臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第14號上 訴 人①丑○○○
②丁○○前列二人共同訴訟代理人 方文賢律師被 上訴人①癸○○
②丙○○（即沈樹木之繼承人）③甲○○（即沈樹木之繼承人）④壬○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑤寅○○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑥己○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑦庚○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑧戊○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑨子○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑩乙○○（即沈水湧之承受訴訟人）⑪辛○○（即沈水湧之承受訴訟人）前列十一人共同訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國93年11月18日所為第一審判決（92年度訴字第1774號），提起上訴，並為訴之追加，本院（言詞辯論終結日期：94年12月6日）判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人①丑○○○負擔六分之一，餘由上訴人②丁○○負擔。
事實及理由
一、【程序事項】：
（一）上訴人對原被上訴人沈世忠及沈世仁請求部分，於原審原已請求撤回起訴（參見原審卷㈠第141頁），並經被上訴人表示同意在案（參見原審卷㈠第149頁），該部分之訴訟繫屬原已消滅，然因上訴人在原審民國（下同）93年10月22日提出之民事辯論狀仍將沈世忠及沈世仁列為被告（參見原審卷㈡第65頁），經原審法官闡明後，仍表示係以該辯論狀所載者為被告（參見原審卷㈡第94-95頁），足見上訴人於原審言詞辯論終結前又追加沈世忠及沈世仁為被告，原審雖未再詢明被告等是否同意此部分之追加，然上訴人關於對沈世忠及沈世仁請求部分之基礎事實與其餘被告相同，迄未為何變更，是其再追加沈世忠及沈世仁為被告，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。何況，沈世忠及沈世仁仍於93年10月27日與其餘被告共同委任鄭世賢律師代理訴訟（參見原審卷㈡第91頁），並由鄭世賢律師於原審最後言詞辯論期日之93年11月4日到場代為訴訟行為，復無異議為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款及第2項規定，應無不合。則原審仍列沈世忠及沈世仁為被告而判決，即無不合。惟上訴人提起上訴後，已於本院行言詞辯論時請求撤回對沈世忠及沈世仁二人之上訴，並經被上訴人表示同意（參見本院卷②第79頁），則該二人部分，自非本院審判之範圍。
（二）原審原共同被告沈水湧於原審訴訟繫屬中之93年6月11日業已死亡，其合法繼承人為④壬○○、⑤寅○○○、⑥己○○⑦庚○○、⑧戊○○、⑨子○○、⑩乙○○及⑪辛○○等8人，有上訴人於原審提出之繼承系統表及戶籍謄本可稽（參見原審卷㈠第185-200頁），並經上訴人聲明承受訴訟（參見原審卷㈠第183-184頁），而原審亦於93年8月19日通知上開合法繼承人具狀聲明承受訴訟（參見原審卷㈡第4頁），而上開合法繼承人於收受原審法院上開通知後，亦於93年8月30日具狀聲明承受訴訟（參見原審卷㈡第14-16頁），並經原審法院列為原共同被告沈水湧之承受訴訟人而為判決，足見原審法院已認渠等承受訴訟並無不合。
（三）上訴人等於原審起訴及訴訟程序進行中，雖有多次不同之聲明（參見原審卷㈠第4、83、116-117、168-169頁；卷㈡第45-46、66、96-2頁），但渠等在原審最後言詞辯論期日已明確引用93年10月22日準備書狀（即原審卷㈡第66頁）之記載（參見原審卷㈡第94頁），而依上訴人提出之該準備書狀所載之聲明為：「一、被告等應回復（台南縣）新營市○○路廿六號，依附件照片及附圖所示予以修繕。二、被告癸○○等Ａ圖面積零點零零肆捌公頃。被告甲○○等Ｂ圖面積零點零零貳柒公頃，應回復未拆時之原狀。或付兩佰萬元（新台幣－下同）由現有系爭房屋事實處分權人丑○○○、丁○○回復。三、應給付系爭建物被拆除後侵權行為之損失，每月以陸仟元計算。‧‧‧」（參見原審卷㈡第66頁），原審仍以上訴人在原審起訴狀載：
「被告等應連帶將門牌號碼台南縣新營市○○路○○號房屋之損壞部分，依附件照片及附圖所示予以修繕，以回復上開房屋損害發生前之原狀；或連帶賠償‧‧‧貳佰萬元予丑○○○、沈招謙、翁沈帖、陳沈活、丁○○、沈秀情、沈秀芳、沈秀真、沈憲清、沈黃亦好、沈義興、賴沈級、張沈面、洪沈雪子、沈秀理、沈秀月、沈陳英美、沈智明、沈界雄、沈翠雲、莊沈錦雀、沈俊昌、沈祐昌、沈眉君、沈盈君、沈亭君等共有人全體。」為其聲明（參見原審卷㈠第4頁、原審判決第4頁），固未能呈現出上訴人實際請求之聲明，惟依上訴人提起上訴後最初所為之聲明，仍與其在原審之起訴狀載及原審判決所載者相同（參見本院卷①第8頁），足認原審判決所載上訴人之聲明，並不悖於上訴人聲明請求之範圍。再者，上訴人嗣後之聲明已改為：「被上訴人等應連帶負責將門牌號碼台南縣新營市○○路○○號房屋之損壞部分，依附件照片及附圖所示（參見起訴狀所附）予以修繕，以回復上開房屋損害發生前之原狀；如不能回復原狀時，被上訴人等應連帶賠償‧‧‧貳佰萬元，向上訴人丁○○、丑○○○依序各以六分之五、六分之一之比例給付之。」（參見本院卷①第77頁反面、卷②第83頁），其中關於「回復原狀」與「損害賠償金」之請求，雖由原先以「或」之方式（即同等選擇之合併）改為「如不能回復原狀時」應連帶給付賠償金之方式（即補充選擇之合併），但為選擇之合併之本質並未變更｛參照吳明軒著：中國民事訴訟法（中冊），第730頁，93年9月修訂6版｝；而關於請求損害賠償金之給付對象，已「減縮」為上訴人等二人，復為被上訴人所同意（參見本院卷①第72頁），亦無不合。
（四）本件上訴人於原審係以侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任（參見原審卷㈠第6頁），嗣不服原審判決向本院提起上訴後，在本院準備程序中追加主張依民事訴訟法第395條第2項規定為請求（參見本院卷①第73頁）。查民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。又本件上訴人係主張被上訴人依原審法院86年度訴字第683號假執行民事判決聲請假執行，造成渠等損害，而請求被上訴人應回復其損害，其請求之基礎事實並未變更，是其雖在本院追加依民事訴訟法第395條第2項規定為請求，然其請求之基礎事實仍屬同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，則被上訴人雖表示不同意其此部分之追加（參見本院卷①第73頁；卷②第1-2頁），依同法第446條第1項但書規定，自無不合，應予准許。
二、【上訴人主張之事實】：本件上訴人起訴主張：渠等與沈招謙、翁沈帖、陳沈活、沈秀情、沈秀芳、沈秀真、沈憲清、沈黃亦好、沈義興、賴沈級、張沈面、洪沈雪子、沈秀理、沈秀月、沈陳英美、沈智明、沈界雄、沈翠雲、莊沈錦雀、沈俊昌、沈祐昌、沈眉君、沈盈君、沈亭君（下稱沈招謙等24人）等共有門牌號碼台南縣新營市○○路○○號房屋，於86年間為被上訴人①癸○○、被上訴人②丙○○、③甲○○等2人之被繼承人沈樹木及④壬○○、⑤寅○○○、⑥己○○、⑦庚○○、⑧戊○○、⑨子○○、⑩乙○○、⑪辛○○等8人之被繼承人沈水湧等三人（下稱癸○○等三人）以系爭房屋無權占有其等土地，而訴請拆屋還地，經第一審判決其等勝訴並准予假執行後，其等三人即聲請法院為假執行，並於89年11月29日拆除系爭房屋之一部分（如起訴狀附圖Ａ、Ｂ所示），然上訴人當時就此情事尚不知。嗣經上訴後，歷經最高法院發回更審，由鈞院於91年3月19日改判其等三人敗訴確定，足證癸○○等三人前述拆除上訴人等系爭房屋之行為，乃屬共同侵權行為，依法自應連帶負損害賠償之責，即應回復系爭房屋損害發生前之原狀。為此，依共有及繼承、侵權行為之法律關係，求為命被上訴人等應連帶將系爭房屋之損壞部分，依起訴狀附件照片及附圖所示予以修繕，以回復上開房屋損害發生前之原狀；或連帶賠償200萬元予上訴人與沈招謙等24人等共有人全體之判決等語｛經原審判決上訴人敗訴後，上訴人等在本院主張渠等為系爭房屋之事實處分權人，權利範圍為上訴人①丑○○○六分之一，上訴人②丁○○六分之五，並追加依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人等應連帶將系爭房屋之損壞部分依起訴狀附件照片及附圖所示予以修繕，以回復上開房屋損害發生前之原狀；如不能回復原狀應連帶賠償200萬元，向上訴人①丑○○○、②丁○○依序各以六分之一、六分之五比例給付之｝。
三、【被上訴人抗辯之事實】：被上訴人則以：系爭房屋乃訴外人趙系所建，惟並未為保存登記，而於52年10月7日經臺灣臺南地方法院｛下稱臺南地院｝依法拍賣時，由被上訴人②丙○○、③甲○○等2人之被繼承人沈樹木、與被上訴人①癸○○及訴外人沈應謙、沈通（後二人已歿）等四人共同拍定取得；而該四人復於53年12月1日將系爭房屋出賣予上訴人②丁○○，是丁○○業已取得系爭建物事實上處分權，上訴人①丑○○○對系爭建物並無處分之權能，上訴人②丁○○除無法登記為系爭建物之所有權外，其他諸如修繕、改良等處分行為均得由其單獨為之，而不需經其他共有人之同意，亦即法律上之其他共有人除於法律上仍為共有人外，然對該建築物均無任何之權能可言，因此沈應謙、沈通之繼承人雖於法律上仍為共有人，然對該建物並無處分之權能，是渠等之繼承人已不得再主張仍有共有權。參以系爭房屋坐落之台南縣新營市○○段○○○○號土地，係於84年10月12日由鈞院為分割共有物之判決，判決後登記時增加系爭370-39及370-41地號，其中同段370-39地號土地分歸被上訴人①癸○○所有，同段370-41地號土地則分歸被上訴人②丙○○、③甲○○等2人之被繼承人沈樹木與⑥壬○○等8人之被繼人沈水湧所有，而上訴人②丁○○為分割前370地號土地之共有人，在該分割訴訟中，上訴人②丁○○自始即自承系爭房屋為其所有，並未主張另有他人對系爭房屋有共有權，嗣該裁判分割訴訟確定，因欲作價出賣予被上訴人等不成，始衍生本件訴訟。但經裁判分割結果，上訴人②丁○○對他共有人因分割而得之土地，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，故而丁○○依法應交付系爭土地予沈樹木、沈水湧、癸○○等人，而其他共有人，亦得依強制執行法第131條第1項規定，請求執行法院點交。又系爭土地裁判分割之判決時，即針對該土地、建物等為經濟上、法律上之評估而為判決，而該判決書中並未針對系爭建物為保留不拆之認定，且系爭建物之基地之任何部分，均未分由丁○○取得，顯見該判決即認系爭建物係不予保留而應拆除方是，被上訴人前以上開裁判分割判決聲請強制執行，因上訴人①丑○○○提起第三人異議之訴，經判決認系爭房屋屬沈通、沈應謙、癸○○、及沈樹木所有，被上訴人乃以該判決意旨以沈通之繼承人及上訴人②丁○○為被告訴請拆屋交地，經第一審判決勝訴後即聲請假執行，該案最後雖判決被上訴人敗訴，但經被上訴人提起再審之訴，雖亦判決被上訴人敗訴，但其理由認被上訴人前以裁判分割之確定判決對上訴人②丁○○為強制執行之程序，應屬合法。該判決認系爭房屋可依上開分割共有物之確定判決強制執行拆除，因認無保護之必要。何況，系爭房屋係於89年11月間拆除，迄今已逾二年以上，故而上訴人縱認有侵權行為之情事，亦已逾二年之消滅時效期間；況且，系爭房屋係一老舊而未保存登記之建物，於84年間評定之價值僅14,000元，如依固定資產耐用年數表計算折舊後之殘值更低，上訴人竟請求賠償200萬元，實屬無稽。又上訴人無論係有權占有或無權占有系爭房屋之基地，亦應給付租金予被上訴人，故亦應扣除上訴人所受之利益等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：
（一）系爭房屋乃訴外人趙系所建，並未辦理保存登記，而於52年10月7日經臺南地院拍賣時，由被上訴人②丙○○、③甲○○等2人之被繼承人沈樹木、與被上訴人①癸○○及訴外人沈應謙、沈通（後二人已歿）等四人共同拍定，並取得臺南地院發給之不動產權利移轉證書（參見原審卷㈠第71頁；卷㈡第83頁）。
（二）系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分，經被上訴人①癸○○及沈水湧、沈樹木以臺南地院86年度訴字第683號得為假執行之民事判決為執行名義，聲請臺南地院89年度執字第12383號強制執行事件強制執行拆除，經臺南地院於89年11月29日執行拆除｛參見原審卷㈠第19-28頁；臺南地院89年度執字第12383號強制執行案卷｝。嗣該執行名義之民事判決經本院於91年3月19日以90年度上更㈠字第63號判決被上訴人①癸○○等三人敗訴確定，被上訴人①癸○○等三人提起再審之訴，亦經本院於92年4月1日以91年度再字第5號判決駁回確定｛參見原審卷㈠第29-39、97-111頁；臺南地院86年度訴字第683號民事歷審卷｝。
（三）被上訴人①癸○○等人以上訴人②丁○○等人為被告訴請裁判合併分割坐落台南縣新營市○○段370、370-2、370-4地號之土地，經本院於84年10月13日以82年度上字第346號判決准予合併分割，並於84年12月2日確定｛參見原審卷㈡第70-80頁；本院82年度上字第346號分割共有物民事歷審卷｝。
（四）上訴人①丑○○○主張系爭房屋非上訴人②丁○○單獨所有，而以癸○○等3人為被告，向臺南地院提起第三人異議之訴，請求撤銷該院86年度執字第659號強制執行事件，就坐落台南縣新營市○○段370-39、370-41地號土地上如附圖（Ａ、Ｂ）所示系爭房屋之強制執行程序，經臺南地院以86年度營簡字第100號判決上訴人①丑○○○勝訴確定｛參見原審卷第72-75頁、卷㈡第85頁；臺南地院86年度營簡字第100號民事卷｝。
（五）沈樹木於91年3月13日死亡，其繼承人原為被上訴人沈世忠、丙○○、沈世仁及甲○○等四人，但僅被上訴人②丙○○、③甲○○繼承其遺留之系爭370-41地號土地之應有部分（參見原審卷㈠第143-144頁）。
（六）沈水湧於93年6月11日死亡，其繼承人為被上訴人④壬○○、⑤寅○○○、⑥己○○、⑦庚○○、⑧戊○○、⑨子○○、⑩乙○○、⑪辛○○等8人｛參見原審卷㈠第185-200頁｝。
五、【兩造爭執之事實】：上訴人主張渠等為系爭房屋之所有人，被上訴人以前開假執行判決聲請假執行拆除部分建物並不適法，已不法侵害渠等權利，並造成渠等之損害，應負侵權行為損害賠償責任，渠等亦得依民事訴訟法第395條第2項請求回復損害等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）關於上訴人依侵權行為之法律關係請求部分：㈠系爭房屋雖於89年11月29日經假執行拆除，但該假執行之
本案訴訟，歷經最高法院廢棄發回後，始由本院於91年3月19日改判癸○○、沈樹木、沈水湧等三人敗訴確定，有上訴人提出之最高法院90年度台上字第1786號及本院90年度上更㈠字第63號民事判決（均影本‧參見原審卷㈠第29-39頁）可稽，並有本院依職權調取之本院90年度上更㈠字第63號民事歷審卷足憑，則縱認被上訴人①癸○○等三人前開聲請假執行之行為，符合侵權行為之要件，上訴人應於該判決確定時，始能確知該侵權行為之情事，依民法第197條第1項前段規定，應自91年3月19日起算上訴人請求侵權行為損害賠償請求權之時效期間，則算至上訴人於92年10月28日向原審提起本件訴訟止，尚未逾上開兩年之時效期間，被上訴人就此援引消滅時效完成抗辯，自無可取。
㈡系爭房屋未經辦理保存登記，為兩造所不爭，按「違章建
築」雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人（最高法院67年2月21日67年度第2次民事庭庭推總會議決定參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，因此，經由買賣已經取得系爭建物之事實上處分權者，自有就該房屋為訴訟之權能。然〔基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第七百五十九條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力。倘非更予處分，則不以登記為生效要件。〕（最高法院56年台上字第1898號判例參照）。查系爭房屋經臺南地院於52年間拍賣，由沈樹木、沈通、癸○○及沈應謙等四人共同拍得，有臺南地院52年10月7日南院彭執泰字第45314號不動產權利移轉證書可證（影本‧參見原審卷㈠第71頁、卷㈡第83頁），則依上開說明，應由沈樹木、沈通、癸○○及沈應謙等四人，共同取得系爭房屋之所有權及事實上處分權。而共同取得系爭房屋所有權及事實上處分權之上開四人，於53年12月1日又共同書立賣渡證書將系爭房屋出賣予上訴人②丁○○，有上訴人提出之賣渡證書（影本‧參見原審卷㈡第82頁），上訴人雖主張當時丁○○年僅十七歲，並無經濟能力，僅係「借名」供其父沈應謙使用云云，然依本院90年度上更㈠字第63號民事判決所認：「‧‧‧系爭建物長久以來確由上訴人丁○○居住，其他共有人並未居住‧‧‧上開賣渡證書應認係真正‧‧‧」「‧‧‧惟按一般情形，買賣價金固應由買受人支付，惟資金來源非必限於買受人本人所擁有，而父親以兒子名義買受財產，事所恆有，因此，上訴人丁○○主張係其父以其名義買受系爭建物，在情理上尚非不可採信。且按上訴人丁○○獲自其父沈應謙之贈與，係純獲法律上之利益，依民法第七十七條規定，此項贈與，仍為有效」等語（參見原審卷㈠第37頁反面）。已認上訴人②丁○○之父沈應謙以上訴人②丁○○名義買受系爭房屋，實係〔贈與〕行為。此復為上訴人所自承（參見原審卷㈠第159頁），此觀上訴人提出上訴人②丁○○於81年8月24日與其父沈應謙訂立建築改良物贈與所有權移轉契約書（影本‧參見原審卷㈠第92-93頁、卷㈡第84頁），又將系爭房屋贈與沈應謙即明。
㈢而上訴人之父沈應謙生前將系爭未經保存登記之房屋〔贈
與〕丁○○，雖不能為移轉登記而不能為不動產所有權之贈與，惟依前揭說明，應認沈應謙已將系爭建物之事實上處分權贈與移轉予上訴人②丁○○。則上訴人援引最高法院91年度台上字第1871判決意旨主張其僅出名供其父沈應謙使用而已，依法仍應由沈應謙取得系爭建物之事實上處分權（指81年8月24日丁○○將系爭房屋回贈沈應謙前）云云，尚無可取。再者，上訴人之父沈應謙於85年11月10日死亡，其繼承人等於86年4月10日分割遺產時，系爭房屋係分由上訴人②丁○○繼承取得，有上訴人提出復為被上訴人所不爭執之分割繼承契約書影本在卷足憑（參見原審卷㈡第86頁）。又因繼承而取得不動產物權者，不以登記為生效要件（民法第759條規定參照），則民法原第1167條：「遺產之分割，溯及繼承開始時發生效力。」之規定，雖因與同法第1151條及第1168條規定之法理矛盾，而於74年6月3日修正公布時刪除，然系爭房屋既經沈應謙之繼承人分割由上訴人②丁○○取得，則自該遺產分割後，應已由上訴人②丁○○取得系爭房屋之事實上處分權及關於其先父沈應謙部分之共有權。從而，系爭房屋於被上訴人等聲請強制執行之際，其實際上「事實上處分權」人確實為上訴人②丁○○，而非仍屬並未因分割遺產而取得系爭房屋之沈應謙之其他繼承人所共有。是以被上訴人抗辯上訴人①丑○○○對系爭房屋並無事實上之處分權等語，即非不可採信。則癸○○等三人以原審法院86年度訴字第683號假執行之民事判決為執行名義，於提供擔保後對該判決所列債務人之上訴人②丁○○為強制執行，應無所謂侵權行為可言。何況，假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院74年度台上字第197號判決參照）。則上訴人等依侵權行為之法律關係為本件請求，自難認為有據。
（二）關於依民事訴訟法第395條第2項請求部分：㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。為民事訴訟法第395條第2項所明定。又民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可，固經最高法院著有73年台上字第59號判例可資參照。然被告依民事訴訟法第395條第2項向原告請求回復原狀及損害賠償，於實體法上之性質係類於不當得利返還請求權，依上開法條規定，應以被告實際受有損害，而原告受有利益時，始有命原告返還或賠償之餘地。
㈡查系爭房屋經上訴人之父沈應謙與沈樹木、沈通、癸○○
共同向臺南地院標得，並經臺南地院於52年10月7日發給南院彭執泰字第45314號不動產權利移轉證書後，雖由該四人共同取得系爭房屋之所有權，然因該屋未辦理保存登記，已難因法律行為而移轉所有權登記，而上開四人於53年12月1日又共同書立賣渡證書將系爭房屋出賣予上訴人②丁○○，實係上訴人之父沈應謙將系爭房屋之事實上處分權〔贈與〕上訴人②丁○○。上訴人②丁○○雖於81年8月24日復與其父沈應謙訂立建築改良物贈與所有權移轉契約書，再將系爭房屋贈與沈應謙，實則係由上訴人②丁○○將系爭房屋之事實上處分權移轉予沈應謙。然上訴人之父沈應謙於85年11月10日死亡後，其繼承人等於86年4月10日分割遺產時，已將系爭房屋分由上訴人②丁○○繼承取得，顯見系爭房屋之事實上處分權及關於沈應謙部分之共有權均由上訴人②丁○○取得，已如前述。因此，於上訴人之先父沈應謙之繼承人分割遺產後，上訴人①丑○○○既未取得關於其先父沈應謙對系爭房屋之共有權，亦未取得就系爭房屋之事實上處分權，則上訴人①丑○○○主張系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分因假執行被拆除而受有損害云云，已屬無據。再者，原審法院86年度營簡字第100號民事判決（宣示判決筆錄）雖認上訴人①丑○○○為系爭房屋之共有權人，而判准上訴人①丑○○○於該案之請求，然該判決係於86年3月10日宣示，並未能斟酌沈應謙之繼承人於86年4月10日分割遺產之事實，自難以該判決作為上訴人①丑○○○就系爭房屋有共有權或事實上處分權之證明。又上訴人②丁○○雖於92年10月30日將系爭房屋六分之一之權利出賣予上訴人①丑○○○（參見原審卷㈡第87頁；本院卷①第75頁），然已在89年11月29日系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分被假執行拆除之後，自無從再以該被拆除之如附圖所示Ａ、Ｂ部分為買賣之標的物，則上訴人①丑○○○顯無因假執行拆除該部分而受有損害之餘地，是以上訴人①丑○○○依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人等回復原狀及損害賠償云云，自屬無據。
㈢又對照本院82年度上字第346號分割共有物確定判決之附
圖，如附圖所示Ａ、Ｂ部分房屋所坐落之基地（即系爭地段370-39、370-41地號），係分別分歸被上訴人①癸○○取得（即該分割判決附圖編號33）及沈水湧、沈樹木共同取得（即該分割判決附圖編號35），而該部分房屋雖經被上訴人②丁○○於81年8月24日復與其父沈應謙訂立建築改良物贈與所有權移轉契約書，再將系爭房屋回贈與沈應謙，然上訴人之父沈應謙於85年11月10日死亡後，其繼承人於86年4月10日分割遺產時，已將系爭房屋分由上訴人②丁○○繼承取得，顯見系爭房屋之事實上處分權在沈應謙之繼承人於86年4月10日分割遺產後已由上訴人②丁○○取得。而如上開Ａ、Ｂ部分之房屋於該分割共有物判決確定後，取得上開房屋坐落基地之共有人即被上訴人①癸○○（Ａ部分基地）及沈水湧、沈樹木（Ｂ部分基地），即得依強制執行法第131條第1項前段規定，請求執行法院對同為分割前系爭共有土地且對該房屋有事實上處分權之共有人（即上訴人②丁○○）點交之。查如附圖所示Ａ、Ｂ部分房屋之事實上處分權，既因沈應謙之繼承人於86年4月10日分割遺產時，由上訴人②丁○○繼承取得，而前開分割共有物之判決又於84年12月2日即已確定，則分得上開房屋所坐落基地之共有人即被上訴人①癸○○（Ａ部分基地分得人）及沈水湧、沈樹木（Ｂ部分基地分得人），非不得於上訴人②丁○○繼承取得該房屋之事實上處分權後，依強制執行法第131條第1項前段規定，請求執行法院對上訴人②丁○○執行點交之，則點交結果，上訴人②丁○○本應將上開Ａ、Ｂ部分之房屋拆除，然被上訴人①癸○○（Ａ部分基地分得人）及沈水湧、沈樹木（Ｂ部分基地分得人）未依上開規定請求執行法院執行點交，而以原審法院86年度訴字第683號得為假執行之民事判決為執行名義，聲請臺南地院假執行拆除上開Ａ、Ｂ部分房屋之結果，本係被上訴人①癸○○（Ａ部分基地分得人）及沈水湧、沈樹木（Ｂ部分基地分得人）依上開分割共有物確定判決所得請求實現之結果。因此，被上訴人①癸○○及沈水湧與沈樹木之繼承人沈世忠、沈世仁、甲○○、丙○○等人對本院91年度上更㈠字第63號確定判決提起再審之訴，本院雖以91年度再字第5號判決駁回，但於判決理由亦明載：「‧‧‧綜上，原確定判決就再審被告丁○○部分確有疏未適用首揭民法第八百二十五條及最高法院五十五年度台上字第九一九號判例之情事，是再審原告就再審被告丁○○部分以原確定判決有適用法規顯有錯誤再審（為由？）提起本件再審，應屬有據。」「‧‧‧惟『按關於共有物分割之裁判，執行法院得將共有人分得部分點交之，為強制執行法第一百三十一條第一項所明定。又分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之性質，故雖僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，但其內容實含有互為交付之意義，當事人仍得依上開規定請求點交，最高法院七十五年第一次民事庭會議及六十六年第三次民事庭會議決議參照。本件相對人持分割共有物之判決聲請原法院就其分得部分執行點交，於法有據，抗告人謂該判決非給付判決，依法不得聲請強制執行云云，不無誤會。』（最高法院八十四年度台抗字第三００八號、七十九年度台抗字第二一號裁定可資參照），是本件再審原告沈水湧、癸○○、沈樹木（由再審原告沈世忠、丙○○、沈世仁及甲○○四人繼承）及再審被告丁○○既均為前揭分割共有物民事判決之當事人，則依強制執行法第一百三十一條第一項規定，再審原告已可執上開分割共有物判決，對系爭建物有完全事實上處分權之再審被告丁○○請求交付其等分得之土地（含拆除系爭建物），是再審原告另行訴請再審被告丁○○拆屋還地，即無保護之必要，本件仍應認原判決為正當。‧‧‧」等語（參見該判決第26-27頁），亦肯認上訴人②丁○○有拆除上開Ａ、Ｂ部分房屋之義務，因此，上開Ａ、Ｂ部分房屋拆除之結果，上訴人②丁○○當無受何損害可言。
㈣何況，系爭房屋於56年翻修後至89年11月29日假執行拆除
上開Ａ、Ｂ部分，已歷33年之久，為上訴人自陳在卷（參見本院卷②第52頁），已甚老舊，復有原審法院89年度執字第12383號強制執行卷附照片可佐，應已無甚經濟價值，因此，上訴人聲請由中華民國企業技術鑑定委員會鑑估結果，雖認Ａ部分之價值為293,424元、Ｂ部分之價值為159,381元，有該鑑定委員會提出之鑑定報告書（外放）可憑，然如參照如下資料：
⑴上訴人②丁○○於81年8月24日與其父沈應謙訂立建築改
良物贈與所有權移轉契約書（影本‧參見原審卷㈠第92-93頁、卷㈡第84頁）所載系爭房屋全部之價值僅為14,200元。而監證費繳納通知書所載核定契價為13,400元（參見原審卷㈠第94頁）。
⑵財政部臺灣省南區國稅局（補發）（沈應謙）遺產稅免稅
證明書（影本‧參見原審卷㈡第57頁）所載系爭房屋全部之核定價額僅為11,800元。
⑶上訴人②丁○○於92年10月30日將系爭房屋之六分之一權
利出賣予上訴人①丑○○○時所載之買賣價額僅為1,500元（參見原審卷㈡第87頁、第96-4頁；本院卷①第75頁）。
⑷臺南縣稅捐稽徵處92年11月13日核發之房屋稅籍證明書（
參見原審卷㈠第76頁）所載系爭房屋93年度之課稅現值僅為9,000元。
⑸臺南縣稅捐稽徵處93年10月22日核發之房屋稅籍證明書（
影本‧參見原審卷㈡第88-89頁）所載系爭房94年度之課稅現值僅為8,600元。
足見上開鑑估報告所載之價值不合常情，則上訴人以上開鑑估價值，請求被上訴人應連帶賠償該金額，亦難認正當之依據。又上開經假執行拆除之Ａ、Ｂ部分，係系爭整體房屋之一部分，上訴人主張上開Ａ、Ｂ部分房屋拆除後受有相當於租金利益每月5,000元之損失乙節，並未據舉證以實其說，是以上訴人以此主張被上訴人等應連帶賠償30萬元云云，亦難認為有據。況且，依民法第272條規定，連帶債務之成立，除債務人明示外，以法律有規定者為限。查上開Ａ、Ｂ部分房屋經假執行拆除，係本於被上訴人①癸○○（即Ａ部分）及沈水湧、沈樹木（即Ｂ部分）所聲請而向渠等各別交付，此與民法第185條第1項前段所定應負連帶侵權行為責任之情形有間，則被上訴人①癸○○與沈水湧、沈樹木間並無上開所定應負連帶責任之情形，是以上訴人請求被上訴人①癸○○應與沈水湧、沈樹木之繼承人負連帶賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人①癸○○及沈水湧、沈樹木依原審法院86年度訴字第683號得為假執行之民事判決為執行名義，聲請臺南地院假執行拆除系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分之結果，本係被上訴人①癸○○（Ａ部分基地分得人）及沈水湧、沈樹木（Ｂ部分基地分得人）依本院82年度上字第346號分割共有物確定判決所得請求實現之結果，亦即上訴人②丁○○本有拆除上開Ａ、Ｂ部分房屋之義務，因此，上開Ａ、Ｂ部分房屋拆除之結果，對上訴人②丁○○而言當無受何實際之損害。而上訴人①丑○○○於上開Ａ、Ｂ部分房屋經假執行拆除時既無共有權，復無事實上之處分權，顯無因假執行拆除該部分而受有損害之餘地。因此，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等應連帶負回復原狀及損害賠償責任，自非正當，而難准許。其假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回已失所附麗之假執行聲請，核無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人在本院追加依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人等連帶負回復原狀及損害賠償責任，亦非正當，而難准許，亦應駁回之。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民 事 第 五 庭
審判長法官 張 世 展
法官 王 浦 傑法官 蘇 清 恭上列正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本11份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本11份）中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
法院書記官 魏 芝 雯【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。