自留頂樓供自己使用，並事先在定型化契約內規定頂樓使用權歸頂樓所有權人使用之約定，應屬不平等條款，依民法第247條之1第3款之規定，有違誠信原則，應屬無效。
㈡次查當初簽署該定型化契約之買受人僅70～80戶（上訴人所
提之合約書份數），而該部份之買受人係採共用起造方式辦理房屋興建，當初為辦理相關工作，印章均放置於建設公司（上訴人即建設公司負責人），其中各該買受人是否明確瞭解此一條文仍有爭議，且凱旋門公寓大廈共有112戶，僅佔全部之62.5%至71.42%，亦即有28.58%至37.5%之所有權人未簽署該份合約，縱然該合約為有效合約，亦無法約束未簽署該合約之所有權人，亦即其最高使用範圍為62.5%至71.42%。
㈢凱旋門公寓大廈自交屋至今已16年，所有權人多所變更異動
，目前之區分所有權人與當初簽訂合約之區分所有權人並不相同，當初之私人契約豈能約束後來購買（含法拍）之善意第三人？當初簽訂合約之區分所有權人與86年12月20日召開會議之全部區分所有權人已有51戶變更（占45.5%），至94年11月20日變更戶數更高達71戶（占63.39%）。當時會議曾通過規約確定屋頂平台屬公共設施，由管理委員會依法管理，而委員會所使用之頂樓面積僅約4.6%，並未超過使用權利；上訴人如真有其使用權應自行使用或出租獲利，豈能以此要求分配，不盡義務而坐享權利。且上訴人亦自行使用樓頂平台設置鍋爐間，其使用面積為57.776平方公尺（占4.614%），比委員會使用之57.631平方公尺（占4.60%）還多，其中不當得利又如何計算？又是否違反相關法令？㈣依公寓大廈管理條例第58條第2項，明文規定禁止公寓大廈
之起造人或建築業者將公寓大廈之共用部分讓售於特定人或為特定人設定專用使用權或有損區分所有權人權益之行為。因此，該頂樓使用權之簽訂，其行為本質上已屬違法行為，依民法第71條之規定並無效力。上訴人雖辯稱系爭大廈興建時，上開管理條例尚未公佈施行，故伊與買受人間之約定合法云云，惟法律不溯及既往固係法律的基本原則，但此原則並非表示在立法前已存在的事實都可不受新法拘束，關於持續性的事項則自法律生效後即應遵循之。於上開管理條例中，關於管理委員會之組成、區分所有權人會議的程序和決議方式、相鄰住戶關係、共有部分的管理使用等，在上開條例生效後即應按其規定辦理，上訴人之主張顯與法不合。
㈤上訴人所提出當初買賣契約之頂樓使用權，如係物權合約，
卻未辦理產權登記，自然無效；如係債權合約，其效力不及於第三人，對未簽署該合約之區分所有權人（含後來購買二手屋、法拍屋之區分所有權人）及管理委員會自不受約束，其請求之對象明顯錯誤，當然無效。
㈥管理委員會依區分所有權人之決議，辦理頂樓使用管理事宜
，上訴人既是區分所有權人之一，自應受該決議之拘束；而被上訴人依合於法律規定之區分所有權人會議決議內容來執行，自有法律上之原因，無不當得利可言，且被上訴人將租金所得用於凱旋門公寓大廈之管理維護支出，亦無得利。且被上訴人係忠實依法執行應執行之事項，上訴人亦共同享受此收入利益，被上訴人自無任何不當得利。
㈦本案基地台之收入均併入管理費運用，並未單獨列帳。且大
廈之各項支出，均有帳冊可查，每年用於管理大樓之人事薪資（含管理員及清潔員）、電梯保養維修、水電保養維修、消防設備安檢申報及保養維修、馬達更換、水塔清洗、防漏工程等費用，約需200萬元，15年來已超過2500萬元。近年來之重大修繕工程（91～94年），約花費118萬元，其中如屋頂防漏、消防設備維修、大樓門前四米公設步道整治等，均與上訴人息息相關。被上訴人依上開管理條例第38條第1項規定雖有當事人能力，但不具有法人資格，因而大廈之各項收入非屬管理委員會之獨立財，其所有權屬於全體區分所有權人所共有，其乃按全體區分所有權人自治決議所收取之費用，其本質上屬全體區分所有權人所共有，管理委員會僅為集合管理之便而暫時統籌運用。
㈧上訴人主張以買賣契約書之約定樓頂使用權係屬物權契約，
惟物權具有公示性，需經登記始生效力，只有「法定」不容任意創造。依上訴人所提買賣契約書之約定頂樓之使用權歸頂樓之住戶所有，既約定為「使用權」即非「所有權」，且如係具有物權效力，上訴人為何未辦理所有權登記（已逾法定期限）？故前開之約定充其量僅具有分管契約之債權效力，只對買賣契約之當事人發生效力，對未與上訴人簽立買賣契約之第三人不生拘束效力，上訴人曲解物權之定義自有未當，又對善意之第三人興訟更屬不該。
㈨上訴人係系爭公寓大廈坐落土地之原地主，亦係承攬建設公
司之負責人，且當初興建係採共同起造方式興建，原先之規劃僅興建八層大樓，上訴人未經共同起造人之同意，亦未召開起造人會議，即擅自增建九、十等二層，（當初授權上訴人代刻所有權人印章，係用於稅務、貸款過戶等手續使用，並未授權增加九樓及十樓；且上訴人於交屋時將買賣合約書全數收回，致全體區分所有權人未能早日察覺，顯違誠信原則），並自留該二層使用，更在定型化契約中約定頂樓之使用權歸其使用，該約定條文已屬不公平條款，依民法第247條之1第3款之規定，有違誠信原則，應屬無效。
㈩上訴人所提之買賣合約，尚有爭議點如下：
⒈凱旋門公寓大廈共有112戶，上訴人所有之9、10樓僅二戶，
故應有110戶之買賣合約書，但只提供103份合約，尚差7份合約。
⒉上訴人所提之買賣合約書與共同起造人名冊有17戶不同。且
其中編號99至103號合約書之封面，與編號1至98號合約書之封面不同，且編號97之合約簽訂日為79年4月16日，而編號99至103之合約書簽約日均在此之前，為何封面會不同？是否有造假之嫌？又編號7與編號103是同一份合約書，影印成二份且封面不同，有明顯魚目混珠之嫌疑。
⒊凱旋門公寓大廈597號6樓2所有權人阮徐芳小姐及599-2號7
樓4所有權人陳來躘先生等，自凱旋門公寓大廈興建時即為共同起造人，且至今仍為區分所有權人，為何沒有買賣契約書？是否當初簽約時其合約條文有所刪減？又是否當初之買賣契約並未約定頂樓之使用權，致上訴人不能提出合約書？凱旋門公寓大廈依法成立管理委員會並通過規約，且向市政
府主管機關完成報備手續，全體區分所有權人不論出席與否，均應受大會決議及規約之拘束，不容置疑。系爭公寓大廈於86年12月20日召開區分所有權人會議成立管理委員會並通過規約，多年來上訴人並未提出任何異議，且管理委員會於87年起出租予通信業者裝設基地台，上訴人不但知情且未提出異議，卻突然興訟，其目的就是為了屬於全體所有權人的「錢」？然自87年裝設基地台至93年提出訴訟，時間長達六年，已逾法律追訴期限。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出區分所有權人名冊對照表、頂樓使用位置及比例圖、重大修繕工程費用明細及相關單據影本等各乙份為證。
丙、本院依職權傳訊證人甲○○到庭。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：凱旋門公寓大廈係上訴人於78年 6月間，即公寓大廈管理條例公佈實施前所建築，並於建築期間出售，當時均與買受人在買賣契約上約定系爭大廈頂樓平台之使用權歸頂樓住戶所有。而系爭大廈頂層均歸屬上訴人使用，因此系爭大廈頂樓平台之管理使用權應歸上訴人。詎被上訴人未經上訴人同意，擅自於87年1月起，將系爭大廈頂樓平台任意出租與泛亞、遠傳、台灣大哥大、和信等四家電信公司搭建基地台，並按月向上開電信公司各收租金2萬5000元，至90年12月止，合計獲取480萬元，被上訴人所取得之租金顯係不當得利，為此依不當得利之法律關係提起本訴，請求被上訴人給付上訴人480萬元及利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：上訴人事先在定型化契約內規定頂樓使用權歸頂樓所有權人使用之約定，應屬不平等條款，依民法第247條之1第3款之規定，有違誠信原則，應屬無效。當初簽署該定型化契約之買受人僅70至80戶，縱該合約為有效，亦無法約束未簽署該合約之所有權人，其最高使用範圍為62.5%至71.42%。上訴人就該頂樓使用權之簽訂，其行為本質上已屬違法行為，依民法第71條之規定並無效力。被上訴人依區分所有權人之決議，辦理頂樓使用管理事宜，上訴人既是區分所有權人之一，自應受該決議之拘束；而被上訴人依合於法律規定之區分所有權人會議決議內容來執行，自有法律上之原因，且被上訴人將租金所得用於凱旋門公寓大廈之管理維護支出，自無不當得利等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭大廈係約在78年6月間由第三人欣威建設公司（當時負責人是上訴人）與上訴人（當時亦為地主）所興建，當時係採預售屋銷售方式，所訂立之房屋委建契約書中委建者為最早之買受人，受託人則為上訴人本人，其中系爭房屋委建契約書中第10條第3項約定：「頂層屋面之管理使用權，歸屬頂樓住戶，但其他住戶為維護水錶及共同天線時，頂樓住戶，不得阻止通行。」各情，此有上訴人提出系爭大廈房屋委建契約書影本乙份附於原審卷可稽，復為兩造所不爭（原審卷第6頁至第19頁、第130頁）。又被上訴人於系爭大廈86年度1次區分所有權人會議中，曾就出租系爭大廈之屋頂平台以開闢委員會之新財源增加委員會公共基金收入等事項進行討論報告，之後陸續於88年、89年之區分所有權人會議中，亦曾就是否繼續出租頂樓予第三人設置基地台之事項進行討論，此亦有被上訴人提出之系爭大廈上開各年度區分所有權人會議記錄影本各乙份在卷足憑；另經原審法院會同兩造於94年5月5日於系爭大廈頂樓現場勘驗結果，系爭大廈頂樓處目前有4個基地台外，大部分未使用，另有1台發電機，為9至10樓住戶在使用，亦有原審法院現場勘驗測量筆錄乙份在卷足按（原審卷第40頁至第44頁、第51頁至56頁、第194、195頁），上訴人主張被上訴人將系爭大樓頂樓出租供他人搭建基地台獲有利益之事實，堪信為真正。
四、按「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第58條第2項定有明文。而系爭凱旋門公寓大廈於公寓大廈管理條例公佈施行後，於86年12月20日召開全體區分所有權人會議中，上訴人當時亦曾委託第三人甲○○出席（本院卷1第63頁、第64頁），並未為任何反對意見，此有會議紀錄及簽到簿名冊影本可證（本院卷1第51頁至第62頁），會議中通過「凱旋門公寓大廈公共規約」，其中第4條第11款明定「該大廈屋頂平台．．屬公共設施，由管理委員會依法管理，不得任意占用、加蓋或堆置私人雜物」（本院卷1第69頁、第73頁），上訴人既係凱旋門公寓大廈住戶之一員，依公寓大廈管理條例第58條第2項規定及凱旋門公寓大廈公共規約，應受拘束，此後上訴人應不得再行主張對凱旋門公寓大廈屋頂平台有單獨之使用權。上訴人雖否認曾委託甲○○出席之情事，惟證人甲○○於本院準備程序中到庭證稱「代理人欄位是我簽的。委託人丁○○的簽名、蓋章因時間過了這麼久了，我記不清楚了。當初委託書送到管理室來，他們拜託我簽名，我就簽了，住戶有很多都是這樣做」、「委託書送來的時候，丁○○的名字、印章是否已經蓋好，我並不清楚，通常都是委託人或住戶來找我，拜託我把委託書送出去，我就照做，委託書上丁○○名字不是我簽的」（本卷1第82頁），足證證人甲○○應有接受上訴人委任出席會議之情事，上訴人嗣後空言否認未委任甲○○出席，洵無理由。況被上訴人於87年將頂樓出租予通信業者裝設基地台，且將出租所得收入用於整個大廈之管理與維護，係基於區分所有權人會議之決議而為，上訴人身為公寓大廈住戶之一員，依理亦同享此項管理與維護之利益，被上訴人亦無不當得利之可言。
五、綜上所述，系爭凱旋門公寓大廈頂樓平台，自公寓大廈管理條例公布及凱旋門公寓大廈區分所有權人會議決議之後，已歸屬凱旋門公寓大廈管理委員會所管理使用之「公共設施」，並由被上訴人依法管理，上訴人已無凱旋門公寓大廈頂樓平台單獨之使用權。而被上訴人將頂樓出租予通信業者所收取之租金，係供大廈之管理與維護使用，上訴人主張被上訴人將頂樓平台出租與通信業者，所收取之租金，係屬不當得利，於法無據。從而，上訴人依不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付頂樓平台出租之租金480萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無理由，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日
書記官 葉秀珍
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