臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第184號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 曾柏暠 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上 訴人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年9月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第404號）提起上訴，本院於95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人甲○○就被上訴人丙○○所有坐落臺南市○○區○○段第214地號土地、面積399.36平方公尺，同段第218地號土地、面積493.13平方公尺，所有權全部，於民國（下同）84年4月8日共同設定登記新台幣（下同）500萬元抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人甲○○應塗銷上開抵押權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人間之抵押權設定登記，乃係基於其2人間於84年3月
30日所立之抵押權設定契約書而來（權利人為甲○○，義務人兼債務人為丙○○），而該契約書上之「聲請登記以外之約定事項」欄上記載：「．．．４、借款金額以借據為準」。故本件系爭抵押債權之是否存在，應以丙○○所開立之借據，以及甲○○是否於84年3月30日以後，有無交付借款給丙○○為認定之依據。查：被上訴人甲○○迄未能舉證證明丙○○有開立借據，且未能證明其於84年3月30日以後有交付借款給丙○○，故系爭抵押債權尚未發生。
㈡被上訴人甲○○雖以楊興以前之借款，做為本件之借款為辯
。姑不論楊興已主張其以前之借款已清償是否可採，因上開抵押權設定契約書上之約定事項欄，並無將楊興之債務轉為本件借款之記載，且丙○○更無承受債務之意思表示，應不生承受債務之效力，被上訴人甲○○之抗辯，與本件被上訴人間之債權債務無涉。乃原審未詳該抵押權設定契約書之內容，遽認被上訴人甲○○之抗辯為真，判決上訴人敗訴，其採證認事用法，均有違誤。
㈢被上訴人甲○○迄未舉證證明其已依抵押權設定契約之約定
，交付借款500萬元給被上訴人丙○○，依法自不發生借貸之債權債務關係，其2人間既無債權債務關係存在，其附屬之抵押權自無繼續之必要。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：第一次的金主是陳惠珍，第二次的金主是甲○○，二次借款的金主不同、資金也不同，所以要先塗銷設定抵押權，再重新設定抵押權。原審判決都已經調查、交代清楚，上訴人確實未清償第一次借款250萬元。那時是因為上訴人向陳惠珍借250萬元無法還（即第一胎），上訴人要再借多一點錢，才再找金主，找到金主設定抵押後，由金主替上訴人還錢（即第二胎），後來上訴人無法還錢，又要借500萬元，第三胎又替上訴人還250萬元及120萬元加上利息，才能補足470萬元，且上訴人告訴被上訴人偽造文書案件，業經再議駁回確定等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本票影本1件及臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書影本1件。
丙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：借錢的事伊不知道，且所有借錢的事，都是由上訴人之先生辦理，錢都是上訴人先生拿去，因為土地是以伊的名義登記，所以請伊出面簽名而已，土地的所有權狀及印鑑都在上訴人先生手上，那時伊是與上訴人兒子有婚約關係，上訴人才把土地登記在伊名下，上訴人先生說錢沒有還等語。
三、證據：援用第一審所提證據。
丁、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9755號被告甲○○等偽造文書等刑事案全卷。
理 由
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有42年度台上字第1031號判例可資參照。上訴人起訴主張被上訴人間於84年4月8日就系爭土地設定之500萬元抵押權因未交付金錢不生效力，並無債權債務關係，因被上訴人否認其主張，系爭土地係上訴人所有，登記被上訴人丙○○名下，致上訴人之就系爭土地之私法上地位處於不安狀態，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，於法自無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：如附表一所示之土地為其所有，於78年至79年間，曾信託登記予被上訴人丙○○，92年間終止關係，丙○○已返還登記於上訴人。惟被上訴人丙○○於前開信託關係存續期間，明知被上訴人甲○○並未交付500萬元借貸之金錢，竟與被上訴人甲○○通謀而為虛偽意思表示，於84年4月8日將附表一所示編號、之2筆土地（以下稱系爭土地），以被上訴人甲○○為權利人，設定500萬元之不實抵押權（以下稱系爭抵押權）。被上訴人甲○○既未將500萬元借貸之金錢交付予被上訴人丙○○，被上訴人間之消費借貸契約即未生效，上開抵押權之設定係因通謀而為虛偽意思表示，亦屬無效。上訴人自得請求被上訴人甲○○塗銷抵押權之登記，因被上訴人否認其主張，爰求為判決確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在，被上訴人甲○○應塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被上訴人甲○○則以：上訴人之夫楊興於80年7月30日，以被上訴人丙○○名義，向訴外人陳惠珍借款250萬元，同月31日以系爭土地設定同金額之第一順位抵押權擔保，81年7月6日清償100萬元後，81年10月6日、83年9月2日各借50萬元，83年9月8日楊興再向沈明守借款120萬元，乃將系爭土地設定150萬元第二順位抵押權予訴外人沈明守作為擔保，上開抵押權已屆存續期限，上訴人之夫楊興未能清償借款，乃與被上訴人約定，由甲○○代償上開楊興所欠陳惠珍、沈明守之債務，以塗銷前二順位抵押權，清償舊債外，再由甲○○補足至470萬元，由上訴人設定500萬元之系爭抵押權作為借款之擔保，並由被上訴人丙○○簽發附表二所示之本票1紙（下稱系爭本票）交伊收執作為擔保，因承辦代書疏未將楊興同列為借款連帶保證人，上訴人乃藉機爭執等語，資為抗辯。被上訴人丙○○則以：伊係系爭土地之登記名義人，系爭款項係上訴人之夫楊興向被上訴人陳惠珍、甲○○等人先後借用，先借之款項無力償還、第二次再借，二次借款均係楊興通知其到場，簽名、用印辦理登記，伊並未還款等語，資為抗辯。
四、上訴人主張附表一所示土地係其所有，78至79年間曾登記被上訴人丙○○名下，92年12月間已返還登記予上訴人，系爭土地現有被上訴人甲○○為權利人之系爭500萬元抵押權設定登記之事實，已據其提出土地登記謄本二件、原審92年重訴字第308號和解筆錄1件為証，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人主張，系爭抵押權所擔保之借款債權自始即因未交付金錢而無效，爰求為判決確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，被上訴人甲○○應塗銷系爭抵押權登記等語，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃為：被上訴人間系爭470萬元借款債權是否存在？是否通謀虛偽意思表示？
五、經查：㈠被上訴人楊惠玲抗辯：上訴人之夫楊興先前於80年7月30 日
，以被上訴人丙○○名義，向訴外人陳惠珍借款250萬元，於80年7月31日，以系爭土地，設定250萬元之第一順位抵押權予訴外人陳惠珍，作為借款之擔保，81年7月6日楊興曾清償100萬元，但其後又於81年10月6日、83年9月2日，各再借50萬元，83年9月8日再借120萬元，並於83年9月14日再以系爭土地設定本金最高限額150萬元第二順位抵押權，予訴外人沈明守作為120萬元借款之擔保，上開借款，楊興均充任借款之共同債務人，借款利息約定月息百分之2.3，楊興均簽發臺灣土地銀行臺南分行之支票（帳號3411-1支票存款帳戶）支付利息，前開二項抵押權分別於84年4月7日、84年4月6日，以清償為原因塗銷等情，有抵押權設定契約書、債務清償證明書及臺灣土地銀行臺南分行函送交易紀錄明細在卷可稽（見原審卷㈠第46、75至76、87至144頁）。
㈡依上開臺灣土地銀行臺南分行函送原審之交易紀錄明細所示
，被上訴人主張，楊興自80年11月6日起簽發面額57,500元之支票7紙清償利息（本金2,500,000×2.3%＝57,500），81年7月6日清償本金100萬元後，自當日起簽發面額34,500元之支票19紙清償利息（1,500,000×2.3%＝34,500），81年12月7日起至83年1月5日簽發面額11,500元支票計14紙（500,000 ×2,3%＝11,500），83年3月4日簽發面額136,000元支票1紙（0000000×2.3%×3個月＝138,000，2,000元以現金另付），83年5月25日起簽發面額92,000元、46,000元支票計5紙（2,000,000×2.3%＝46,000），84年3月10日簽發面額220,800元支票1紙（3,200,000×2.3%×3個月＝220,800），84年5月1日、84年8月15日、84年9月30日、85年2月17日各簽發面額108,100、108,100、324,300、101,800元之支票計4紙（4,700,000×2.3＝101,800），經核大致相符，顯見其上開楊興長期支付利息之主張，尚非無據（見原審卷㈠第176至178、195頁被上訴人民事準備書㈢狀，及第197至198頁上訴人民事陳述狀所載）。上訴人之夫楊興自80年11月起至85年2月止，長期定時支付利息予楊惠珍、楊惠玲，而上訴人又未能提出除上開470萬元借款債務以外，與被上訴人楊惠珍、楊惠玲尚有何其他金錢債務存在之事實以觀，則被上訴人抗辯：上開支票均係楊興支付系爭借款之利息等語，與實情相符，堪以採信。
㈢又被上訴人甲○○就其抵押權擔保債權之存在，業據其提出
上訴人之夫楊興所書立之債權清償協議書、致丙○○之信函（原審卷㈠第65、53至54頁）及被上訴人丙○○不服臺灣臺南地方法院85年度票字第5792號本票裁定所提出之民事抗告狀（由楊興代為書立）為証（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度發查字第333號偵查卷，第101至104頁），上訴人對上開協議書、信函、抗告狀均自認係其夫楊興書立，楊興於偵查庭時亦自承均上開協議書、信函、書狀係其書立或簽名（93年發查字第333號偵卷，第117頁以下）。
⑴依上開債權清償協議書所載，其書立日期為85年9月間，
上訴人之夫楊興在該協議書內，自認曾向乙○○、甲○○借用470萬元，另加未付利息100萬元，總共欠580萬元，由於楊興、被上訴人丙○○無現金償還，擬將作為借款之擔保品之臺南市學甲寮618之6、618之23、618之25地號土地，全部移轉予乙○○及被上訴人甲○○，作為清償借款之用，移轉所需稅捐，由乙○○及被上訴人甲○○負擔，借據需退回銷毀（見原審卷㈠第65頁）。依此協議書觀之，楊興承認向甲○○借款470萬元，加上利息為580萬元。
雖上訴人主張上開清償協議書，乃其夫楊興與乙○○成立土地買賣預先訂立（預約），事後因買賣不成立，乙○○與被上訴人甲○○，已於85年10月間，共同出具債權清償協議書作廢證明，以示作廢，並提出作廢證明為證（見原審卷㈠第157頁），惟被上訴人甲○○否認該作廢證明之真正。
觀諸前開債權清償協議書及作廢證明所載之內容，與上訴人陳述預立買賣契約等經過，顯然不同，上訴人之主張即非無可疑之處。又經原審向臺南區中小企業銀行西臺南分行、中華郵政股份有限公司臺南永樂郵局、陽信商業銀行西華分行、富邦商業銀行臺南分行調閱乙○○、甲○○開戶印鑑卡等原本資料，並分別向臺南市中西區及高雄縣湖內鄉戶政事務所調閱乙○○、甲○○之印鑑證明申請書等原本資料，連同委任狀1件、書狀末頁3件（見原審卷㈠第
29、64、179、196頁93年5月24日民事準備書狀、93年8月4日民事準備㈢狀、93年8月18日答辯要旨㈣狀），另命乙○○、甲○○提出委任狀及書狀末頁所用印之印章實物，送請法務部調查局，就上開文件上乙○○、甲○○所慣用印章，所蓋用之「乙○○」及「甲○○」之印文，與上訴人提出債務清償協議書作廢證明上之「乙○○」及「甲○○」之印文，以重疊比對、特徵比對之方法進行鑑定，其結果為：前者印文無一與後者相同，有該局94年6月17 日調科貳字第09400278210號、94年8月1日調科貳字第0940035980號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第284至288頁、卷㈡第25至26頁）。又依楊興所簽名之上開債權清償協議書內容觀之，其於85年9月間，仍自承無現金償還被上訴人楊惠玲，乃協議以擔保品即土地三筆作價清償債務，則何以不到一個月內（作廢証明之日期為85年10月），其即有580萬元之巨款，可以清償甲○○，若楊興確有於一個月內清償之事實，以580萬元之巨款，依常理必經由銀行、合作社等金融機構往來出入資金，甚易舉証，何以上訴人始終未能提出証據証明其清償借款之事實，依此事實推斷，上開作廢証明中所指「其債權早已清償完畢」云云，顯非事實，況此亦與其於92年5月間，致丙○○之信函內容明顯不符（在該信函楊興表示「他（指乙○○)回答我全部清償，我（楊興）說有困難，非不為而不能為，可見楊興向丙○○表明尚未清償系爭借款），此外上訴人復未能提出其他證據，就上開作廢證明之真正，舉證以實其說，其主張清償協議書已經作廢云云，即非可信。
⑵上訴人之夫楊興於85年10月23日代丙○○撰寫之上開民事
抗告狀（對原審85年度票字第5792號本票裁定抗告），亦表明：「緣抗告人朋友之父，向聲請人之父乙○○借用新台幣叁佰伍拾萬元正，加上數個月0.23%之高利，變為肆佰餘萬元，由本人提供學甲寮段618之6號‧‧‧辦妥抵押權設定登記保障其借款之債權，債權人並要求另書立本票一張（票號042990號）作為加重之保障。」等語。（93年度發查字第333號偵查卷，第102頁至103頁附有影印本）依此抗告狀意旨觀之，楊興於85年10月23日仍承認未清償債務。
⑶上訴人之夫楊興於92年7月24日寫給被上訴人丙○○之書
信提到：「希望能在有生之年來解除妳精神負擔，將信託登記之土地移轉回來‧‧‧當年放在乙○○那裡有妳之本票可能有貳張，一張四佰餘萬，一張最後他兒子向妳要求開立，金額多少不知，前次裁定要拍賣房子請你自思之，處理由我出面，妳祇要知道本票有幾張即可。我跟楊媽媽一起去說明妳要去大陸定居，希望換回妳所開立之本票及拿土地所有權狀同時辦理移轉登記，準備臺南市政府徵收手續，他回答我全部清償，我目前有困難，非不為而不能為，人非草木，焉能無情。為保障妳的權益，祇有用法律來解決，才會解決妳之困擾，如他願意和平解決，不需要去法院也可以‧‧‧讓你瞭解乙○○對本件之態度後參酌，我希能分兩次處理，第一次移轉10筆道路地，第二次我已聘請律師出面，處理乙○○本票及土地移轉事宜」等語。
⑷綜合上開清償協議書、民事抗告狀、信函三者之內容，均
係對系爭借款債務所作之陳述，依其內容觀之，系爭借款確實存在且尚未清償。況且上訴人於原審審理92年度重訴字第308號審理中，曾出具協議書，同意繼受系爭抵押債務及處理系爭本票債務（同一筆債務），有協議書附於上開卷宗可佐（第109、110頁），復經原審調卷核閱無訛。
㈤綜合：楊興長期多次支付系爭借款之約定利息給甲○○，楊
興與被上訴人及乙○○曾書立債權清償協議書，承認借貸債務，楊興以信函向被上訴人丙○○表示因系爭債務未清償造成丙○○困擾表示歉意，楊興對甲○○提系爭本票向原審聲請准予強制執行之裁定，代丙○○撰寫之抗告狀中自承借款係其所借尚未清償等諸多事實以觀，被上訴人甲○○主張，上訴人之夫楊興以被上訴人丙○○名義向其借470萬元之事實為真實。
㈥末查系爭借貸關係，因貸方甲○○（係名義上之貸方，實質
上係其父乙○○）（俗稱金主）要求借方提供土地擔保，而系爭土地雖係上訴人與其夫楊興之財產，但信託（應係借名契約）登記丙○○名下，雖實質上係楊興欲借款，但形式上必須由丙○○出面借款，並設定抵押權擔保，於借得款項後再交給楊興使用，此所以出名之借款人係被上訴人丙○○，系爭抵押權設定事宜，本票（代替借據）之簽發，均係由被上訴人丙○○具名為之，如上段所述，系爭借款雖實質上係上訴人之夫楊興借用，但名義上必須以丙○○為借款人，依最高法院18年度上字第1831號判例意旨「債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約當事人之責任。至其實際享用債權金額之人為何人原非所問。」（另同院18年度上字第867號、1422號、1609號、19年度上字第382號判例同旨），亦即系爭借貸關係法律上之借款人係被上訴人丙○○，貸款人則為出名之甲○○，則上訴人主張，系爭抵押權之設定係被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間，通謀虛偽設定該抵押權云云，即非可採。按貸與人依借用人之指示，逕將借用物交付第三人，亦不失已具要物性（最高法院81年度台上字第2199號判決），查丙○○雖未直接自貸與人甲○○取得借款，但丙○○依其與上訴人夫妻就系爭土地之借名關係，乃指示甲○○將借款逕交付第三人楊興，亦不失其已具要物性。又金錢借貸固為要物契約（新法已修改），但如因其他原因借用人以其對於貸與人所負之金錢債務作為金錢借貸所交付之金錢而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年度台上字第2177號判例，現已停止適用），被上訴人甲○○雖未直接交付丙○○借款，但其代丙○○清償所欠丙○○、陳惠珍、沈明守之370萬欠款及利息，再交付部分借款與楊興，依上開判例意旨，應認亦已符合借貸契約之要物性，上訴人抗辯，被上訴人未交付金錢與丙○○，借貸契約不生效云云，自無可採。
六、從而，上訴人請求確認被上訴人丙○○就系爭土地，於84年4月8日為被上訴人甲○○設定500萬元抵押權登記所擔保之債權不存在，被上訴人甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷者，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李文賢法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 8 日
書記官 易慧玲
Ｊ┌────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬────────────────────┬─┬────┬──┬───────────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ │備 註 ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤權利│（抵押權設定登記情形）││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │重測前│重測後│目│平方公尺│範圍│ ││ │ │ │ │學甲寮│地 號│ │ │ │ ││ │ │ │ │段地號│ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┼───────────┤│１│臺南市○ ○○區 ○○○段│615-6 │ 104 │田│ 98.12 │全部│編號、，臺南市安南│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤地政事務所於84年4月1日││２│臺南市○ ○○區 ○○○段│613-5 │ 105 │田│ 467.79 │全部│以安南土字第006879號收│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤件，94年4月8日登記，權││３│臺南市○ ○○區 ○○○段│615-13│ 134 │田│ 446.21 │全部│利人甲○○，權利範圍全│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤部，權利價值本金5,000,││４│臺南市○ ○○區 ○○○段│613-23│ 135 │田│ 227.34 │全部│000元，存續期間自84年3│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤月30日起至94年5月1日止││５│臺南市○ ○○區 ○○○段│615-4 │ 201 │田│ 180.23 │全部│。 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ ││６│臺南市○ ○○區 ○○○段│615-23│ 202 │田│ 28.96 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ ││７│臺南市○ ○○區 ○○○段│617-3 │ 207 │水│ 94.98 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ ││８│臺南市○ ○○區 ○○○段│617-10│ 208 │田│ 104.48 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ ││９│臺南市○ ○○區 ○○○段│617-9 │ 209 │林│ 5.74 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │││臺南市○ ○○區 ○○○段│617-8 │ 210 │田│ 1.15 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │││臺南市○ ○○區 ○○○段│618-6 │ 214 │田│ 399.36 │全部│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │││臺南市○ ○○區 ○○○段│618-6 │ 218 │田│ 493.13 │全部│ │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴──┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二：（本票） │├─┬─────┬───────┬───────┬─────┬─────┤│編│ 發 票 人 │ 票 面 金 額 │ 發 票 日 │ 到 期 日 │票據號碼 ││號│ │ （新臺幣） │ （民 國） │ │ │├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼─────┤│１│ 丙 ○ ○ │ 4,700,000元 │ 84年3月30日 │ 未記載 │042990 │└─┴─────┴───────┴───────┴─────┴─────┘