臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第143號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林彥百 律師複代 理人 黃榮坤 律師
蕭敦仁 律師林恒毅 律師被上 訴人 戊○○訴訟代理人 林崑城 律師複代 理人 丙○○被上 訴人 丁○○訴訟代理人 楊 瓊 雅 律師上列當事人間請求返還貨款事件，上訴人對於民國94年06月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字第0496號）提起上訴，本院於96年07月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣壹佰零參萬柒仟伍佰貳拾陸元，及自民國九十年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
訴訟費用由被上訴人丁○○負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請（指勝訴部分）駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得本案之判決者，謂之當事人適格。至何人就為訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，應依具體訴訟標的，分別依實體法或程序法之各規定決之，原難有一絕對標準，惟依傳統說法，原則上以為訴訟標的之法律關係之主體，或雖非法律關係之主體，而就該法律關係有管理權、處分權者，當事人即為適格。而當事人是否適格，係以原告主張之事實，就為訴訟標的之法律關係為斷，非以對該為訴訟標的物（權利）本身有實體法上處分權為據。一般通說，在給付之訴，祇須原告主張自己係有請求權之人，即為原告適格，而以原告主張其有給付義務者，即為被告適格，非以實體法上判斷之結果為當事人適格之標準。本件上訴人於原審起訴係主張其為系爭委任契約之委任人，被上訴人戊○○則為系爭委任契約之受任人，至被上訴人丁○○則為被上訴人戊○○再委託之人，故被上訴人等應負共同侵權行為及具不真正連帶債務之關係；揆諸前揭說明，自具當事人適格。至被上訴人丁○○辯稱：上訴人在大陸舉辦北京名犬大展係與人合夥，不得僅由上訴人一人為自己提起訴訟，其當事人自非適格云云。惟其並無法提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，尚不足採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人戊○○於民國（下同）九十年六月間，向上訴人表示可以代為購買犬隻，因被上訴人戊○○在犬業界甚有名望且專業，上訴人遂委託其購買，並於同年六月二十九日交付被上訴人戊○○新台幣（除美金外，下同）一百七十二萬元，但事後被上訴人戊○○卻未交付犬隻，已陷於遲延給付，上訴人乃以本起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，依法自得請求被上訴人戊○○返還一百七十二萬元。又上訴人不認識被上訴人丁○○，於九十年八月二十日，上訴人再依被上訴人戊○○指示，將美金二萬九千九百八十四元（實際應為二萬九千九百八十一元一角，另詳後述）匯入被上訴人丁○○之銀行帳戶內，惟事後卻未見被上訴人二人代購犬隻，且被上訴人等均未再與上訴人聯絡，上訴人遂委請律師發函通知被上訴人等二人交付犬隻，然渠等仍不置理，被上訴人二人應負共同侵權行為責任。另上訴人委任被上訴人戊○○代購犬隻，並未委任被上訴人丁○○，被上訴人戊○○擅自委任被上訴人丁○○，依民法規定，被上訴人戊○○應就被上訴人丁○○之行為負責；上訴人已支付美金二萬九千九百八十四元，卻未見所購犬隻，準此，被上訴人等本於各別發生原因，具有交付犬隻之同一目的，而對上訴人各負全部給付義務，為不真正連帶債務，故被上訴人二人應連帶返還上訴人一百零三萬七千六百二十六元（以一美元兌換34.606元新台幣核計）。爰本於契約解除之價金返還請求權、不真正連帶債務及共同侵權行為之法律關係，求為判命：㈠被上訴人戊○○應給付上訴人一百七十二萬元，及自九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人一百零三萬七千六百二十六元，及自九十年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，而上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人係委託被上訴人戊○○購買犬隻，而非請其代向被上訴人丁○○購買犬隻：
⑴觀諸「狼犬週刊」刊物內容所示，被上訴人戊○○確係犬舍
之經營者，非僅係所謂機械廠之負責人；至被上訴人丁○○一直只是扮演聯絡之角色。另縱二人於養犬界各有所長，唯無礙於本件被上訴人戊○○方是契約當事人之認定，上訴人並非委任被上訴人丁○○處理購犬相關事宜。因被上訴人戊○○為令上訴人為犬隻之購買，曾親筆提出完整之「企劃案」，觀該企劃案內容，舉凡公司組織之成立、籌組協會、育犬技術之指導、投資費用、設立寵物醫院超市美容、建立犬舍、管理人員、最終目標等等，至為詳盡。準此，被上訴人戊○○辯稱：乙○○「透過」渠委託丁○○代為買狗，顯係不實。被上訴人戊○○於犬業界甚有名望，上訴人購買犬隻即因被上訴人戊○○之專業，方委託渠購買犬隻。被上訴人丁○○其人，與上訴人本既不相識，豈有可能交予鉅款？此由上訴人於九十一年九月十日委託律師發函之對象及九十二年三月七日所提出告訴之被告皆僅被上訴人戊○○即明。尤其系爭一百七十二萬元之鉅款確為被上訴人戊○○收受，其將該筆鉅款如何交付予被上訴人丁○○？有何憑證？又該款項流向？皆未見被上訴人戊○○舉證以實其說。
⑵上訴人交易之對象果係被上訴人丁○○，則何以一百七十二
萬元之鉅款非直接交付或匯款予被上訴人丁○○？又被上訴人戊○○何需兌現支票後再為交款動作？足見，被上訴人戊○○確為上訴人交易之對象。尤其證人甲○○於 鈞院九十六年七月十日庭訊時結證明確供述：該筆款項確係上訴人囑託交付予戊○○等語。是以，果被上訴人丁○○才是交易對象，何需透過甲○○、戊○○二層關係來交付款項？足證被上訴人等卸責之情。
⑶被上訴人戊○○於原審九十二年十月二十四日陳報狀，附呈
乙份上訴人交予渠之文件，其中乙紙內容載明：「‧‧最後一件事，愛玩犬部分，是你與我之合作請勿向他人透露以免徒生困擾，此點當初已與你溝通過‧‧。小何二○○一年八月一日。」九十年八月間兩造合作初期之上開文件，當得明被上訴人戊○○確係上訴人交易之對象。又上開陳報狀雖並附呈乙份「TO丁○○FROM小何」之文件，唯該文件係拼湊而成，此由文件第三頁第05載稱：「聽丁○○說‧‧」即明。
蓋，既係交予被上訴人丁○○收之文件，又豈會出現「聽丁○○說」之用語？再被上訴人戊○○提出之傳真資料之真正已為上訴人所否認，並於偵查庭中當庭（92年06月16日偵查庭）嚴辭駁斥；再觀諸上開拼湊文件之情及「修飾」文件（詳上訴人原審93年04月07日準備書㈢狀㈡）等情，被上訴人等呈庭之文件已甚可議，亦無法證明被上訴人戊○○非上訴人交易之對象。
⑷被上訴人丁○○與被上訴人戊○○間係朋友、僱佣關係，甚
係共犯結構，上訴人並不清楚。唯上訴人交易對象非被上訴人丁○○，所付之款項更絕非交付被上訴人丁○○，此由上訴人前開九十一年九月十日委託律師發函之對象及九十二年三月七日所提出之告訴之被告皆僅戊○○即明。上訴人果欲濫行提起告訴甚或防堵被上訴人丁○○成為利於被上訴人戊○○之證人，於刑事告訴中將之併為列為被告，亦非難事；唯事實上，與上訴人為本件交易之人，確係被上訴人戊○○無誤，是以刑事告訴中未遽列被上訴人丁○○為被告。
㈡上開「企劃案」確為被上訴人戊○○所擬具，其固以該企劃案第八頁「蘇」非渠之筆跡而否認之。唯：
⑴比對被上訴人戊○○於九十二年十月二十四日陳報狀附件最
後乙紙傳真「原本」上之「戊○○」簽名，即明其虛妄之抗辯。
⑵上開陳報狀附件最後乙紙傳真，與「證五之二」比對，「證
五之二」上手寫部分顯被塗掉，然後放大而得「證五之三」該文件。姑不論打字部分內容是否真正，被上訴人戊○○上呈之文件已甚可議，亦更明上開「企劃案」確係被上訴人戊○○所製作。
㈢被上訴人等指系爭一百七十二萬元、美金二萬九千九百八十
四元，因上訴人未付清購犬尾款，致訂金遭沒收乙情，並不實在：
⑴被上訴人等既稱犬隻係向國外購買，並前開二筆鉅款係因違
約而被沒收云云。唯未見渠等提出與所謂之國外犬隻買賣契約，若無買賣契約，豈得任令鉅款被沒收？若真有買賣契約書，何不見被上訴人等提呈？而原判決卻仍得該所謂與國外購買犬隻事實存在之認定，誠屬有誤。
⑵兩造之交易過程既皆有傳真等文書之通訊，前開兩筆鉅款將
被沒收，係何等嚴重之事；唯竟不見被上訴人戊○○或丁○○任何通知之文件，亦未見舉證以實其說。又買賣價金究有多少、訂金多少、尾款多少、付款時間、催告文件？等等付諸闕如！甚至上訴人委請律師發函，亦未見被上訴人戊○○有前開或任何之抗辯？足徵所謂未付清尾款致「訂金」遭沒收之陳稱，純屬杜撰卸責之辭。
㈣被上訴人等並未將上訴人所交付之款項匯予國外之犬隻賣主。因：
⑴被上訴人丁○○曾於偵查程序中提出中國信託商業銀行匯出
匯款申請書，唯究如何認定前開匯款申請書所示，即被上訴人等將上訴人交付之款項用以購買犬隻？縱如被上訴人供稱：系爭款項已匯至國外，則依被上訴人所交付之清單，那些已付清狗款之犬隻，何以遲不交貨？⑵依被上訴人所提出小型犬採購明細表，尚有已付清價款之在
台灣購買之犬隻；再依被上訴人丁○○所提之匯款單據，匯款日期、匯款金額，與渠等交付之買狗清單交叉比對，竟無一筆相符，更足證被上訴人等人之供呈不實在。
㈤綜上，被上訴人等用以證明兩造往來之文件，顯非真正。被
上訴人戊○○慫恿上訴人購買犬隻，並受領上訴人支付鉅款，灼然明確。又據被上訴人戊○○交付之企劃案，足證其確積極為買狗之交易，絕非僅係仲介身分；至渠所提呈之傳真聯繫、匯款申請書等亦非真實。
㈥依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人戊
○○應給付上訴人一百七十二萬元，及自九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人等應連帶給付上訴人一百零三萬七千六百二十六元，及自九十年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其它有價證券為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯。
㈠被上訴人戊○○部分：
⑴上訴人指稱被上訴人代其購買犬隻為捏造之事實，因被上
訴人與之並不認識，且被上訴人亦非以賣狗為業，怎麼樣向上訴人表示代購犬隻？因被上訴人為享譽國際賽犬人士，上訴人輾轉透過友人要求被上訴人為其介紹賣狗之人即被上訴人丁○○，希望被上訴人丁○○幫他選購犬隻。因上訴人並無現金，遂由甲○○開立支票交予被上訴人，被上訴人於支票兌現後即將全數金額匯給被上訴人丁○○；嗣後期間，被上訴人並未與上訴人有何接觸，由上訴人與丁○○直接聯絡，被上訴人亦未指示上訴人匯款予被上訴人丁○○。
⑵依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
㈡被上訴人丁○○部分：
⑴上訴人在大陸舉辦北京名犬大展係與人合夥，被上訴人丁
○○所收受一百七十二萬元及美元二萬九千九百八十四元等資金，並非上訴人之獨資，亦非由上訴人直接匯給被上訴人戊○○或丁○○，係由其他人名義所轉匯，當時尚有其他合夥人與被上訴人丁○○接洽犬隻買賣事宜。若上訴人係與他人基於合夥關係而共同出資或由他人出資委任被上訴人代向國外犬隻業者選購愛玩犬供北京名犬大展所用，則依民法第六百六十八條規定，系爭一百七十二萬元及
美元二萬九千九百八十四元費用屬上訴人與他人合夥之資金，為公同共有之債權，則必須由全體債權人共同行使之，不得僅由上訴人一人為自己提起訴訟，其當事人自非適格，所為主張自屬無理。
⑵關於系爭一百七十二萬元及美元二萬九千九百八十四元等
費用，屬民法第五百四十五條規定委任人因受任人之請求應預付處理委任事務之必要費用，被上訴人丁○○因上訴
人未配合結清尾款及辦理相關輸入活體至大陸地區之運送與檢疫手續、費用等事宜，致遭賣方取消買賣沒收訂金，造成被上訴人丁○○商譽受損，得依民法第五百四十六條第三項規定向委任人請求損害賠償；亦得依民法第五百四十八條規定就已處理之部分，請求報酬。本件被上訴人丁○○亦是受害人。
⑶被上訴人戊○○於九十年七月二日轉匯一百七十二萬元至
被上訴人帳戶，另被上訴人丁○○於九十年八月二十日收到美元二萬九千九百八十四元匯款 (折合台幣為1,034,348元)，計被上訴人丁○○共收受二百七十五萬四千三百四十八元費用，惟計支出歐美犬隻訂付計六萬七千美元，差旅費用計支出二十七萬九千七百九十三元、雜支一萬八千八百零二元，所有選購犬隻之明細及費用支付明細，於原審刑事案件偵查中均已提出；而上訴人對於採購犬隻之明細表於偵查中並未爭執。
⑷上訴人於原審起訴及 鈞院上訴理由均係以共同侵權行為
法律關係，及被上訴人丁○○與戊○○間有複委任關係為由，主張被上訴人丁○○應與戊○○負連帶損害賠償責任或不真正連帶債務‧‧云云，被上訴人丁○○均否認之，被上訴人丁○○並無共同侵權行為，其與被上訴人戊○○間亦無委任關係存在，非被上訴人戊○○之複代理人，就此部分應由上訴人負具體舉證責任。
⑸上訴人雖質疑被上訴人丁○○匯給國外賣主之匯出匯款申
請書關於匯款原因均載「還款」，故被上訴人丁○○並無支付價金與國外賣主等語。惟被上訴人丁○○已抗辯：因民間買賣犬隻之慣例，系爭由國外匯入被上訴人丁○○帳戶內之美元二萬九千九百八十四元，其匯款原因亦載「還款」，不可能載明「買賣犬隻之價金」；經向匯入銀行函查結果，仍無法得知上開美元二萬九千九百八十四元之匯款原因，因上訴人主張美元二萬九千九百八十四元係其所匯，則該筆資金匯入原因，應由上訴人提出匯款單以資證明。
⑹依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。另債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；至契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。且以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百五十三條第一項、第五百二十八條、第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款及第二百三十三條第一項分別定有明文。次按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件被上訴人）對其主張抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。再原告就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號、同院28年度上字第1920號、同院48年度台上字第0887號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人甲○○於九十年六月間交付以「美商花旗銀行台中分
行」為付款人、面額為一百七十二萬元之支票予被上訴人戊○○受領，嗣經被上訴人戊○○兌領後，於同年七月二日經由「中國信託商業銀行嘉義分行」電匯予被上訴人丁○○在同行天母分行所申設之帳號，有「中國信託商業銀行嘉義分行」之收受票據明細表及匯款申請書影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第27頁）。
㈡於九十年八月二十日經由「華南商業銀行股份有限公司」匯
款美金二萬九千九百八十一元一角（並非29,984元）至「中國信託商業銀行天母分行」被上訴人丁○○之帳戶；而當日美元銀行間成交收盤匯價為一美元兌換新台幣34.606元，則二萬九千九百八十一元一角美元折合新台幣一百零三萬七千五百二十六元（元以下採四捨五入），有「中國信託商業銀行」匯入匯款交易憑證及「華南商業銀行股份有限公司」96年01月05日國管字第0960000125號函各一紙在卷可證（見本院卷㈠第199、264及287頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭委任契約之受任人究係被上訴人戊○○或丁○○？㈡系爭之企畫案是否為被上訴人戊○○所製作？若是，則能否
執此採為被上訴人戊○○係系爭委任契約受任人之論據？㈢被上訴人戊○○有無再委任被上訴人丁○○代向國外訂購犬
隻？或被上訴人戊○○僅係居中介紹買賣之介紹人？，㈣被上訴人等是否確有向國外訂購犬隻？並已支付定金？㈤被上訴人戊○○與丁○○間就本件之契約，是否具「不真正
連帶債務」之關係？㈥上訴人得否主張因可歸責於被上訴人之事由，解除系爭委任
契約，並請求被上訴人分別或連帶返還所交付之款項？
六、本院之判斷：㈠本件上訴人為在中國大陸舉辦北京名犬大展，需自國外購買
優種犬隻以供參展，遂先由其將一百七十二萬元匯入訴外人甲○○在臺灣所申設之銀行帳號，嗣訴外人甲○○再於九十年六月間交付以「美商花旗銀行台中分行」為付款人、面額為一百七十二萬元之支票予被上訴人戊○○受領，而被上訴人戊○○於系爭支票兌領後，即於同年七月二日經由「中國信託商業銀行嘉義分行」電匯予被上訴人丁○○在同行天母分行所申設之帳號；另上訴人於九十年八月二十日經由「華南商業銀行股份有限公司」匯款美金二萬九千九百八十一元一角至被上訴人丁○○在「中國信託商業銀行天母分行」所申設之帳戶之事實，已據上訴人於本院審理時陳述甚詳在卷，並有「中國信託商業銀行嘉義分行」之收受票據明細表、匯款申請書、「中國信託商業銀行」匯入匯款交易憑證及「華南商業銀行股份有限公司」96年01月05日國管字第0960000125號函各一紙在卷可徵（見原審卷㈠第27頁，本院卷㈠第0199、264及287頁），且為被上訴人等於本院審理時所不爭執，自屬真實。因之，上訴人主張其為舉辦名犬大展，需自國外購買優種犬隻以供參展，始將買賣之價金即系爭一百七十二萬元匯入訴外人甲○○在上揭銀行所申設之帳號，另又匯款美金二萬九千九百八十一元一角至被上訴人丁○○之前揭銀行帳戶等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈡證人甲○○就本件買賣犬隻之經過，已於本院審理時具結證
稱：「是（指與兩造是否朋友關係）。」「乙○○、戊○○均是我客戶，其從事替賽鴿攝影之工作。」「無（指其業務與狗有無關係）。」「有（指上訴人於九十年六月間是否有交代其交付一張一百七十二萬元支票給被上訴人戊○○）。」「我不知道原因，乙○○那時人在大陸，他把錢先轉到我帳號，我拿去開我自己的支票，轉交給戊○○（指為何由其簽發支票轉交給被上訴人戊○○）。」「我不是很清楚他們之間的事，我知道有狗的事，細節我不知道（指是否知道上訴人有請被上訴人戊○○幫忙買狗之事。」「不知道（指是否知道上訴人何時認識被上訴人戊○○、丁○○）。」「是有一次，時間忘記了，地點是在王府井附近一家飯店大廳（指其有否與上訴人及被上訴人等同時在北京見面）。」「我不知道（指從此次談話中，否可判斷他們是第一次見面）。」「丁○○是台灣有名牽狗的指導手，他們談何事，我不便去參與。我未很在意聽他們談何事，但他們應該是談狗的事（指是否知道他們見面要談何事）。」「我不知道（指上訴人要其交支票給被上訴人戊○○，是以何人名義匯錢給他。」「我知道（指九十年上訴人要在北京舉辦名鴿名犬及寵物大展，其是否知道）。」「不知道（指是獨資或合資），上訴人是策展人。」「不知道（指其是否知情關於買賣接洽寵物犬之事）。」「不知道（指寵物部分，是那些人負責接洽）。」「戊○○是來興機械工廠老闆，乙○○做鴿子買賣，在上海有蓋二十幾棟別墅，租給外商。」「他們二人都有養鴿子及狗的興趣。他們二人之本業與本件買賣無關。因他們有養鴿子、狗，所以會去買鴿子、狗。」「認識（指其是否認識丁○○）。」「基本上，如有賺錢機會，就會從事這買賣（指就其所知，被上訴人丁○○有無代理買狗行業）。」等語無訛在卷（見本院卷第38至43頁）。而經本院審究證人甲○○就本件買賣犬隻經過之陳述內容以觀，其並不知兩造間有關買賣犬隻之經過及細節，惟確切證及被上訴人丁○○有從事代理買狗之行業，則堪認定。
㈢又上訴人於九十二年間雖曾以其在原審起訴所主張之事實，
向臺灣嘉義地方法院檢察署提出被上訴人戊○○涉有侵占或背信罪嫌之告訴，惟已經該署檢察官以：「‧‧證人丁○○證稱：聲請人（即上訴人）有透過被告（即被上訴人戊○○）交給我一百七十二萬元，於九十年八月有匯美金二萬九千元給我，是他（即上訴人）請別人匯的。這些錢是我幫他向國外挑選狗大約三十隻的手續費及定金，我們有口頭約定，‧‧我從美國、加拿大、歐洲選狗，再運到大陸給聲請人，‧‧則本件受託代聲請人向國外購買狗之人既係丁○○，而非被告，且被告已將聲請人交付之一百七十二萬元轉交給丁○○，被告自無由成立侵占或背信罪嫌。」而予以不起訴處分（臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第4601號）。嗣上訴人雖不服而提起再議，惟仍經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官以同一理由駁回再議之聲請而確定，有臺灣高等法院臺南分院檢察署九十二年度上聲議字第六二○號處分書一份附卷可參（見原審卷㈠第39至42頁）。再參諸兩造於買賣犬隻期間之傳真信函所載：「‧‧為顧全當初介紹人戊○○先生之顏面，實在不願與你（即被上訴人丁○○）計較，‧‧請你于下週一之前，將你匯款至美國之匯款單存根及犬主資料傳真給我。如果你確實匯款至美國，‧‧繼續與你交易，並支付你傭金；‧‧」（見原審卷㈠第38頁）、「前天7/31晚上聽丁○○說你（被上訴人戊○○）代墊的五萬美元（即系爭一百七十二萬元），甲○○交給你一張支票，結果慢了一星期才兌現，實在很不好意思，‧‧因匯資手續問題，錢一時提不出，所以向你拆借現金，‧‧已與丁○○溝通過，‧‧沒有大礙，還是謝謝你的幫忙，‧‧」（見原審卷㈠第54至55頁）、「關於愛玩犬部分，經過仔細思考，有了最後決定，現提出與你（即被上訴人丁○○）討論，‧‧」（見原審卷㈠第58頁）、「丁○○：對於預算部分方案如下：
我將於十日左右，再匯給你60000美元，作為寵物犬部分適用，‧‧狗的採購情況，我有些新看法，‧‧另外增加三種犬種，‧‧」（見原審卷㈠第53頁）、「本人（即上訴人）委託你（即被上訴人丁○○）購買之寵物狗一批，有部分成犬必須參加本年10月04日之北京犬展。為此，‧‧請您將我們支出之款項退回，共計1,720,000臺幣＋29.984美金。」（見原審卷㈠第72頁）、「我方（即被上訴人丁○○）從一開始與貴方（即上訴人）接觸至後來訂購犬種、犬價，預算皆一一與貴方討論的非常清楚，且一切由貴方決定之後才向美方訂購犬隻，‧‧」（見原審卷㈠第73頁）等語以察，顯然本件上訴人確係委託被上訴人丁○○代為向國外購買犬隻，亦即本件之委任契約之當事人厥為上訴人與被上訴人丁○○；至被上訴人戊○○則僅係居中之介紹人而已，殆無疑義。否則，上訴人豈會於兩造間往來之傳真信函明確言及被上訴人戊○○為「介紹人」，且對有關犬隻買賣之價金、訂購犬種、預算、運送、檢疫手續、費用及參展等事項均由上訴人直接與被上訴人丁○○接洽討論；甚至於買賣犬隻發生糾紛後，上訴人爭執之對象亦直指被上訴人丁○○之理？而此則益徵被上訴人戊○○確與系爭委任契約無關。至上訴人雖提出上有簽具「蘇」字之企劃案（見本院卷㈠第47至53頁），惟經本院審究其內容，乃有關至中國大陸投資、繁殖犬隻之建議、經營方式及各種犬隻之習性、價格行情等事項之說明，並未言及上訴人有委託被上訴人戊○○購置犬隻，或被上訴人戊○○有表明願代上訴人或再委由被上訴人丁○○向國外購買犬隻之情事，自尚不能執此無法查與事實相符之企劃案即採為被上訴人戊○○係本件委任契約當事人之認定依據。
㈣被上訴人丁○○雖辯稱：其固共收受二百七十五萬四千三百
四十八元費用，惟其確已支出歐美犬隻訂付金額計六萬七千美元，差旅費用計支出二十七萬九千七百九十三元及雜支一萬八千八百零二元云云，並提出所有採購犬隻之明細表及費用收支明細等文件為證。惟按此姑不論已為上訴人所堅決否認，致有可議；且經本院核閱被上訴人丁○○所提出之採購犬隻明細表、費用收支明細及匯出匯款申請書等以察，其中採購犬隻明細表，固有採購犬隻之名稱種類、狗價及訂金之記載；而費用收支明細，其上固載有在臺灣採購博美犬及被上訴人丁○○支出機票、餐費、雜支、交通費等事項；惟其上均無任何經公家機關或有公信力之民間團體確認之記錄，亦無該採購犬隻明細表究係出自何處之記載，且為上訴人所堅決否認，縱認有證據能力，依法當不具證明力；況經核計採購犬隻明細表上所載之「支付訂金」之金額「US$20.00 0」及「US$47.000」（總計核換新台幣為二百三十一萬八千六百零二元），仍與上訴人已匯出之金額不符，復無賣方之記載（見本院卷㈠第0180、182至183頁）。而費用收支明細，縱認屬實，亦係被上訴人丁○○基於委任契約得向上訴人請求給付之問題。至匯出匯款申請書（見原審卷㈡第50至56頁），其上匯款性質係記載：「返款」，且其上之匯款日期、匯款金額，與被上訴人丁○○提出之買狗清單交叉比對，竟無一筆相符；究之，尚不能採為被上訴人丁○○有向外國狗主購買犬隻之認定依據。
㈤另被上訴人丁○○又辯稱：因上訴人未配合結清尾款及辦理
相關輸入活體至大陸地區之運送與檢疫手續、費用等事宜，致遭賣方取消買賣沒收訂金，造成被上訴人丁○○商譽受損云云。惟按此姑不論仍為上訴人所堅決否認，而有可議；且被上訴人丁○○迄未提出與所謂國外買賣犬隻之交易契約，則若無買賣契約，豈得任令已交付之鉅款訂金遭沒收？再兩造之交易過程期間既皆有傳真等文書之往來，已如前述，而系爭上訴人所交付之兩筆鉅款若將遭沒收，衡情乃嚴重之事；唯竟不見被上訴人丁○○有任何通知上訴人之文件。此外，被上訴人丁○○迄今就其抗辯因上訴人未配合結清尾款及辦理運送與檢疫手續、費用等事宜，致遭賣方取消買賣沒收訂金等情，仍無法提出任何確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。
㈥依上，本件委任契約之當事人厥為上訴人與被上訴人丁○○
，已如前述，並為本院所認定；則上訴人本於解除契約後之回復原狀之法律關係，請求被上訴人丁○○返還其交付之美元二萬九千九百八十一元一角，自於法有據。又被上訴人戊○○並非本件委任契約之當事人，僅係居中之介紹人而已，亦無擅自委託被上訴人丁○○代為向國外購買犬隻，復如前述；則上訴人另本於解除契約回復原狀、共同侵權行為及不真正連帶債務，請求被上訴人戊○○應返還其一百七十二萬元及連帶給付二萬九千九百八十四元美元（惟實際應為二萬九千九百八十一元一角美元）部分，按揆諸依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固需連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂「共同侵權行為」，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年度上字第3437號判例參照）；另查亦無被上訴人戊○○有何本於各別之發生原因（即債務不履行或侵權行為之損害賠償責任），致對上訴人各負全部給付義務之情形；亦即上訴人對被上訴人戊○○並無因基於不同之原因、客觀之單一目的而發生請求權競合之情況。從而，上訴人此部分之請求，尚於法無據。
七、綜上所述，上訴人本於解除契約後之回復原狀之法律關係，請求被上訴人丁○○返還其交付之美元二萬九千九百八十一元一角（依當時成交收盤匯價為一美元兌換新台幣34.606元換算，折合新台幣一百零三萬七千五百二十六元，元以下採四捨五入），及自九十年八月二十日（即受領時）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求即一百元（ 1.037.626－1.037.526＝100），為無理由，應予駁回。至上訴人請求被上訴人戊○○應返還其一百七十二萬元及連帶給付一百零三萬七千六百二十六元（即二萬九千九百八十四元美元）部分，則無理由，應予駁回。再上訴人敗訴（包括上揭之一百元）部分，其假執行之聲請已失所附麗，應均併予駁回。至上訴人就其勝訴部分固陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，惟按因上訴第三審所得受之利益未逾新台幣一百五十萬元者，不得上訴於第三審，民事訴訟法第四百六十六條第一項（經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第○三○七四號令提高為一百五十萬元，並自九十一年二月八日公布施行）定有明文；查本件此部分判決後，因被上訴人丁○○上訴所得受之利益，未逾新台幣一百五十萬元，已不得上訴第三審而告確定，上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，其聲請供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，亦不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項及第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。