臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第155號上 訴 人即 原 告 丙○○訴訟代理人 洪秀一 律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列當事人間請求給付借款事件，兩造對於中華民國94年7月20日臺灣雲林地方法院第一審判決 (93年度訴字第349號)各自提起上訴，經本院於94年11月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）丙○○主張：
（一）伊與上訴人乙○○係叔侄關係，上訴人乙○○於79年3月間購買台北市○○路○號2樓房屋一棟，為裝潢房屋，向伊調借現金，伊分別於79年2月15日、79年4月17日、79年5月25日及79年5月2日，在台北市○○街○○號地下室「儂儂休閒中心」各交付上訴人乙○○100萬元、100萬元、65萬元、80萬元，由上訴人乙○○以訴外人羅金雲名義簽發相對應之支票按月支付利息，並於到期日清償本金。至今未兌現之支票尚有32紙（含本金及利息票），金額總計為4,597,500元。
（二）又79年4月間，上訴人乙○○聲稱欲興建家祠，取名「德楓館」，向每房收取20萬元作為建館基金，伊由證人林照南陪同，於79年5月2日晚間，至台北市○○街○○號，將款項如數交給上訴人乙○○，惟上訴人乙○○迄今仍未建館，且已無力實現，自應將款項退還上訴人。
（三）爰依消費借貸之法律關係請求上訴人乙○○給付借款345萬元，又上述借款部分，上訴人乙○○原定支付之利息超過法定最高利率，為此併請求自支付命令送達上訴人乙○○之翌日前5年，即88年7月9日起至清償日止，按法定最高利率20%計算之利息。另依不當得利之法律關係請求上訴人乙○○給付20萬元，並自支付命令送達之翌日（93年7月9日）起，至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息。原審就給付借款345萬元本息部分為其敗訴之判決，即有未洽。至不當得利20萬元本息部分為上訴人乙○○敗訴之判決，並無不當。
（四）於本院聲明：
㈠、上訴部分：⑴原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。
⑵上訴人乙○○應再給付上訴人丙○○345萬元，及自88年7月9日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。
㈡、答辯聲明：上訴人乙○○之上訴駁回。
二、上訴人（即被告）乙○○則以：因上訴人丙○○服務於桃園中正國際機場海關，認識國外從事色情行業之經紀人，是於
79 年1月間由上訴人乙○○出資200萬元，訴外人羅金雲出資20 0萬元，上訴人丙○○及訴外人林照南出資200萬元，成立「儂儂休閒中心」，由上訴人乙○○負責公關工作，羅金雲負責現場管理，並以其名義向合作金庫銀行股份有限公司南京東路分行（下稱合作金庫南京東路分行）申請支票，並由其保管印鑑章，上訴人丙○○則負責簽發支票、保管支票簿、聯絡服務小姐及處理帳務等業務，所得款項由股東分得四成，服務小姐及經紀人分得六成，每月結帳一次，全由上訴人丙○○負責款項之分配。上訴人丙○○提出用以證明上訴人乙○○向其借款之支票，均係上訴人丙○○所開立，經證人羅金雲蓋章，其用途羅金雲才知曉，上訴人乙○○完全不知情，上開支票並非上訴人乙○○交予上訴人丙○○，作為清償借款及利息之用。上訴人乙○○並未向上訴人丙○○借34 5萬元。又兩造並無約定興建「德楓館」之事，上訴人丙○○亦未給付上訴人乙○○20萬元等語，資為抗辯。原審判命返還不當得利20萬元本息，尚有未洽，就此部分提起上訴。於本院聲明：
㈠、上訴部分：⑴原判決命上訴人乙○○給付超過296,192元本息部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
㈡、答辯之聲明：上訴人丙○○之上訴駁回。添【上訴人丙○○另依無因管理之法律關係請求上訴人乙○○給付代墊之價款284,680元及地價稅11,512元，合計296,192元及法定遲延利息，原審為乙○○敗訴之判決，未據乙○○提起上訴，已告確定，併予敘明】
三、上訴人丙○○主張上訴人乙○○向其借款345萬元，連同利息尚欠4,597,500元；另上訴人丙○○曾給付上訴人乙○○20萬元作為興建「德楓館」之資金，惟「德楓館」至今仍未建造，上訴人乙○○亦未將該款項返還上訴人丙○○，伊得依借款及不當得利之法律關係分別請求上訴人乙○○給付借款345萬元本息及不當得利20萬元本息等情，則為上訴人乙○○所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為：㈠上訴人乙○○是否向上訴人丙○○借款345萬元？㈡上訴人乙○○是否曾向上訴人丙○○收取20萬元，作為興建「德楓館」之用？等項。茲分述如下：
（一）有關借款部分：
㈠、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決可資參照）。所謂舉證係指就金錢之交付及借貸意思表示一致之事實提出足供法院對其主張為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對上開事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。再按票據為無因證券，票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，自不得因被上訴人曾在上訴人簽發之支票上背書或領款，而推斷被上訴人有向上訴人借用同額款項之事實（最高法院70年度台上字第560號判決可供參考）。又按支票為文義證券及無因證券，支票上之權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，尚不能憑支票以證明其基礎原因關係，最高法院亦著有72年度台上字第1352號判決足供參照。
㈡、上訴人丙○○主張上訴人乙○○向其借款345萬元，固據其提出支票32紙為證（見原審支付命令卷第4-15頁），並以所提出之支票號碼相連、發票日期均係相隔一個月、票面金額均按月息5%（年利率60%）計算、部分支票已兌現及證人羅金雲於上訴人乙○○犯行賄罪刑事案件審理時，供稱系爭支票帳戶係供上訴人乙○○使用等語，用以主張該支票係上訴人乙○○以證人羅金雲名義簽發交付上訴人丙○○，作為支付借款本息之用。然如前所述，支票為文義證券及無因證券，支票上之權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，自不能憑支票以證明其基礎原因關係，是上訴人乙○○持有【羅金雲】簽發之支票，自無法用以證明上訴人乙○○向其借款之事實。再者，上訴人丙○○持有之支票票號雖有連號之情事，此僅能顯示該支票係同時或接續簽發，實無法證明該支票係作為支付借款本息之用。至上訴人丙○○主張證人羅金雲於上訴人乙○○犯行賄罪刑事案件審理時，供稱系爭支票帳戶係供上訴人乙○○使用，可以佐證該支票係乙○○用以借款之用云云，然查系爭支票帳戶係專供「儂儂休閒中心」使用，並非供上訴人乙○○個人使用，業經證人羅金雲於臺灣臺北地方法院士林分院審理79年度訴字第745號、79年度易字第1673號貪污等刑事案件審理時供述在卷，有該刑事判決在卷可稽（見原審卷第24、26頁），故合作金庫南京東路分行所檢送系爭帳戶已兌現之支票中，有上訴人配偶劉秀琴提示付款之紀錄，亦僅能證明上訴人或劉秀琴與「儂儂休閒中心」間有支票往來關係，尚難據此推論上訴人乙○○有借款並給付借款利息之事實。且由合作金庫南京東路分行檢送之支票影本顯示，由劉秀琴提示付款之支票除上訴人上述所稱支票外，尚有79年4月15日簽發、面額550,000元之支票一紙（見原審卷第82頁），益徵上訴人或劉秀琴平日即與「儂儂休閒中心」有金錢往來關係，單憑上訴人持有由證人羅金雲所簽發供「儂儂休閒中心」使用之支票，及上開支票號碼相連、發票日期均相隔一個月、票面金額均係按月息5%計算等情，尚無法證明兩造間確有消費借貸之合意存在，何況上訴人從未舉證證明其已交付345萬元予被上訴人之事實，上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，自難採信。
㈢、又證人羅金雲於原審證稱：「支票是以我的名義申請沒有錯，但是日期及金額都是由原告（即上訴人丙○○）所填載，…是原告（即上訴人丙○○）填載好之後叫我蓋章的，蓋好之後支票他拿走。支票是供『儂儂休閒中心』使用，『儂儂休閒中心』是合夥，實際負責人是被告（即上訴人乙○○），我是掛名的負責人，除了被告（即上訴人乙○○）之外，股東有我、上訴人丙○○及證人林照南。林照南投資500,000元，上訴人丙○○1,500,000元，總共2,000,000元，2,000,000元是一股，我投資一股，乙○○也是一股，全部共分成三股。當時上訴人保管支票，我保管印章，要開票給小姐及經紀人就由我蓋章後交由上訴人丙○○去處理。當時事件爆發以後我逃亡，上訴人乙○○被羈押，支票沒有辦法兌現，很多是退票由上訴人丙○○取得，也有可能是上訴人丙○○持有的支票還沒有交付給經紀人或小姐。上訴人丙○○持有這些支票與借款完全沒有關係，上訴人乙○○與上訴人丙○○沒有消費借貸關係，因為當時很賺錢，資金很充裕不需要借錢」等語（見原審卷第45-46頁）。雖上訴人丙○○主張羅金雲於刑事案件中曾供稱：「本人不曾開票給邱慶益且本件所指支票帳戶係專供儂儂休閒中心使用平日均由會計開立伊不過問使用情形」等語，其於本件原審所證，不足採信云云，然羅金雲為系爭支票之發票人，且其於刑案及本件所稱支票係專供『儂儂休閒中心』使用乙節，均屬同一，又其於刑事案件同為被告，其對使用支票行賄，知情與否，關係其共同行賄罪之成立，其所稱不過問支票使用情形，實難期真正無訛。而本院審酌證人羅金雲既為系爭支票之發票人，支票上之印章為證人羅金雲所蓋用，系爭支票究係何人簽發交付上訴人，作何使用，證人羅金雲應知之甚詳，且證人羅金雲與本件並無利害關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，其證詞應堪憑信。是上訴人丙○○持有系爭支票，無法據以認定上訴人乙○○確有向其借款345萬元，應甚明確。
㈣、又證人林照南雖證稱：「上訴人乙○○原來在蘭州街經營『儂儂休閒中心』，經營的很不錯，後來為了擴大營業又買下寧夏路的房子，但是欠缺資金裝修，所以才向上訴人丙○○借錢。上訴人乙○○是陸陸續續向上訴人丙○○借，總金額我不清楚，但應該有幾百萬元…。我知道上訴人乙○○有向上訴人丙○○借錢，但金額我不清楚」等語（見原審卷第42頁）。按上訴人丙○○及證人林照南是否「儂儂休閒中心」之股東，系爭羅金雲簽發之支票是否作為支付小姐及經紀人之酬勞，事關上訴人丙○○與證人林照南是否與上訴人丙○○等人涉犯貪污、妨害風化等罪，證人林照南之證詞難期真實。且證人林照南於原審詢問其是否僅借上訴人乙○○500,000元，與「儂儂休閒中心」有無金錢往來時，答稱：只借上訴人乙○○一次，與「儂儂休閒中心」從無金錢往來等語（見原審卷第236頁背面），惟由合作金庫南京東路分行檢送之支票影本顯示，證人林照南曾於79年4月18日、79年3月15日提示兌現525,000元、50,000元、200,000元（見本院卷第83、164、165頁），足見證人林照南與「儂儂休閒中心」有多次金錢往來紀錄，其證詞顯有不實，尚難遽採。況證人林照南僅稱其知悉乙○○陸續向丙○○借錢，應該有幾百萬元，而非其親眼目睹乙○○向丙○○借款及丙○○有交付借款之事實，自不能為上訴人丙○○有利之證據。
㈤、上訴人丙○○雖於本院聲請訊問證人丁○○、甲○○，用以證明上訴人乙○○於79年2月15日向其借貸之100萬元，係其向證人等調借等情，惟證人丁○○於本院證稱: 「有借20萬元現金給丙○○，時間在79年2月左右，‧‧‧他跟我說親戚要用錢，跟我調借，利息每月拿給我，20萬元一個月給我4千元的利息，‧‧‧我是拿現金給丙○○，沒有說何時還錢，過了幾天他就拿一張票給我，後來他有叫我不要提示，拿現金還我，我就把票還給他」；證人甲○○則到庭證稱: 「丙○○79年2月跟我借30萬元，那時我跟丙○○在海關同一個單位，他說親戚要裝潢房子，他幫忙週轉一下‧‧‧一個月給我6千元利息，丙○○說先週轉一下，過了一段時間就拿一張支票給我，票期是80年1月，金額是30萬元，支票快到期時，他說先不要軋票，到時候他會拿現金給我‧‧‧後來他就還我現金，我就把票還給他」等語 (見本院卷第59-61頁)。核證人所言僅能證明渠等曾各別借款20萬元、30萬元予丙○○，利息以月息2%計算，丙○○交付同額之支票，其後以返還現金換回各該支票而已，而無法證明丙○○向丁○○、甲○○所借之款項確係借予上訴人乙○○，自無法為上訴人丙○○有利之證據。
㈥、綜上所述，上訴人丙○○既無法舉證證明其確有借款345萬元予上訴人乙○○，其此部分之主張，自不足採。
（二）有關興建德楓館之出資部分：
㈠、上訴人丙○○主張其為興建德楓館交付20萬元予上訴人乙○○乙節，業據證人林照南於原審93年8月19日言詞辯論時證稱：「當時被告（即上訴人乙○○生意經營的很好，家族成員決定在祖厝所在地蓋一棟家祠，取名為『德楓館』，被告（即上訴人乙○○）說要負責統籌興建，我跟原告各出資20萬元交給被告。…後來因為他經營的事業發生問題被判刑，所以就不了了之。林祥路、林員林二人沒有出資，只有40萬元不夠蓋『德楓館』，被告當時經濟能力很好，他有表示不足的部分由他負責」等語（見原審卷第41頁），另原審於94年3月30日原審言詞辯論期日再次隔離訊問證人林照南，證人林照南就何人提議興建、建造「德楓館」之地點、是否徵詢其餘兄長同意、資金如何籌措、交付金錢之處所等細節，與上訴人陳述之內容大致相同（見原審卷第234、235、236頁），證人即上訴人大哥林祥路亦證稱：「有聽過原告與被告要在祖厝蓋『德楓館』的事情，是要在虎尾鎮三合里蓋的」等語（見原審卷第43頁），足見確有興建「德楓館」之事，證人林照南上開證述，應屬可信。
㈡、上訴人乙○○雖否認上情，並辯稱若有收20萬元，亦應寫收據云云。惟上訴人乙○○於93年8月19日具狀陳稱：「民國79年預備興建『德楓館』所稱之20萬元是由乙○○和丙○○共同經營的『儂儂休閒中心』支付，並非由聲請人（指上訴人乙○○）支付」等語（見原審卷第51 頁），嗣於93年11月8日言詞辯論期日陳稱：「是要回雲林蓋房子，上訴人丙○○及林照南要求我支付1千萬元，只是口頭約定，並不是要興建『德楓館』」等語（見原審卷第122頁），94年3月16日言詞辯論期日又稱：「…起訴的時候，我不知道原告所指的『德楓館』是何意思，經我詢問原告之後，原告告訴我是有關蓋房子的事情，我才知道原告所稱的20萬元，是指什麼事情。事實上並沒有要蓋『德楓館』，只是在79年4月5日清明節掃墓的時候，原告提議在虎尾鎮三合里祖厝蓋房子，以便我們回雲林有地方住，當時我曾答應如果我生意順利的話，80年清明節我就出資1千萬元給上訴人蓋房子」等語（見原審卷第223頁），亦證確有回雲林祖厝興建「德楓館」之事。再者，兩造為叔姪關係，當時關係並未交惡，以兩造之資力20萬元又非極大之金額，為讓乙○○統籌興建家祠，而交付20萬元，未立收據，亦係情理之常，不能因無收據，即認上訴人丙○○未交付20萬元，上訴人乙○○此部分之抗辯，尚非可採。又證人即上訴人乙○○之母林陳彩霞雖於原審證稱：其未曾聽說要在虎尾蓋房子之事。然兩造曾商議回雲林祖厝蓋房子一情，業經上訴人乙○○自承在卷，已如前述，至於上訴人丙○○是否交付20萬元予上訴人乙○○，證人林陳彩霞並不知情，是證人林陳彩霞之證詞不足為有利於上訴人乙○○之認定。
㈢、綜上，上訴人丙○○主張其於79年5月2日在台北市○○街○○號給付上訴人乙○○20萬元準備興建「德楓館」等情，堪信屬實。而「德楓館」迄今既未能興建，給付之目的已不存在，上訴人丙○○請求上訴人乙○○返還上開款項，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人丙○○主張上訴人乙○○向其借款345萬元，既無足採，則其依消費借貸之法律關係，請求上訴人乙○○給付345萬元，及自88年7月9日起至清償日止，按年利率20%計算之利息，為無理由，不應准許。另上訴人丙○○基於興建「德楓館」之原因而交付上訴人乙○○20萬元，「德楓館」事後既未興建，上訴人乙○○受有利益，致上訴人丙○○受有損害，上訴人乙○○自應將其所受領之款項返還上訴人，從而，上訴人丙○○依不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○給付20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即93年7月9日（見原支付命令卷第35頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，經核並無不合，上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人乙○○給付20萬元本息部分，經核並無不當，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決結果不生影響，不再一一予以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王明宏法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
乙○○不得上訴。
丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 林鈴香
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