臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第152號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 蘇建榮 律師被 上 訴人 丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年7月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第418號）提起上訴，本院於93年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段第二九八之六地號、面積四百六十一平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地），為被上訴人所有，並於民國（下同）九十四年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有廠房一棟，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上訴人同意而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如附圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使；上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，求為判命：㈠上訴人乙○○應自系爭土地上，如附圖所示斜線部分之鐵皮廠房（面積四一七‧五平方公尺）遷出。㈡上訴人甲○○應將上項廠房拆除，並與上訴人乙○○將該部分土地返還被上訴人之判決等語。
二、上訴人則以下述等語，資為抗辯：㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或
契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，另公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第八百二十八條及第八百二十九條定有明文。次按，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第一百十八條第一項另有明文；表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項本文復有明文。
㈡次按臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，如此項
祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，固得以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算之方式，處分祭祀公業之土地；惟按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院七十四年度台上字第二五六一號判例參照）。故如欲將祭祀公業之土地分割予各共有人所有時，則須依循共有物分割之方式為之。又提起分割共有物之訴，其參與分割之當事人僅以共有人為限，又請求分割共有物如為不動產，其共有人為何人，以及應有部分若干，概以土地登記簿登記者為準（最高法院八十四年度台上字第二二五三號裁判意旨參照）。
㈢本件被上訴人主張拆屋還地之系爭土地所有權本為『祭祀公
業吳合源』名下，嗣被上訴人母親「吳黃水順」以訴訟上買賣和解分割為由登記於其名下，再以買賣為由登記為被上訴人「丙○○」所有；詎被上訴人母親「吳黃水順」及被上訴人辦理系爭土地移轉登記所據之訴訟上和解分割與買賣等債權行為及物權行為，均屬無效，合先敘明。
㈣另依本件系爭土地訴訟上和解筆錄記載：當事人和解成立其
內容概有被告（即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台南縣○○鄉○○段○○○○號及二九九地號分割為如和解筆錄附圖所示；被告（即祭祀公業吳合源）願以買賣為原因將分割後之土地依序（詳和解筆錄）各移轉登記予原告吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳瑞鴻各人（以下簡稱和解筆錄原告等十人）所有；訴訟費用各自負擔。又本件『祭祀公業吳合源』之派下全員為吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪（即上訴人甲○○、乙○○父親）等人（以下簡稱派下全員等十人），此詳台南縣新化地政事務所函覆原審之附件可知，併予敘明。
㈤依民法第八百二十八條第二項及第八百二十九條之規定，公
同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；且公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物；然本件系爭土地分割之和解筆錄竟未查明『祭祀公業吳合源』之公同共有關仍尚未終止、消滅，即准予於和解筆錄內為分割之記載，且和解筆錄內亦未有『祭祀公業吳合源』派下全員等十人分割公同共有土地之協議。再者，如以裁判（訴訟上和解）方式請求公同共有物之分割，於訴訟上乃一必要共同訴訟；換言之，公同共有物之分割應由所有公同共有人一同起訴或被訴；然原審卷附和解筆錄內之被上訴人卻均非『祭祀公業吳合源』派下成員，故該和解筆錄內容顯屬無效；此由被上訴人於 鈞院九十四年十月二十一日庭訊所呈書證，即 鈞院九十一年度上易字第九九九號刑事判決第十八頁第四行以下所載：『‧‧查本件以上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人名義，委由上訴人張天良律師提起前案土地所有權移轉登記事件其訴之聲明為：「上訴人祭祀公業吳合源應將座落○○縣○○鄉○○段○○○號、二九九號土地分割如附圖所示（分割為Ａ～Ｋ部分，共十一筆）。並以買賣為原因，除Ｋ部分保留外，將上開各部分各別移轉予吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等十人」，上開訴之聲明既係請求分割祭祀公業吳合源所有之上開二九八、二九九地號土地，依照上開說明，其參與分割之當事人，自應僅以共有人即該祭祀公業之派下員全體為限，亦即共有物分割之訴係合兩造為一造之固有必要共同訴訟，倘非以共有人全體為當事人，即屬當事人不適格，而應裁定駁回，且當事人適格與否，乃係法院應依職權調查之事項，法院自應為實質之審查；前案民事訴訟之被上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人提起前案民事案件時，並非祭祀公業之派下員，而未登記為上開第二九八、二九九地號土地之共有人，渠等提起前案民事訴訟所為前開訴之聲明，顯係不合法之訴之聲明，依法本應裁定駁回而無從為實體之審理；惟法院疏未注意及此，卻仍為實質之審理，並定期履勘現場，進而依兩造之和解條件，為訴訟上之和解分割筆錄，是以上開訴訟上之和解當事人適格應有欠缺，而屬無效之和解，‧‧』可證。
㈥承上而論，本件『祭祀公業吳合源』之公同共有土地分割及
將分割後之系爭土地移轉登記予吳黃水順等人之物權行為，均屬公業管理人吳振利所擅為之無權處分行為，依民法第一百十八條第一項規定，無權利人就權利標的物所為之處分，需經有權利人之承認始生效力；換言之，本件系爭『祭祀公業吳合源』之公同共有土地分割登記，在未經『祭祀公業吳合源』之派下全員即吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲、吳良溪（應由上訴人甲○○、乙○○繼承）等十人同意前，應屬無效。
㈦再者，卷附和解筆錄所載和解成立內容雖載：被告（即祭
祀公業吳合源）願以買賣為原因將分割後之土地依序（詳和解筆錄）各移轉登記予原告吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳瑞鴻各人所有等語；然觀本件所有卷證資料尚未發現吳黃水順（即被上訴人之母親）與「祭祀公業吳合源」之相關上開買賣系爭土地之價金交付，此顯有違經驗法則；故吳黃水順與「祭祀公業吳合源」關於本件系爭土地之買賣，實乃通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效；此由被上訴人於 鈞院九十四年十月二十一日庭訊所呈書證（即本院九十一年度上易字第九九九號）刑事判決所載：「㈢上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人，與祭祀公業吳合源間並無買賣關係，亦無土地買賣價金之支付，係吳振利與上訴人王明章代書商議後，由上訴人王明章委由上訴人張天良律師以買賣土地為原因提起前案民事訴訟，目的在分配上開祭祀公業吳合源所有二筆土地，以便能順利登記至上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人名下等情，業據上訴人王明章於前案偵查中供明在卷（詳偵字第六六六九號卷第一五一頁背面）；且上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人於偵查中亦均供稱各該土地係吳振利（贈與）過戶於其等名下無訛（詳同上偵查卷第一○四至一○六頁），足見上訴人吳清桂等與祭祀公業吳合源間並無土地買賣之約定，且此一情事應為上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人所知悉。又上訴人王明章於原審調查時供稱：吳振利本來是要先解散祭祀公業，再將土地移轉予子孫，因吳良溪不同意，伊才建議改用買賣之方式作移轉登記，伊就製作處分財產同意交予吳振利，得到派下員之多數同意，再以買賣方式透過法院判決為土地之移轉登記，因未有全體派下員之同意，如以調解程序進行，調解委員不會受理，故採取訴訟之方式，依據土地法第三十四條之一處理等語（詳原審卷第一五八頁及第三○六頁），益見據以提起前案民事訴訟之買賣契約，應意即在分配祭祀公業吳合源之產業予各派下員之子孫，因有少數派下員不同意解散，而無法以正式途徑解決祭祀公業財產分配之問題，乃由代書王明章與吳振利商議後，以買賣方式透過法院判決為土地所有權之移轉登記。故本件上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人，與祭祀公業吳合源間之不動產買賣契約應屬分配祭祀公業土地之通謀虛偽意思表示」等語可證。
㈧又被上訴人雖辯稱：土地買賣價金之所以未向祭祀公業為給
付而直接繳稅之原因，乃因系爭土地之買賣價金如向祭祀公業為給付，祭祀公業又須交付予派下員，為避免多此一舉，所以直接繳稅抵買賣土地價金，故系爭公業土地買賣非共謀虛偽意思表示等語；然此觀 鈞院所調閱台灣台南地方法院八十五年度重訴字第七九號卷宗第三十頁所附不動產買賣契約書第二條及第十條所載：「系爭公業土地買賣價金為新台幣一千二百五十五萬二千元；增值稅約定由買主負擔」等語，可證系爭公業土地買受人即吳黃順水等人除應繳納增值稅外，尚須給付價金新台幣（下同）一千二百五十五萬二千元予祭祀公業。又系爭公業買賣土地價金應受分配者為「祭祀公業吳合源」派下全員等十人，然應付價金者為非公業派下員即吳黃水順等人，則如何可說係因繳付價金後又須發回，為避免麻煩所以直接將價金繳稅？故被上訴人所辯，顯非可採，上開系爭公業土地買賣契約，顯屬共謀虛偽意思表示無訛。
㈨續上而論，訴外人吳黃水順（即被上訴人之母）取得本件系
爭土地之債權行為及物權行為既均屬無效，故吳黃水順自始即未取得本件系爭土地之所有權，則吳黃水順再將系爭土地移轉予被上訴人之物權行為，核亦屬無權處分之法律行為，依民法第一百十八條第一項規定，在未經真正權利人（即「祭祀公業吳合源」派下全員等十人）之承認前不生效力；且被上訴人與其母親吳黃水順間就系爭土地買賣之債權法律行為，亦自陳未有買賣土地價金之交付，此亦顯有違經驗法則；故吳黃水順與被上訴人關於本件系爭土地之買賣契約，亦屬通謀而為虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效；況縱上開被上訴人與吳黃水順之系爭土地買賣契約非虛偽意思表示無效，然被上訴人於本件亦未曾主張其如何能於前手無權處分系爭土地而在未取得系爭土地有權處分人即「祭祀公業吳合源」派下全員等十人同意前，合法取得系爭土地所有權，且舉證以實其說，故被上訴人應認尚未取得本件系爭土地之所有權。
㈩綜上所述，被上訴人並非本件系爭土地之真正所有權人，蓋
系爭土地之所有權仍應屬「祭祀公業吳合源」派下全員等十人（及嗣後繼承之派下子孫）所公同共有。故被上訴人以民第七百六十七條前段為由請求上訴人拆屋還地，依法尚屬無據。
三、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第七百六十七條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任；上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號及同院四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落台南縣○○鄉○○段第二九八地號、地目建、面積二千
七百六十九平方公尺，及同段第二九九地號、地目田（於六十六年三月三十一日因變更使用編定為﹝鄉村區乙種建築用地﹞）、面積二千一百七十七平方公尺等二筆土地，屬訴外人「祭祀公業吳合源」所有；有該二筆土地之土地登記簿謄本影本各一份附於本院調借之臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷可參（即第9至12頁），且為兩造所不爭執。
㈡「祭祀公業吳合源」係民國前七年由吳順發及其子吳新魁、
吳新鑒、吳新盆、吳新燦、等人為設立者，共同出資購置前揭二筆土地，以享祀者「公業吳合源」之名稱，創設公業吳合源；因創設當時，政府尚無土地登記制度，致稽延至民國一年（即日據時期大正一年十二月十三日）始公推吳順發代表公業吳合源，向當時之日本政府申辦前揭二筆土地之保存登記，並由其擔任「公業吳合源」之管理人；嗣吳順發於十年九月二十九日過世後，「祭祀公業吳合源」迄七十餘年均無管理人，遂由所屬吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪等十人，於八十三年九月二十六日檢具同意書、財產清冊及派下全員系統表，向主管機關臺南縣安定鄉公所申請派下全員登記，而於公告期間無人提出異議；故「祭祀公業吳合源」所屬派下全員等十人，復於八十三年十二月二十八日向臺南縣安定鄉公所申請變更管理人為吳振利，並經該公所於八十四年一月四日以函文表示與規定相符，而准予備查之事實，則有臺南縣新化地政事務所九十四年五月十七日所登字第○九四○○○三八七一號函及內附之同意書、財產清冊、派下全員系統表、管理人選任同意書、臺南縣安定鄉公所八十三年十二月二十一日證明書、臺南縣安定鄉公所八十四年一月四日八十三所民字第一二七八○號函及報紙節本影本各一份在卷可參（原審卷第34至44、50至60頁），復為兩造所不爭執。
㈢另訴外人吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗
雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華及吳瑞鴻等人（即和解筆錄原告等十人）前於八十五年三月十四日，曾以「祭祀公業吳合源」為被告，就其所有之前揭二筆以買賣及分割共有物為理由，具狀向臺灣臺南地方法院起訴請求土地所有權移轉登記，嗣雙方於八十五年八月二日達成訴訟上和解，而和解筆錄內容為：「原告（即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台南縣○○鄉○○段○○○○號、建、○‧二七六九公頃及同段二九九地號、田、○‧二一七七公頃，分割為如附圖所示；‧‧被告（即祭祀公業吳合源）願以買賣為原因，將上開‧‧土地所有權依序各移轉登記予原告吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳瑞鴻各人所有。訴訟費用各自負擔。」等語，則有臺灣臺南地方法院八十五年八月二日和解筆錄及分割附圖影本各一份在卷可憑（見原審卷第45至48頁），並經本院核閱調借之臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷宗無訛。
五、查本件被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，並於九十四年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有廠房一棟，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上訴人同意而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如附圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使；上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之前揭系爭土地登記簿謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本各一份及照片共十三張在卷可參（見原審卷第5至8、87至89頁）；並經原審法院於九十四年五月二十四日至現場勘驗，及囑託臺南縣新化地政事務所派員測量，而制有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份附卷可察（原審卷第76至78、91頁）。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：㈠系爭土地是否為被上訴人所有。㈡上訴人等現居住使用之系爭房屋坐落於系爭土地上有無法律上之正當原因。經查：
㈠按坐落台南縣○○鄉○○段第二九八地號、地目建、面積二
千七百六十九平方公尺，及同段第二九九地號、地目田（於六十六年三月三十一日因變更使用編定為﹝鄉村區乙種建築用地﹞）、面積二千一百七十七平方公尺等二筆土地，屬訴外人「祭祀公業吳合源」所有，已為兩造所不爭執，並如前述。而「祭祀公業吳合源」係民國前七年由吳順發及其子吳新魁、吳新鑒、吳新盆、吳新燦、等人為設立者，共同出資購置前揭二筆土地，以享祀者「公業吳合源」之名稱，創設公業吳合源；嗣至民國一年（即日據時期大正一年十二月十三日）始公推吳順發代表公業吳合源，向當時之日本政府申辦前揭二筆土地之保存登記，並由其擔任「公業吳合源」之管理人；待吳順發於十年九月二十九日過世後，「祭祀公業吳合源」迄七十餘年均無管理人，遂由所屬吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪等十人，於八十三年九月二十六日檢具同意書、財產清冊及派下全員系統表，向主管機關臺南縣安定鄉公所申請派下全員登記，而於公告期間無人提出異議；故「祭祀公業吳合源」所屬派下全員等人，復於八十三年十二月二十二日出具同意書，而於同年月二十八日向臺南縣安定鄉公所申請變更管理人為吳振利，並經該公所於八十四年一月四日以函文表示與規定相符，而准予備查，則有前揭臺南縣新化地政事務所九十四年五月十七日所登字第○九四○○○三八七一號函及內附之同意書、財產清冊、派下全員系統表、管理人選任同意書、臺南縣安定鄉公所八十三年十二月二十一日證明書、臺南縣安定鄉公所八十四年一月四日八十三所民字第一二七八○號函及報紙節本影本各一份在卷可參，復為兩造所不爭執。依上所述，前揭二筆土地於八十三年十二月二十五日前，仍屬「祭祀公業吳合源」所有；另「祭祀公業吳合源」於公告徵求異議期間屆滿而無人提出異議時（即八十三年十二月四日），其所屬派下全員確為吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪等十人，均堪認定。
㈡又「祭祀公業吳合源」所屬派下全員已於八十三年十二月二
十六日出具處分財產同意書，並表示同意將「祭祀公業吳合源」所有之前揭二筆土地，分割出售予買主即訴外人吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華及吳瑞鴻等十人，惟保留其中坐落台南縣○○鄉○○段第二九八地號之面積○‧四二六公頃土地未予出售，並授權「祭祀公業吳合源」之管理人吳振利與買受者辦理前揭二筆土地之分割、買賣簽約、領款及申辦移轉登記、增值稅申報等一切委任代理事務之事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其所提出之臺南縣新化地政事務所九十四年十月二十一日所核發之祭祀公業吳合源派下全員處分財產同意書、立具同意書人：公業（祭祀用）吳合源派下全員及分割買賣位置附圖影本各一份在卷可參（本院卷第44至46頁），自屬真實。
㈢嗣「祭祀公業吳合源」管理人吳振利就前揭二筆土地與訴外
人吳國慶等十人於八十三年十二月二十六日訂定不動產買賣契約後，因「祭祀公業吳合源」以買賣未經所屬全體派下全員同意，難辦理土地分割及移轉登記為由，迄未辦理土地分割及移轉登記，故訴外人吳國慶等十人遂於八十五年三月十四日具狀向臺灣臺南地方法院起訴請求土地所有權移轉登記（即該院八十五年度重訴字第七九號），嗣雙方於八十五年八月二日達成訴訟上和解，而和解筆錄內容為：「原告（即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台南縣○○鄉○○段○○○○號、建、○‧二七六九公頃及同段二九九地號、田、○‧二一七七公頃，分割為如附圖所示；‧‧被告（即祭祀公業吳合源）願以買賣為原因，將上開‧‧土地所有權依序各移轉登記予原告（即訴外人）吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳瑞鴻各人所有。‧‧」等語，有前揭臺灣臺南地方法院八十五年八月二日和解筆錄及分割附圖影本各一份在卷可憑，且分割歸屬之土地位置與前揭不動產買賣契約書所附之分割買賣位置附圖一致，亦有不動產買賣契約書及後附之分割買賣位置附圖影本一份在卷可憑（見本院卷第50、175至177頁），並經本院核閱調借之臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷宗查明無訛，自亦屬真實。
㈣後訴外人吳國慶等十人與「祭祀公業吳合源」即以「和解分
割」為由，於八十五年十一月二十一日檢附登記清冊、和解筆錄、土地登記申請書及繳納土地增值稅之（收）單據，向臺南縣新化地政事務所辦理分歸取得土地之所有權移轉登記，而被上訴人之前手即訴外人吳黃水順因之取得系爭土地之所有權，並於八十五年十二月四日完成所有權移轉登記之事實，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並經原審法院向臺南縣新化地政事務所函調和解分割登記案件資料，而有登記清冊、土地登記申請書及繳納土地增值稅之（收）單據影本各一份在卷可憑（見原審卷第06、35至36頁，本院卷第52至65、175至177頁），且為上訴人等所不爭執，自亦屬真實。從而，被上訴人主張其前手即訴外人吳黃水順確已因前揭訴訟上和解，而取得系爭土地之所有權，亦堪認定。
㈤再者，訴外人吳黃水順係於九十三年九月十三日與被上訴人
訂定買賣契約書，將系爭土地出售予被上訴人，雙方約定買賣價金為八十九萬三千八百元，並於九十四年一月十九日向地政機關辦理完成所有權移轉登記，而由被上訴人取得系爭土地所有權之事實，復據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有前揭系爭土地登記簿謄本及土地所有權狀影本各一份在卷可憑，自屬真實。從而，被上訴人主張其係系爭土地之現所有權人等語，尚非虛妄，應堪採信。而系爭土地上現有廠房一棟，即門牌號碼為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人甲○○所有，而由其與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如原審判決附圖所示斜線部分，已如前述；則被上訴人本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人乙○○應自鐵皮廠房遷出，而上訴人甲○○應將上項廠房拆除，並與上訴人乙○○將該部分土地返還被上訴人，依法自屬有據。
㈥至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此姑不論已因為被上訴
人所堅決否認，同時與本院所認定之前揭事實不符，致不足採。且按上訴人固於「祭祀公業吳合源」所有之二筆土地辦理分割移轉登記前即占用系爭土地（見原審卷附稅籍資料，即於六十六年設籍，見原審卷77頁），惟按房屋稅籍證明書，乃繳納稅金及設籍之證明而已，尚不得作為產權及他項權利之用，究諸尚不能執此即採為有占用系爭土地正當權源之依據；且上訴人等於原審已自稱：因早期為祭祀公業的地，所以大家都各據一方，相安無事，原告（即上訴人）一家因此佔用迄今，八十五年分割時並不知情，是事後被告（即被上訴人）母親寄存證信函來請求返還土地始知悉分割之事等語在卷（見原審卷第77頁）；可見上訴人等占用系爭土地之原因乃因系爭土地當時為「祭祀公業吳合源」公業之土地，由上訴人父親（即吳良溪）以祭祀公業派下員身分而占用，並未自始即與「祭祀公業吳合源」有成立任何占用之法律關係；縱「祭祀公業吳合源」未曾表示異議，而有默示允許上訴人使用系爭土地之情形，然此亦為上訴人等與「祭祀公業吳合源」間之債關係，自不得執以對抗已登記取得系爭土地所有權（即物權行為）之被上訴人；而系爭土地於移轉登記予被上訴人母親即訴外人吳黃水順名下後，訴外人吳黃水順與被上訴人即分別於八十六年十月二十七日、九十三年九月八日，以郵局存證信函通知上訴人歸還系爭土地，有台南郵局第三九六○號與台南二五支郵局一四五號存證信函影本各一紙在卷可參（原審卷第84至86頁），顯然訴外人吳黃水順與被上訴人並未同意或默示由上訴人等繼續占有使用系爭土地。次按「祭祀公業吳合源」所屬派下全員係於八十三年十二月二十六日出具處分財產同意書，表示同意將「祭祀公業吳合源」所有之前揭二筆土地，分割出售予買主即訴外人吳國慶等十人，惟保留其中坐落台南縣○○鄉○○段第二九八地號之面積○‧四二六公頃土地未予出售，已如前述；雖立具同意書人未經「祭祀公業吳合源」所屬派下全員所屬吳石波、吳商輅及吳良溪等三人蓋章，惟其中吳商輅已經原審法院八十四年十二月二十三日為死亡宣告之判決並已確定，同時又無子嗣，有原審法院八十四年度亡字第四九號民事判決書及判決確定證明書影本附於臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷可參（見該卷第33至35頁）；易言之，立具同意書人及其應有部分（即潛在的應有部分）均已超過半數（達三分之二）；而按土地法第三十四條之一固不包括分割行為在內，惟本件「祭祀公業吳合源」係以「買賣」為原因將其所有之前揭二筆土地出售與訴外人吳國慶等十人，再由渠等依據買賣之法律關係請求分割前揭二筆土地，則依同法條第五項「前四項規定，於公同共有準用之。」規定，自無礙於「祭祀公業吳合源」買賣處分前揭二筆土地之契約上效力。再者，公同共有物之分割固屬必要共同訴訟；惟訴外人吳國慶等十人係本於買賣之法律關係請求移轉依協議分割所約定土地之所有權，且「祭祀公業吳合源」之派下全員（三分之二）亦授權「祭祀公業吳合源」之管理人吳振利與買受者辦理前揭二筆土地之分割、買賣簽約、領款及申辦移轉登記等事項，已如前述；因之，訴外人吳國慶等十人於前揭臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號請求土地所有權移轉登記事件，以「祭祀公業吳合源」為被告，於法並無不合。另吳振利及訴外人吳國慶等十人因買賣前揭「祭祀公業吳合源」所有之二筆土地，雖先後曾經臺灣臺南地方法院檢察官以涉嫌偽造文書及詐欺等罪嫌分別起訴，惟嗣後已經臺灣臺南地方法院判決無罪或公訴不受理（即吳振利部分）在案，並經本院刑事庭駁回檢察官之上訴確定在案，有臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二○八號、八十九年度事字第二八三一號及本院八十八年度上易字第七九八號、九十一度上易字第九九九號刑事判決影本各一份在卷可憑（本院卷第090至135頁）；雖該刑事判決書於理由論及訴外人吳國慶等十人與「祭祀公業吳合源」間之不動產買賣契約應屬分配祭祀公業土地之通謀虛偽意思表示，然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）；而「吳振利本來是要先解散祭祀公業，再將土地移轉予子孫，因吳良溪不同意，才建議改用買賣之方式作移轉登記，其就製作處分財產同意交予吳振利，得到派下員之多數同意，再以買賣方式透過法院判決為土地之移轉登記，因未有全體派下員之同意，如以調解程序進行，調解委員不會受理，故採取訴訟之方式」，亦據訴外人即當時之代書王明章於原審前揭刑事案件調查時供述在卷，可見渠等間隱藏有他項真實之法律行為（最高法院五十年台上字第二六七五號判例參照），至其目的則係將土地移轉予「祭祀公業吳合源」派下全員之子孫，且渠等亦繳納鉅額之土地增值稅（從六十七萬餘元至一百六十萬餘元），況被上訴人亦陳稱：為避免相互找補價金，才未支付等語在卷，則究其實質是否屬通謀而為虛偽意思表示，仍有疑義，復未損及上訴人等之權益（因保留其中坐落台南縣○○鄉○○段第二九八地號之面積○‧四二六公頃土地未予出售）。此外，上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；自尚不能憑其無法查與事實相符或有誤解之前揭陳述，遽採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，並於九十四年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有廠房一棟，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上訴人同意而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如附圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使；上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人；爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，請求判決：㈠上訴人乙○○應自系爭土地上，如附圖所示斜線部分之鐵皮廠房（面積四一七‧五平方公尺）遷出。㈡上訴人甲○○應將上項廠房拆除，並與上訴人乙○○將該部分土地返還被上訴人；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條及第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 蕭奎璋
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