臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第24號上 訴 人即被上訴人 癸○○訴訟代理人 庚○○
郭俊廷 律師黃正彥 律師黃雅萍 律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國93年12月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度南訴字第9號），各自提起上訴，本院於96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴命上訴人甲○○給付上訴人癸○○至民國九十六年一月二日止，按月以新臺幣貳萬伍仟元計算之損害金部分廢棄。
上揭廢棄部分，上訴人癸○○在第一審之本訴駁回。
上訴人甲○○其餘本訴上訴部分駁回。
上訴人甲○○本訴上訴部分第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
原判決關於反訴命上訴人癸○○給付上訴人甲○○超過新臺幣柒拾萬捌仟零拾叁元，及自民國九十三年十一月十八日起至民國九十六年一月二日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之聲請，暨反訴部分訴訟費用之裁判，均廢棄。上列廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之反訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人癸○○其餘反訴上訴部分，及上訴人甲○○反訴上訴部分均駁回。
反訴第一、二審訴訟費用由上訴人癸○○負擔五分之二，餘由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人癸○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人癸○○反訴敗訴部分廢棄。（二）上列廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。（三）上訴人甲○○之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。（五）如受不利判決，准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）坐落臺南市○○路○○○巷○弄○號之1房屋為上訴人癸○○所有，曾自民國（下同）85年5月5日起，訂有4 年期書面租賃契約出租予上訴人甲○○，繼於90年5 月13日簽訂系爭房屋修繕契約，其中第10條原記載「視為不定期租約之約定」等語，嗣經兩造蓋章同意修改成「本契約成立之同時，乙方應一次開出24張支票（即2 年份之房屋費用）予甲方，視為定期租約之約定，雙方不得異議。」等語，此有兩造之電話錄音譯文及修繕契約可稽，復為兩造所不爭執。原審因認「既然兩造約定就系爭房屋成立定期租約，則租期之約定必係契約重要之點，而遍觀系爭修繕契約全文，除第10條有提及2 年份房租費用外，即無他處有涉及關於租期之記載。」並無違誤。參酌上訴人甲○○之夫丁○○於原審所附90年10月20日及以後電話錄音中，理性告訴上訴人癸○○之夫庚○○：「你錄音機裝上去沒有？錄完你再去法院告我，作你的法律憑據。」（見譯文P4），尤在第一卷錄音帶最後更在庚○○責問：「你太太寫不定期租賃，我幾個晚上睡不好覺，現不定期也改成定期，事情過去就算了。」仍安慰庚○○稱：「這次我太太這樣亂來，就要是換為是我晚上也睡不好覺，這是中國人道德傳統，就是我太太和我兒子要這麼做，我也會制止，我絕不容許做這樣不道德的事，把人家偷寫不定期。」等語，足證上訴人甲○○之夫亦自覺其妻在修繕契約中混入視為「不定期」為不道德，故同意修改回定期租約係出於自願，本件實無因詐欺而撤銷意思表示問題，何況已逾除斥期間 1年。
（二）上訴人甲○○雖主張「修繕契約第10條原定視為不定期租約，嗣於90年9 月兩造同意修改為定期租約，但全部修繕工程費約定由出租人負擔，嗣90年9 月間系爭修繕工程近完成，上訴人甲○○尚有新臺幣（下同）186 萬餘元代墊工程款，未獲上訴人癸○○清償，卻要求將系爭不定期租約改為定期，並舉證人壬○○在原審證稱：其於兩造修改上開約定時在場，庚○○向上訴人甲○○表示上訴人癸○○就上開不定期租約之約定有意見，故要求上訴人甲○○先將之改為定期租約，庚○○會回去另繕打1份長期10 年或20年之租約，並同意裝潢費用由上訴人癸○○全額負責，上訴人甲○○始同意修改契約內容，進而主張上訴人癸○○既有欠負其上述修繕工程款未清償，其自得以92年 5月2日臺南三支郵局第98 號存證信函催告償還所欠，逾期解除系爭修繕契約，回復至不定期租約關係。」云云。惟上訴人癸○○否認上訴人甲○○上開主張及證人壬○○之證詞，蓋苟有如上訴人甲○○之上揭主張，則其既已自撰修繕契約，尤其內容對其極為有利另對出租人極為不利，豈可能在兩造簽章認同將視為「不定期租約」修改為「視為定期租約」同時，竟未將雙方權利義務之變動（全部負擔修繕費，否則得解除本契約），明定於修改後之契約內。質言之，從修改修繕契約內容看不出負擔修繕費用，與修改為「定期租約」有「條件」或「對價」之債務關係。又證人壬○○雖附和上訴人甲○○之上揭主張，然所言其係於 90年9月間中午之見聞，已與庚○○所證稱時間係於晚上，且壬○○不在場等語相互矛盾，尤與上訴人甲○○夫妻90年10月20日與庚○○之工程款電話對話內容，矛盾不符：按庚○○否認壬○○之證言，茲舉下列證據駁斥並陳明丁○○除向其收取收尾1、2樓屋外磁磚等工程款39萬元、及窗簾25萬元迄今未做，故未欠上訴人甲○○分文外，反而因認被施詐始有預先電話催告上訴人甲○○夫妻快動工，否則告訴詐欺之必要。此稽之上訴人甲○○90年10月20日回答庚○○電話錄音譯文（詹責問甲○○「據水泥工稱，外觀工程39萬元內部工程13萬元，我沒給你們所以你們不要做，我付你們錢了，而且我這裡都有收據。」）答稱：「黃先生亂講，我不知他的電話，如果我抓狂，我一定會找他算帳。」等語，亦即黃先生所稱上訴人癸○○欠負上訴人甲○○工程款係亂講，據此即能證明上訴人癸○○迄90年10月20日止並無欠上訴人甲○○夫婦分文。尤其丁○○90年10月20日本人亦肯定上訴人癸○○就系爭收尾修繕工程完工後，僅剩20萬元不怕房東跑掉。按兩造所認同之雙方90年10月20日電話會算最後收尾系爭屋外工程款錄音譯文（見上訴人癸○○ 92年11月4日陳明電話錄音譯文證一狀），只要丁○○動工（屋外工程），上訴人癸○○之夫庚○○立刻付錢（尾款20萬元），丁○○答：「工程的事我一定回來，20萬不是重點，我們房東房客，你20萬元也不會跑掉。」質言之，90年10月20日以後上訴人癸○○之夫與丁○○電話對話會算工程款，在丁○○立刻動工之條件下，亦僅剩欠負其20萬元。參酌原審認「衡諸證人壬○○並非系爭修繕契約之當事人或見證人，系爭修繕契約之內容亦與其權益無涉，故其對於契約修改之詳細經過及協商情形，自不若契約當事人如此注意、關心瞭解詳情，又證人壬○○亦自陳當日因庚○○約其觀看追加之工程才前往系爭房屋，則證人壬○○主要目的既在觀看工程情形，則其對兩造修改契約之完整始末及當事人間之對話內容，何以於事隔2 年後，記憶仍如此清晰，豈非有違常理，證人壬○○此部分證詞，尚有可疑，況縱證人庚○○曾於當時有如此表示，其主觀上是否有欲使被告為錯誤意思表示，而故意示以不實之事，尚非明確，自不能僅憑證人庚○○曾為上開表示，即逕認被告有受原告詐欺之情事。」等理由，並非無據。
（三）上訴人癸○○欠負上訴人甲○○修繕工程及委託承諾書工程款，迄兩造90年10月20日電話錄音為止僅20萬元（邱耀顯於原審93年2月24日筆錄Ｐ3坦承「錄音帶是更改不定期租約得逞後所錄音」）。按兩造就系爭房屋修繕工程款已有結算，即僅剩屋外部工程20萬元動工即付款，因判斷上訴人癸○○是否有欠負上訴人甲○○系爭樓房之修繕契約及委託承諾書工程款共1,159,181元，應以兩造90年10月2
0 日及以後雙方認同之電話錄音，一審及法官勘驗屬實之譯文為準據，亦即兩造收尾屋外工程（1、2樓貼磁磚）結算時上訴人癸○○僅剩欠其20萬元，且係附條件即在屋外工程動工立刻付款，但迄未動工故上訴人癸○○並無欠負上訴人甲○○系爭工程款。按上訴人甲○○於原審判決本訴部分主張：「庚○○於90年9 月間，在系爭房屋整修工程幾近完成，而被告尚有1,864,330 元之代墊工程款未獲原告清償之際，欲要求將系爭修繕契約第10條『不定期限租約』改為『定期租約』，並向被告謊稱將於隔日再與被告另訂可長期續租之定期租約，承諾工程費用改由原告全部負擔，並願意還被告代墊之工程款及已原允諾分擔之工程費用，且依系爭修繕契約第8 條之約定賠償被告原有裝潢因工程施作所受之損害等語，被告信以為真，始同意依原告之意修改系爭修繕契約第10條之內容。詎料被告將不定期租賃改為定期租賃後，被告不僅未依約履行上述承諾。」云云。質言之，上訴人甲○○主張90年9 月中旬在系爭房屋整修工程幾近完成時（即屋外竹架未拆之屋外最後工程），即欠負其夫代墊之工程款1,864,330 元。惟兩造所認同之雙方90年10月20日電話會算最後收尾系爭屋外工程款錄音譯文顯示，只要丁○○動工（屋外工程），上訴人癸○○之夫庚○○立刻付錢（尾款20萬元），丁○○答稱：「工程的事我一定回來，20萬不是重點，我們房東房客，你20萬元也不會跑掉。」質言之，90年10月20日以後上訴人癸○○之夫與丁○○電話對話會算工程款，在丁○○立刻動工之條件下，亦僅剩欠負其20萬元，此有丁○○親口特別強調：「工程的事我一定回來，你20萬元也不會跑掉。」可證。申言之，兩造系爭修繕工程上訴人癸○○所欠僅剩20萬元，絕無100多萬元之離譜金額。
（四）上訴人癸○○已經庚○○之手，陸續花費系爭樓房修繕工程650萬元，相當於260個月房租租金，包括庚○○已付39萬元系爭樓房1、2樓貼磁磚工程，剩下20萬元未付，但丁○○收了工程款，在上訴人癸○○已請竹架承包工程搭建完成，卻遲不動工，上訴人癸○○之夫庚○○始萌告訴心念，而於90年10月20日先對上訴人甲○○電話錄音，旨在催促其夫快動工，並表明：「否則要告詐欺」，此有上訴人甲○○亦同時錄音之附卷譯文所載記：「此卷（錄音帶）編列102錄音原帶，係90年10月20日中午庚○○連續打3通電話給被告甲○○。」可證。上訴人甲○○所呈錄音譯文Ｐ7最後第2行亦載明庚○○問：「人家（出租人）也沒叫你開（花），你們自己要配合，你們要用浮雕，我也無叫你們要配合啊！」嗣上訴人甲○○要庚○○直接打給丁○○，庚○○始轉而打電話給丁○○，此有庚○○責問：「你已經說過多少次15天以後就要施工」，丁○○答：「你要我為此房子施工不要吃飯嗎？你叫我怎麼生活‧‧，那麼就半個月後即施工。」庚○○稱：「那麼時間推算是下個月5號」可推定。且上訴人癸○○上述91年11月4日陳明狀所附電話譯文，原審92年11月10日審理時諭記明筆錄之勘驗結果：「錄音譯文內容相符」，且原審92年11月22日審理時兩造訴代對錄音譯文均明示：「沒意見」。從而就上述錄音及譯文應有證據能力，且其證明力亦因雙方係修改不定期租約後之錄音，當時出租人並無意租期屆滿討回房子，故雙方意思表示真實。
（五）原審認系爭木工浮雕裝潢及油漆工程費，皆依承包商證人壬○○之不實證言，故其認定事實有誤。查證人壬○○就浮雕天花板工程，於92年1月6日在臺南地檢署91年度偵字第5212 號侵占等案工程作證時，（問：就1樓天花板工及材料約多少？）稱：「6、70 萬元，因需要『開模』」云云。惟揆之上訴人癸○○在原審所提壬○○之「金鼎」公司印妥之浮雕工程材料價目表目錄，已足證明系爭浮雕工程材料為量化、大眾化產品，無開模費之特別支出，不可能為上訴人甲○○主張之系爭樓房陳舊漏水，而開發「浮雕模具」（因開模費甚高，證人僅能藉此不實理由浮報高價），否則依上開目錄之標價，核稽現場1 樓所有浮雕照片比算亦僅54,036元，豈可能6、70 萬元（除浮雕係丁○○自費外，上訴人癸○○已於90年8 月29日付清材料及木工工資50萬元，有支票為憑，並為上訴人甲○○所是認。
證人壬○○雖證明丁○○有開支票讓其兌領系爭工程款18
9 萬元，但支票係無因證券，且可藉兌領後退回部分票款，而與邱耀顯串通浮報不實工程款，從而壬○○一再偽證系爭修繕房屋工程契約所示不定期租約修改為定期 2年租約其有介入，並聽及庚○○同意系爭工程款之價額，且同意若不定期租約，雙方系爭浮雕天花板、油漆對半負擔，若改為定期二年，則全部由房東負擔，均虛偽不實，此有丁○○上述 9月20日之電話錄音中，承認上訴人癸○○僅欠其20萬元工程款「不怕房東跑掉」，並無所謂全部負擔或對半負擔問題。參酌兩造錄音譯文（譯文 Ｐ2）所示，庚○○向丁○○報怨「為了你太太寫不定期，我幾個晚上睡不好覺，現不定期已改成定期，事情過去就算了。」，丁○○回答：「這次我太太這樣亂來，就要是換為是我，晚上也睡不好覺，這是中國人道德傳統，就是我太太和我兒子要這麼做，我也會制止，我所受的教育，不能讓我對不起我的祖先，否則永不超生。」、「我絕不容許做這樣不道德的事，把人家『偷寫不定期』，做不道德的事，一生一世都不好，也不能超生，我太太怪我這個也不收，那個也不收，房屋替人家在整理。」（譯文第2頁第8行）等語。其中「我太太怪我這個也不收，那個也不收，房屋替人家在整理。」足證「浮雕裝潢」係丁○○自願自費，此亦於庚○○上述電話譯文Ｐ3倒數第5行所示向上訴人甲○○稱：「你先生收39萬元，再不做外部工程，我要告詐欺。」、「浮雕我並未要求，是你們自己要用。」上訴人甲○○不否認自己要用浮雕，且替其夫回答：「他沒說不做」，足證庚○○於一審所證稱：沒有寫壬○○之估價單18
9 萬元（約為75個月租金，若有豈有不要庚○○在估價單簽名認證）之事，更無上述改為 2年定期租約後，全部由上訴人癸○○負擔 189萬元之事實，信而可徵。另上訴人癸○○已於呈庭之85年5月5日至89年5月5日定期租約附帶條件中，87年4月11日簽註「退回房租3個月（7萬5千元）」，並約定「以後屋漏水或任何瑕疵承租人願無條件承受」，嗣 90年8月29日片面聽從上訴人甲○○指示，支付油漆工程費17萬元，有上訴人甲○○ 90年8月29日親筆簽發收據，註明「茲收到庚○○先生支付油漆工程費用17萬元整」並特記明「銀貨兩訖」，依商業慣用語意，即已結清油漆工程款之意，否則當明示「部分油漆工程款」，何況上訴人癸○○每項工程均一次付清，從無部分付清。參酌經上訴人癸○○提出原審另案委託鑑定公司估價油漆上級品每坪 370元，報紙廣告則僅300元1坪，系爭樓房油漆價不逾10萬元，但上訴人甲○○與壬○○竟虛報高達37萬萬5千元，此有上訴人癸○○90年8月29日付清油漆工程款後之1個月餘，丁○○ 90年10月20日與庚○○上述電話錄音譯文，丁○○所稱修繕工程結尾款20萬元「你房東不怕跑掉」足資證明，兩造系爭房屋修繕工程款債務，迄 90年1月20日僅剩「外部貼磁磚工程動工即付20萬元」，亦即油漆室內工程已結清在先。
（六）系爭樓房之鋁門窗整修費169,980 元，及通訊電線電纜管線管路工程部分53,000元，上訴人癸○○已付清，其餘逾此部分（上訴人甲○○主張依約修屋之管線全部總價111,300元），原審審理後始知竟虛報挾包其私自增加3至4 具私設監視器系統，應由上訴人甲○○自行負責。上訴人甲○○主張鋁門窗整修費 169,980元，按委託承諾書所示新訂作15口窗，上訴人癸○○已付28萬8千元，另「1樓窗戶修理」價各註明「須與庚○○再度商榷」，但丁○○違約未再與庚○○商榷，竟將數口鋁門窗修理虛報，而收取169,980 元，自應返還上訴人癸○○。參酌庚○○在丁○○於上揭電話譯文 Ｐ4（問：「你發誓我（邱）有說不做嗎？」）答：「我不用發誓，我為什麼要發誓？像你鋁門窗向我收了 169,980元、窗簾25萬元、工人便當15,600元、私人管線53,000元，向我收了16張票40萬元，說你太太要現金，叫我拿現金去給你太太，結果你叫你太太收據慢點開給我，你說窗簾296,000元，算我250,000元，你這樣做對嗎？」，丁○○承認：「你拿了16張房租票40萬，要來抵銷這些帳。」即窗簾、工人便當、鋁門窗維修、邱先生私人管線等費用。及兩造本件訴訟前（包括在前之兩造涉訟刑事案）90年10月20日電話對話錄音，早已就上訴人甲○○於本部分所請求管線費（上訴人甲○○所浮報非應由上訴人癸○○負責之監視器，為其自行裝設非修繕之原有裝設，不應由上訴人癸○○負擔，已由此項結清管線費可證）、工人餐費、鋁門窗費等費一一會算付清，各無異議。此稽之庚○○再釋明：「另外還付你現金 124,580元，合計 524,580元。」丁○○僅問：「你什麼時候拿現金給我？」其餘並無爭執。質言之，丁○○已回應承認「你拿16張房租票40萬要來抵銷這些帳。」並進而解釋窗簾的事情是窗簾框架，為了裝窗廉拆掉。但原審竟認丁○○於對話中從未回應，顯非事實。抑有進者，庚○○與丁○○訴訟前，90年10月20日之上述電話錄音譯文，催促丁○○就最後樓外工程快施工，丁○○亦答應「半個月即施工」，並告之庚○○：「我們房東房客關係，你20萬元也不會跑掉。」等語，更足證上述鋁門窗修理費、通訊管線等已付清，全部房屋修繕工程僅欠 20萬元，且係於2年多前之「半個月」內施工，始即為付款條件成就。
（七）上訴人甲○○之夫應返還未施工之房樓外牆工程39萬元部分：上訴人甲○○及丁○○在上訴人癸○○告訴其詐欺案，於檢察事務官3 次訊問，及檢察官迭次至92年10月23日最後1 次偵訊時，在上訴人癸○○指述其收外部工程款39萬元，竹架已搭架多月竟不施工，均不曾主張上訴人癸○○有欠負其工程代墊款189 萬元，僅辯稱（問「外牆工程為何尚未完工？」）：「因尚有管線未施作完成，加上隔壁電錶未移開，所以才未完成。」但在民事庭竟多加理由誣指上訴人癸○○欠其代墊款189 萬元，已與上訴人甲○○在上述90年10月20日電話錄音時答稱：「他沒有說不動工」，及丁○○稱：「施工的事我不要吃飯嗎？那就半個月後即施工。」、「工程的事我一定回來做，20萬不是重點，我們房東房客關係，20萬也不會跑掉。」等語不符。
足證上訴人癸○○苟有欠其189 萬元，衡情當必於上訴人癸○○告訴前之存證信函收後，乃至於檢察官偵訊時，首先反映指責上訴人癸○○欠負其代墊款 189萬元，並主張抵銷扣款，還敢催其動工？進而敢告訴詐欺系爭樓房屋外工程款39萬元？原審未細斟酌此兩造訴訟前90年10月20日坦承之結算電話錄音譯文，此始屬兩造系爭修繕工程款債務之真相，而徒就修繕項目既已概括約定，且已部分付款，即應全部承認，殊不知證人壬○○為丁○○所僱，承包金額極易虛報，且壬○○所證述有估價單，但竟無庚○○簽名認同，已違慣例，其竟反誣定作人為庚○○，卻不曾向庚○○催收報酬，反而向非定作人丁○○收支票，足證定作人非庚○○，且在上述檢察官偵訊所言「1 樓浮雕天花板裝潢 6、70萬元，係因須『開模』」已見其不實之證言瑕疵，且其已收訖庚○○付丁○○木工、木料工程款50萬元支票在先，此部分已結清，兩造電話錄音（丁○○電話中且明告「你錄音機裝好，你可錄好當證據去法院告我。」）上訴人甲○○主張錄音係90年10月20日，亦即時間在後，依證據法則當以錄音在後者之譯文，為兩造工程修繕債務金額之憑據，始符事實。
（八）系爭樓房磁磚上訴人甲○○向上訴人癸○○之夫申報採購290坪數量之磁磚，價值899,640元，但經檢察官指派證人劉允禮測量僅施工154．46坪，短少135．54坪之磁磚數量，即短少 416,459元，自應返還上訴人癸○○。因證人乙○○於 92年9月18日呈報狀，僅稱：「單純出售磁磚建材予買受人甲○○」另於 91年1月17日向檢察事務官更證述：「是丁○○出面與我接洽。」、「磁磚過去給對方簽收我就離開了。」其中並無與庚○○有接洽，此有筆錄可稽，則如何有可能點交磁磚予非屬買受人之庚○○，蓋付款人、點收人不同人，道理至明。從而此部分磁磚短少損失之 434,304元，上訴人甲○○自應退還。至上訴人甲○○所舉之證人己○○、辛○○，其證言只能證明庚○○有去現場看施工，並不能證明系爭磁磚出賣人乙○○有將所賣磁磚點交予庚○○，因乙○○已證述其係出賣予丁○○未與庚○○「接洽」，故應以乙○○所言為是。
（九）退一步言，若認上訴人癸○○有欠負上訴人甲○○系爭修繕工程款，上訴人癸○○亦主張以丁○○收取庚○○之上述窗簾費用25萬元、及外觀工程39萬元，均迄未施工，應解約退還上訴人癸○○；虛報之鋁窗修理費 169,980元應返還；自上訴人甲○○租期屆至後之92年5月7日起算至遷讓為止，無權占有系爭房屋之侵權行為應賠償上訴人癸○○，依上述月租金每月25,000元計算之損害金，上訴人甲○○所主張系爭樓房因整修未完成，有「不完全給付」之情事，故不值賠償月租25,000元，但衡之其身份係無權占有之侵權行為，且房租屆期不遷讓出租人，自不負完全給付之義務；上訴人甲○○超收皮爾卡登瓷磚 416,450元等諸項金錢債務，且均屆清償期，故請准兩相抵銷，上訴人癸○○並無欠上訴人甲○○分文。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出錄音譯文影本 1份、油漆費用收據1紙、華南銀行取款憑條影本1件、收據影本1件、浮雕價格統計表1件、相片3張、瓷磚測量紀錄1件、華南銀行東臺南分行支票代收證明影本2 份、90年發查字第2184號侵占案、91年2月4日檢察官訊問筆錄影本1 件、房屋租賃契約書影本1份、90年8月29日面額500,000 元之華南商業銀行存摺類存款取款憑條影本1張、浮雕彩色目錄1份、91年度偵字第5215號（91年1月6日）訊問筆錄影本1 份、臺灣臺南地方法院函影本1份、門窗工程收據影本1紙、91年度偵字5215號（91年12月24日）訊問筆錄影本1 份、90年發查字第2184號侵占案（91年1月17日）檢察事務官訊問筆錄影本1件、委託承諾書影本1 份、原審92年11月21日言詞辯論筆錄影本1份等件為證。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人甲○○本訴及反訴敗訴部分廢棄。（二）上列本訴廢棄部分，駁回上訴人癸○○在第一審之訴及假執行之聲請，如受不利判決准供擔保免為假執行。（三）上列反訴廢棄部分，先位聲明求確認上訴人甲○○就系爭房屋有不定期限繼續契約之租賃關係存在，備位聲明求如確認不定期限租賃關係存在不成立時，上訴人癸○○應再給付上訴人甲○○364,550 元，及自93年11月18日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（四）上訴人癸○○之上訴駁回。（五）第一、二審訴訟費用均由上訴人癸○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭房屋自85年5月5日至88年5月5日雙方訂有租賃合約，然於上開租期屆滿上訴人癸○○至租賃處，向上訴人甲○○收取88年5月5日至89年5月5日房租時，即表明系爭房屋因係續租，故雙方無須再另立書據或更改原契約內容，足證上訴人癸○○事實上自88年5月5日屆滿，雙方即不再另簽訂任何租賃合約。惟如今訟爭上訴人癸○○竟無中生有，主張89年5月5日至90年5月5日雙方訂有租賃合約云云，更荒謬不合常理辯稱該份合約書，於90年9 月中旬欲要求上訴人甲○○在其有條件承諾下更改不定期租約時，放置於上訴人甲○○家。此不合常理、不合雙方於切結書中約定之謊言，上訴人癸○○之夫庚○○亦曾於刑事偵查庭，及民事原審繪聲繪影的不實主張過。關於此部分上訴人甲○○於原審甚至到二審，不僅當庭請求鈞長依法諭令上訴人癸○○苟雙方真訂有該份租賃合約？應有義務提出審理以證其說？上訴人甲○○亦於94年3 月23日所呈之上訴理由狀、及94年8 月31日書狀均有答辯及陳述其立法要旨。
反之苟對造無法提出該份合約書之前提下，其任何無的放矢之主張，均屬贅言而為空言抗辯。誠如蘇榮照檢察官 2度親臨系爭房屋勘驗現場時，當面對庚○○告知：「詹先生你有多少證據，我就辦多少，法律是要依證據說話的。」不是嗎？對於上訴人癸○○於96年1月2日辯論當天又編篡一則鬼話向庭長謊稱：「... 我好像有看過上訴人拿出來？不知在哪一天？」即要上訴人甲○○拿出該份子虛烏有、憑空捏造之租賃合約書，又意圖誤導鈞院判決，足見庚○○此人撒謊之劣根性，竟到二審仍狡辯，此荒唐之辯解相信對造之二位訴訟代理人，於辯論當天也不敢再有任何詭辯理由提出。
（二）本訴不定期租約應以土地法第100 條辦理，此一法律規定，請鈞院參閱上訴人甲○○94年3 月23日上訴理由狀，所引最高法院42年臺上字第1025號判例，及94年8 月31日書狀，參照司法院院解字第2479號解釋文。如前所述，系爭房屋既應適用土地法第100 條，上訴人癸○○自不得本於此項（即系爭房屋修繕契約書第10條有無添寫或更改）收回房屋，其法定更新「不定期租約」之事實存在，均不受影響。上訴人癸○○於90年9 月中旬，要求上訴人甲○○更改不定期租約時，為取信上訴人甲○○騙稱：「只是要讓其妻癸○○安心而已，再隔幾天會與上訴人甲○○重新簽訂要式租賃契約，並偕同雙方律師赴臺南地方法院見證作成公證書，並赴大陸向其妻拿回現金，與上訴人甲○○結清所有代墊之工程款，所有修繕之工程款皆由上訴人癸○○負擔，並賠償因修繕系爭房屋損及上訴人甲○○所有裝潢費用。」上訴人甲○○對於庚○○之保證不疑有他，始會在其有條件承諾下更改租約。事實上其有無於修繕契約書中添寫或更改租約，並不影響其法定更新「不定期租約」事實存在。上訴人癸○○之夫庚○○既口頭承諾上訴人甲○○上開各項應履行之債務，即契約之成立，不容上訴人癸○○及其訴代否認。又主張契約存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在，此有最高法院21年臺上字第3046號判例足參。
（三）上訴人癸○○主張其夫庚○○，與上訴人甲○○及夫丁○○，於90年10月20日在電話中「會算」系爭修繕工程款，僅剩屋外工程1、2樓貼磁磚，並未欠上訴人甲○○系爭1,894,330 元之工程代墊款云云，全係狡辯之詞。因庚○○自更改「不定期租約」得逞後，不但不曾出面與上訴人甲○○重新簽訂租賃合約，及清償代墊修繕工程款，甚至受其律師郭俊廷之指使，企圖藉剪接電話錄音談話內容扭曲真相，況在庭外庚○○亦從未與上訴人甲○○夫婦，見面或有任何接觸，並無庚○○與上訴人甲○○夫婦，於90年10月20日電話中「會算」最後系爭屋外工程款之電話錄音內容，可見錄音內容沒有「會算」工程款之對話。又上訴人癸○○主張之上揭20萬元工程款，乃庚○○與丁○○於電話對談中，就系爭房屋1、2樓外觀工程之變更折算之過程，與上訴人甲○○所訴求之代墊工程款及分擔部分工程款毫無牽連關係。又丁○○承攬庚○○外觀78萬元之工程糾紛，庚○○就39萬元作為工程定金部分，於二審中加入，顯然不具同一性及一體性，違反民事訴訟法第255 條第
2 項但書請求之基礎事實不符，並有危害上訴人甲○○損及利益之進行，有導致訴訟延滯。庚○○與丁○○就外觀承攬工程78萬元造價問題，其所牽扯到的法律問題，尚有共同承攬人之牽連關係，並非上訴人甲○○所能詳述。上訴人甲○○僅知該項工程進行一半後，由於庚○○無法依承攬規定排除施工障礙，使該工程無法順利進行，此一損害賠償應由庚○○個人承擔，此一債權債務之相對性，與本案出租人及承租人無涉，該工程所需建築材料皆已定作，所規劃、造型結構基礎皆遵照庚○○指示進行，並經檢察官二度勘驗現場時，拍照存證在卷，尤其庚○○為要求美觀另委由「金鼎公司」施作 FRP工程建築材料，其契約承擔之複雜性更是次承攬人之債權債務問題，該項工程一經庚○○毀約後，承攬人之損失非三言兩語可道盡，庚○○毀約使該項雙務契約陷於不明確，顯然違反民事訴訟法第 247條之規定，庚○○應另循途徑救濟。至上訴人癸○○94年3月1日準備書狀主張「‧‧如鈞院認上訴人癸○○仍應給付上訴人甲○○工程款，上訴人亦主張以下列款項抵銷。」因本案為單純之「租賃關係」，及上訴人癸○○委由上訴人甲○○代墊系爭房屋修繕工程款返還請求權，與上訴人癸○○夫婦另僱請工人及承包商承攬施作工程並不相關。系爭房屋之工程均由上訴人癸○○之夫庚○○親自僱請、監工、選購材料，始代墊工程款，上訴人癸○○及其訴代捏造全部工程款已在電話中「會算」，並無理由。況丁○○一再於電話中要求庚○○盡快出面，與上訴人甲○○另簽訂租賃合約及重新簽定外觀工程變更設計及折價後之新要約，且料庚○○違約不履行承諾且捏造證物。總之庚○○與丁○○電話中所談皆屬承攬外觀工程契約，及該項工程款經折價後之內容，此一事實亦為上訴人癸○○所自承，當與代墊工程款無關。
（四）系爭房屋其修繕工程如何規劃、僱工、選購建材、如何與廠商接洽定做，每項大小工程皆經由上訴人癸○○指示其夫庚○○親自進行，並天天至工地現場指揮監督，除非上訴人癸○○夫婦有主動委任外（如委託承諾書之締約意旨），旁人無從過問，亦無法越俎代庖代辦，更無從瞭解其修繕工程之花費，若非進入訴訟，上訴人甲○○豈知有上訴人癸○○之夫庚○○庭呈所謂系爭房屋工程明細表之存在，否則於工程進行中根本無任何人知道其修繕之工程，如庚○○所自稱花費 600多萬元之記事，事實上花費多少皆是上訴人癸○○夫婦之權利及自由，就事務本質上，與本件上訴人甲○○請求返還代墊工程款毫無因果關係。如上所述，系爭修繕工程每項均經上訴人癸○○指示其夫庚○○親自僱工、監工、選購建築材料並與廠商接洽，甚至主動指示委託上訴人甲○○代墊之工程款（包括幫上訴人癸○○張羅工人之餐點、茶水及瑣碎之勞務事項等），此事實皆有憑有據（即上訴人甲○○開立予廠商之支票資金流向），上訴人癸○○及其訴代卻涇渭不分硬將全部之工程款，已在電話中「會算」結清，並指稱有90年10月20日雙方於電話錄音譯文為據。實際本案上訴人癸○○不論係本訴或反訴各項代墊款，早於90年12月份即已對上訴人甲○○率先刑事栽誣，並就其反訴諸項工程請檢察官2 度親赴系爭房屋勘驗，並一一詢問相關廠商就其工程造價、施作過程、數量如何等均有詳載於偵查筆錄，甚至檢察官於92年1月6日勘驗當場在兩位律師及雙方當事人監督下，乃至相關廠商及工人前勘驗每項工程皆無訛，並親自點交予上訴人癸○○之夫庚○○及郭俊廷律師毫無任何異議後，即在偵查筆錄上簽名具結在案。如今對造竟又極盡詆毀意圖推翻參與本案辦案人員調查審理之事實。上訴人癸○○於94年3月1日民事準備書狀主張：「‧‧如鈞院認上訴人癸○○仍應給付上訴人甲○○代墊之工程款，上訴人癸○○亦主張以下列款項抵銷‧‧」惟本件為單純之租賃關係，即上訴人癸○○夫婦委由上訴人甲○○無償代墊系爭房屋修繕工程款，其返還請求權與上訴人癸○○夫婦另僱請工人及承包商承攬施作，完全為兩回事，況其債權債務法律行為之契約相對人也不同一，上訴人甲○○並非承攬人如何抵銷？為此上訴人甲○○不同意對造之主張。
（五）上訴人甲○○就有關木工浮雕裝潢、油漆工程、通訊電線、電纜、管線、管路工程、鋁門窗整修費用、1 樓鋁門窗安裝3 段式防盜鎖費用等部分不爭執。惟就工人餐點茶水費用，因係系爭房屋修繕期間，上訴人甲○○受庚○○口頭拜託，幫忙找人為其準備，其費用再與上訴人甲○○清算，此事實亦經證人戊○○在原審結證在案；就1樓至3樓強化玻璃費用，因係庚○○將老舊窗戶重新定作為「廣角氣密推拉附隱形紗窗之造型」，上訴人甲○○僅受託幫上訴人癸○○代墊1至4樓強化玻璃費用 147,500元予廠商，此亦為上訴人癸○○所自認，依民法 279條規定上訴人甲○○無庸舉證；就 2樓衛浴設備費用，與強化玻璃費用雷同，亦係庚○○要求代墊79,700元予廠商；就房間木門費用，因庚○○出國前交代正益建材行老闆呂振家，安裝完成後向上訴人甲○○收取貨款，俟其回家再與上訴人甲○○清算，惟原審以上訴人癸○○執有上揭應收款明細影本，認上訴人癸○○已將該款項支付予上訴人甲○○，顯違反證據法則。又庚○○回國後，向上訴人甲○○索取廠商收款明細，上訴人甲○○基於對房東之信賴交予庚○○，此代墊款項為「要物契約」，上訴人癸○○依法應負舉證清償債務之證明，故上訴人癸○○如有清償該筆木門墊款予上訴人甲○○，依法應給付清償債務之證明（即資金流向之證明），斷不容僅持有「應收款明細」即已盡舉證責任之依據，又該收款明細右上角書寫 90年8月21日字樣，是上訴人甲○○為備忘記帳所書寫，並非於 90年8月21日立據予庚○○之收款證明，因 90年8月8日至90年8月27日庚○○人尚在國外；就 2樓花崗石拼花圖騰費用，因係庚○○於支付該筆費用時，向上訴人甲○○表示先支付 4萬元，餘款 6,600元以後再一起清償，並交代上訴人甲○○在估價單上註明 4萬元之款項，以方便庚○○記帳，豈料上訴人癸○○連 6,600元也狡賴；以上各項是為上訴人甲○○所爭執者。且上訴人甲○○主張反訴部分，全基於上訴人癸○○應以繼續性給付之租賃債法理論請求，上訴人癸○○就系爭租賃房屋，應隨時保護以符合所約定之使用收益狀態，負責供給上訴人甲○○使用，方符租賃債之本旨之雙務契約理論，否則上訴人甲○○得拒絕給付租金，或請求損害賠償，此觀民法第345條、430條規定，及最高法院77年臺上字第2369號裁判要旨即明。據此上訴人癸○○至少每個月應讓上訴人甲○○扣除一半以上之租金，即每月租金25,000元扣減一半為12,500元，方符法理衡平架構之原則。
（六）原審誤將上訴人癸○○僱請戊○○、己○○等工人，至系爭房屋施作土木工程，係以數人頭之方式大約每10日由業主庚○○親自至工地現場發放工資，各該人與上訴人癸○○間屬僱傭關係，非如原審之認定係屬承攬契約關係，上訴人甲○○純係受上訴人癸○○委託代辦，而請求上訴人癸○○償還其代墊工人之餐點、茶水之費用。惟原判決認係「上訴人甲○○為工人提供餐點、茶水僅能謂係其自願之好意恩給行為。」顯與勞務契約該當特定法律行為不符，苟如原判決解析「好意恩給」能夠乘隙，也僅係僱主與受雇人間之關係，與上訴人甲○○受託為上訴人癸○○張羅餐點、茶水予工人食用無關。原判決認「定作人為承攬人提供餐點、茶水，並非定作人基於承攬契約應盡之給付義務，而係定作人好意恩給之行為‧‧」然上訴人甲○○並非各該工人之定作人，各該工人乃上訴人癸○○按日計酬僱來施作，此見對造當事人庚○○自編「莊敬路116巷1弄2號之1房屋整修工程款明細」證物第31號所示即明。原審判決上訴人甲○○無權占有系爭房屋，既然無權占有，又要上訴人甲○○承擔所謂：「自願之好意恩給行為」承租人與各該工人非親非故，且享有受惠者為系爭標的物之所有人，原判決顯不合常理。
（七）整棟系爭房屋所有鋁門窗，皆經上訴人癸○○夫婦重新設計、定作，其尺寸與舊有之窗戶規格並不符，原審律師竟主張可以舊玻璃安裝於新鋁門窗上，顯係誤導原審法官。拆除舊鋁門窗乃出於庚○○自認：「所有新窗之拆裝由庚○○另外僱用之水泥工戊○○施作，並支付其施工費用‧‧。」新作鋁門窗之設計，物色廠商估價製作均經上訴人癸○○夫婦規劃，有關鋁門窗數量之多寡，參閱相關證物及原審裁定書之內容，即可知系爭房屋之舊鋁門窗自庚○○指示戊○○拆除後，向廠商定作新型鋁門窗，嗣又指示丁○○如何代墊工程款之過程。又衛浴設備建材如何選購，均屬上訴人癸○○夫婦之權利及自由，上訴人甲○○僅係受託幫其代墊該款項予廠商。
（八）又系爭房屋室內1樓水塔注水管路業已腐壞，及3樓抽水馬達故障損壞無法抽水，使上訴人甲○○無水可用，上訴人甲○○不得不另僱請水電工人進行維修並換新馬達，其費用6,500 元，由上訴人甲○○先行墊付。另系爭房屋外觀前後及北側3 面牆壁，長期以來嚴重漏水之瑕疵，迄今上訴人癸○○依然未予施作防水工程，使兩造共同分擔之室內木工浮雕裝璜工程，於每逢雨季來臨時，均遭雨水浸蝕至腐壞、發霉無法使用，尤其 l樓矮櫃被雨水浸潤皆已腐爛不堪使用，2 樓書櫃內側木板亦已發霉裂開。惟本項目並未包含於系爭房屋修繕契約書第 8條所約定之契約損害賠償範圍，上訴人將擬狀另以他案請求救濟。又另有 2樓按摩浴缸之有益費用85,000元，2樓2台分離式冷氣機費用72,000元，如勉強拆除搬遷勢必破壞室內浮雕裝潢之設備，故整修工程時庚○○答應負責此費用。另亦有 5樓共同分擔增建之有益費用60萬元。凡此上訴人甲○○亦皆得向上訴人癸○○請求給付。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出彩色房屋修繕契約書1份、上訴人癸○○之夫庚○○仲介公司名片1紙、強化玻璃廠商估價單1紙、開立予廠商之臺灣銀行永康分行支票1紙、衛浴廠商應收對帳單1 紙、開立予廠商之臺灣銀行永康分行支票1紙、木門，正益建材行應收款明細影本1紙、2F拼花圖騰估價單1紙、刑事偵查筆錄影本1份、民事原審調查筆錄影本2份、委託承諾書1份、外觀工程收據、受理刑事案件報案3聯單1紙、庚○○提呈臺南地方法院聲請「刑事交付審案」理由書1份、101號錄音內容、上訴人癸○○92年8月1日民事準備書㈢狀影本1份、上訴人癸○○ 94年4月6日民事準備書㈡狀影本1份、上訴人癸○○ 94年4月6日民事陳述意見狀影本 1份、93年1月6日偵查筆錄影本1份、存證信函影本2份、93年1月6日偵查筆錄影本 1份、富藝實業股份有限公司請款單影本1份、立裕實業有限公司客戶對帳單影本1份、委託承諾書影本 1份、門窗收據影本1紙、支票影本1份等件為證。
丙、原審依職權調取臺南高分檢91年度上聲議字第917 號刑事案件全卷，及依職權勘驗兩造所提出之電話錄音帶。本院依職權履勘現場，並依聲請訊問證人己○○、辛○○。
理 由
一、上訴人癸○○起訴主張：坐落臺南市○○路○○○巷○弄○號之1房屋1棟為其所有，自85年5月5 日起，簽訂書面定期租賃契約，出租予上訴人甲○○，至90年5月6日租期屆滿前，其擬續訂書面定期租約，上訴人甲○○卻要求其同意修繕系爭房屋，並先訂定修繕契約，迨修繕工程完畢，始願與其簽訂書面定期租約續租，兩造遂於90年5 月13日，簽訂由上訴人甲○○所預擬之系爭修繕契約，就修繕工程相關事項加以約定，詎上訴人甲○○竟在系爭修繕契約第10條，使用「視為不定期租約之約定」等用語，其一時不查仍予簽署，嗣發現該情再三促請上訴人甲○○修改該約定，上訴人甲○○亦同意將該約定修改成「視為定期租約之約定」，並經兩造於修改處蓋章確認無訛，是依修改後之系爭修繕契約第10條約定，足認兩造間就系爭房屋之租賃期間，自90年5月6日起至92年5月6日止，上訴人甲○○於租期屆滿後，已無占有系爭房屋之合法權源，卻迄未將系爭房屋遷讓交還，使其無法就系爭房屋為使用收益，受有相當於租金之損害，爰依所有權物上請求權、及侵權行為之法律關係，求為判決上訴人甲○○應將系爭房屋遷讓交還，並給付自92年5月7日起至交還系爭房屋之日止，按月以25,000元計算之損害金等語。並就上訴人甲○○之反訴辯稱：依修正後之系爭修繕契約第10條約定，兩造間就系爭房屋僅有2年定期租賃關係存在，租期自90 年5月6日起至92年5月6日止，上訴人甲○○請求確認就系爭房屋有不定期限繼續契約之租賃關係存在，已非有據。又其依系爭修繕契約及委託承諾書，所負之修繕義務並非無窮盡，應以系爭房屋之原有狀態為準，並限於有修繕必要者為限，細究上訴人甲○○請求之工程款項明細，有超出兩造約定之修繕範圍者、有虛報價格高於一般行情甚多者、有其已付清款項卻重複請求者，其均無給付之義務，且其為修繕系爭房屋已支出600 餘萬元，除近20萬元之部分尚未付款外，全數工程款項均已結清，上訴人甲○○不得再向其為任何請求。
再者系爭委託承諾書之受託人係丁○○，並非上訴人甲○○，其據以提起反訴請求給付代墊工程款，自始即為當事人不適格而顯無理由，縱丁○○將對其基於系爭委託承諾書所生之債權讓與上訴人甲○○，然其並未積欠丁○○任何工程款項，丁○○自無何債權得以讓與他人。又縱認其對上訴人甲○○負有給付代墊工程款之債務，其亦得主張以上訴人甲○○於租期屆滿後無權占有使用系爭房屋應賠償之損害金，及上訴人甲○○應返還已收受卻迄未施作之窗簾工程費用25萬元、外觀工程39萬元，及虛報之鋁窗修理費169,980 元，超收之皮爾卡登瓷磚416,450 元等債權抵銷，抵銷後其已不再負欠上訴人甲○○分文等語。
二、上訴人甲○○則以：系爭房屋至89年5月5日租期屆滿後，其仍繼續使用系爭房屋，上訴人癸○○並未表示反對之意思，而繼續收受租金，應視為以不定期限繼續租賃契約，故兩造係以不定期限租賃之事實為基礎，於90年5 月13日簽訂系爭修繕契約，約定由上訴人癸○○負擔全部修繕費用，復於90年7月8日由庚○○出具委託承諾書，委託其就系爭房屋之修繕工程，先行代墊建材及工人工資等費用，再由上訴人癸○○償還，惟上訴人癸○○於90年9 月中旬某日，為使被其同意將系爭修繕契約第10條，由原不定期租約改為定期租約，竟向其謊稱將於隔日與其另定定期但可長期續租之租約，以保障其權利，且願負擔全額工程費用，並清償其已支付之代墊工程款項，詎其同意更改該約定後，上訴人癸○○不僅迄未與其另定租約，且未清償其代墊款，更於 90年12月5日，向臺南地檢署對其提起詐欺、侵占等告訴，顯有詐騙其更改契約之意，故其於92年5月2日以臺南三支郵局第98號存證信函，依法向上訴人癸○○表示撤銷該受詐欺所為之同意，將不定期租約改成定期租約之意思表示，並限期催告上訴人癸○○清償其已代墊之工程款項，逾期未清償即解除系爭修繕契約，且上訴人癸○○逾期仍未清償工程代墊款，其已依法解除系爭修繕契約，是兩造間就系爭房屋已回復不定期租約之狀態，其就系爭房屋仍有合法占有之權源等語，資為抗辯。並提起反訴主張：依系爭修繕契約及委託承諾書所載，上訴人癸○○應負擔全部修繕工程費用，並應如期清償其代墊之工程款項，逾期未清償須另給付自 90年7月24日起至清償日止，按日息 3％計算之利息，而兩造間就系爭房屋既已回復成不定期限繼續契約之租賃關係，其仍願依約就部分費用負擔半數，是上訴人癸○○尚積欠其 663,630元之代墊款，爰依系爭修繕契約及委託承諾書之法律關係，先位求為判決確認其就系爭房屋有不定期限繼續契約之租賃關係存在，上訴人癸○○應給付其663,630元，及自90年7月24日起至清償日止，按年息20％計算之利息。如認兩造間並無不定期限繼續契約之租賃關係存在，其因租期屆至須遷讓交還系爭房屋，上訴人癸○○即應負擔全部之工程費用，而上訴人癸○○尚積欠其 1,864,330元之代墊工程款，為免反覆訟累，另再依系爭修繕契約及委託承諾書之法律關係，備位求為判決上訴人癸○○應給付其1,864,330元，及自90年7月24日起至清償日止，按年息20％計算之利息等語。（原審判決上訴人甲○○應將系爭房屋遷讓交還上訴人癸○○，及上訴人甲○○應給付上訴人癸○○自93年11月18日起至交還系爭房屋之日止，按月以25,000元計算之損害金。上訴人癸○○應給付上訴人甲○○ 1,159,181元，及自93年11月18日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。另駁回上訴人甲○○其餘之反訴。上訴人癸○○就反訴敗訴部分，上訴人甲○○就本訴及反訴敗訴部分，分別提起上訴，求各為判決如上訴聲明，事涉本院審判範圍，合先敘明）
三、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；最高法院著有17年上字 118號、18年上字第1727號、39年臺上字第1053號判例在案。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後1 年內為之，亦為民法第92條第1 項前段、第93條前段所明定。又按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第 92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，亦有最高法院 18年上字第371號、44年臺上字第75號判例足參。
四、經查上訴人癸○○主張系爭房屋為其所有，自85年5月5日起出租予上訴人甲○○，兩造曾訂有4 年期書面租賃契約，繼於90年5 月13日簽訂系爭修繕契約，其中第10條原記載「視為不定期租約之約定」等文字，嗣經兩造同意修改成「視為定期租約之約定」，並經兩造於修改處蓋章確認無訛，且從該條之約定觀之，兩造間就系爭房屋訂有2 年之定期租約，租期自90年5月6日起至92年5月6日止，上訴人甲○○於租期屆滿後迄未遷讓交還系爭房屋等情，已據提出系爭房屋租賃契約書、房屋修繕契約書、建物登記謄本影本、土地登記謄本影本、及支票影本各1 紙，附於原審卷為證，固堪信實。惟上訴人癸○○另主張依該「視為定期租約之約定」之記載，兩造就系爭房屋係屬2 年定期租賃關係，上訴人甲○○於租期屆滿拒不遷讓交還，其自得為本件訴訟乙情，既為上訴人甲○○所堅詞否認，並以系爭房屋係屬不定期租賃關係等上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件首應審究者，厥為兩造就系爭房屋之租賃關係，究係定期租賃關係或不定期租賃關係？茲更詳細說明如下：
（一）卷查系爭修繕契約第10條約定，原雖記載「視為不定期租約之約定」，惟該「不定期」3 字已經劃去，重新在旁邊空白處記載「定期」字樣，且修改處並經兩造蓋章確認，既有該契約書足稽，即上訴人甲○○亦不否認修改之真正，是該約定係經兩造當事人合意修改，兩造自同應受其拘束，不容置疑。次就修改後該約定上下文記載「本契約成立之同時，乙方應一次開出24張支票（即2 年份之房屋費用）予甲方，視為定期租約之約定，雙方不得異議。」等語觀之，兩造既約定就系爭房屋成立定期租約，則租期之約定必係契約之重點，而遍觀系爭修繕契約全文，除第10條有提及2 年份房租費用外，即無他處有涉及關於租期之記載，足見該2 年之記載，應係兩造租賃期限之約定無訛，是從系爭修繕契約之文字，已足表明契約當事人之真意，為訂立2 年租期之定期租約，無須別事探求，自不得反捨契約文字而更為曲解。從而上訴人甲○○辯稱該記載僅係房租支付方式之約定，而非租賃期間之約定云者，其無足取至明。又上揭最高法院42年臺上字第1025號判例意旨，係指於不定期房屋租賃契約下，出租人與承租人簽訂出租人得隨時收回房屋之特約，有違土地法第100 條之規定，出租人仍不得本於該特約收回房屋而言。本件兩造係依系爭修繕契約第10條約定，就系爭房屋成立定期租約，核與上揭判例意旨不同，上訴人甲○○援引該判例，認本件亦有土地法第100 條之適用，上訴人癸○○不得收回房屋云云，尚有誤會。
（二）上訴人甲○○雖迭抗辯係受上訴人癸○○詐欺，始同意修改該約定成為定期租約云云；惟依上揭最高法院判例意旨，上訴人甲○○即應先就其受上訴人癸○○詐欺之事實負舉證責任。雖證人壬○○在原審曾結證稱：「其於兩造修改上開約定時在場，庚○○向被告表示原告就上開不定期租約之約定有意見，故要求被告先將之改為定期租約，庚○○會回去另繕打1 份長期10年或20年之租約，並同意裝潢費用由原告全額負責，被告才同意修改契約內容。」云云。惟該證言不惟已據證人庚○○在原審所堅詞否認在卷，且衡諸證人壬○○並非系爭修繕契約之當事人或見證人，系爭修繕契約之內容亦與其權益無涉，故其對於契約修改之詳細經過及協商情形，自不若契約當事人之注意關心而瞭解詳情，況證人壬○○亦自陳當日因庚○○約其觀看部分追加之工程，始前往系爭房屋現場，是證人壬○○主要目的既在觀看工程情形，則其對兩造修改契約之完整始末，及契約當事人間之對話內容，竟能於事隔2 年後仍記憶如此清晰，已與常理有違，而難輕信。矧縱證人庚○○曾於當時有如此表示，其主觀上是否有欲使上訴人甲○○為錯誤意思表示，而故意示以不實之事，亦非明確，自不能僅憑證人庚○○曾為上開表示，即逕認上訴人甲○○有受上訴人癸○○詐欺之情事。且上訴人甲○○縱受詐欺屬實，然其至遲亦應於上訴人癸○○向臺南地檢署對其提起刑事告訴，而受通知於91年2月4日應訊時，應已發現其受詐欺之情事，乃其竟遲至92年5月2日，始寄發存證信函予上訴人癸○○，表示撤銷受詐欺之意思表示，亦已逾法定
1 年之除斥期間，依上揭民法第93條規定，亦不得再撤銷其所為之意思表示。
（三）再就系爭修繕契約書觀之，除第10條為定期租賃之約定外，其餘內容均僅係上訴人癸○○同意修繕系爭房屋之緣由、修繕工程項目之例示、及修繕工程費用之負擔等記載，並未約定以上訴人癸○○清償工程款，作為租賃契約由「不定期」修改為「定期」之條件或對價，且亦乏相關事證足以推論兩造修繕系爭房屋，係以不定期限租賃為前提，況該契約係屬定期租約，復如上述，是上訴人甲○○辯稱系爭修繕契約，係屬上訴人癸○○承諾以不定期限出租系爭房屋，上訴人甲○○承諾執行修繕房屋工程，雙方因而互負債務之契約云者，亦屬無據。而系爭修繕契約既無何該當約定或法定解除權發生之事由，又何來上訴人甲○○所謂解除系爭修繕契約之有。
（四）綜上依系爭修繕契約第10條約定，兩造就系爭房屋既僅有
2 年之定期租約存在，租期自90年5月6日起至92年5月6日止，且租期屆至後上訴人癸○○復已表明不願續租，上訴人甲○○即無繼續占有使用系爭房屋之合法權源，自應將之遷讓返還予上訴人癸○○。又上訴人甲○○無權占有系爭房屋，使上訴人癸○○無從為使用收益，上訴人癸○○即受有相當於租金之損害。從而上訴人癸○○依所有權及侵權行為之法律關係，訴請上訴人甲○○遷讓系爭房屋，並賠償自92年5月7日起至遷讓房屋之日止，按相當於原兩造所訂每月租金額25,000元計算之損害金，洵屬正當，應予准許。又上訴人甲○○占有使用系爭房屋，既係房屋租賃屆期後不遷讓交還上訴人癸○○，而屬無權占有之侵權行為，上訴人癸○○即不負完全給付之責任，故上訴人甲○○主張系爭房屋因整修未完成，上訴人癸○○有不完全給付之情事，其不值賠償月租25,000元，而應減半僅賠償12,500元即可，當非的論，而無足取。
五、次查上訴人甲○○反訴主張兩造就系爭房屋，於85年5月5日訂有4 年期租賃契約，至89年5月5日租期屆滿，嗣兩造於90年5 月13日簽訂系爭修繕契約，約定上訴人癸○○願修繕系爭房屋並負擔所有工程款項，上訴人癸○○並於90年7月8日出具系爭委託承諾書，委託上訴人甲○○先行代墊工程款項並願如期清償，另上訴人癸○○向臺南地檢署對上訴人甲○○告訴詐欺、侵占罪嫌，業經該署檢察官以91年度偵字第5215號不起訴處分，並經臺南高分檢以92年度上聲議字第 917號駁回再議確定在案等情，亦據提出委託承諾書、臺南地檢署不起訴處分書、臺南高分檢處分書各影本，存於原審卷為憑，並經原審調取各該刑事案卷查核無訛，固堪信實。惟上訴人甲○○另主張其就系爭房屋有不定期限繼續契約之租賃關係存在，及上訴人癸○○仍積欠其上揭代墊工程款等情，既為上訴人癸○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件次應審究者，厥為上訴人甲○○就系爭房屋是否有不定期限繼續契約之租賃關係存在？及上訴人癸○○是否有積欠上訴人甲○○上揭代墊工程款？等情。茲進而逐項說明如下：
（一）兩造就系爭房屋是否存有不定期限繼續契約之租賃關係存在，既經本院於上揭上訴人癸○○請求上訴人甲○○遷讓返還系爭房屋本訴中，認定兩造既已合意將系爭修繕契約第10條改為定期租約，且上訴人甲○○除未能立證證明其所辯受上訴人癸○○詐欺之情事外，其行使撤銷權亦已逾
1 年除斥期間，依法已不得再撤銷該同意修改系爭修繕契約之意思表示，況查無該當約定或法定解除權發生之事由，上訴人甲○○自不得主張解除系爭修繕契約，是兩造應同受該修改後之定期租約所拘束，再由該約定上下文義及契約全文觀之，兩造締約之真意應係成立2 年之定期租約，租期自90年5月6日起至92年5月6日止，從而上訴人甲○○先位聲明請求確認其就系爭房屋有不定期限繼續契約之租賃關係存在，並以此為前提請求上訴人癸○○給付663,630元代墊工程款與遲延利息，即屬無據，不應准許。
（二）次觀系爭修繕契約書之用語及約定方式，兩造並未將系爭房屋之修繕項目，以精確之用語特定在某條項中，僅係使用概括性之用語，如「整棟租賃物大整修」、「特邀打牆工、泥水匠、水電工、油漆工、木工等等包商就該租賃物做1 次大整修。」等等，並雜亂散置如「門窗」、「地板」、「天花板」、「牆壁」、「地磚」、「磁磚」、「衛浴設備」、「玻璃改造」、「隔間變化」、「管線、管路系統變更」等等範圍不明確，而與修繕系爭房屋有關之工程名稱或使用建材。再參酌系爭契約所載兩造締約之目的及緣由，在於系爭房屋年久失修，為使承租人願繼續承租系爭房屋，故出租人承諾就系爭房屋進行修繕等情；及上訴人癸○○提出之工程款明細中，其所列已付款之工程項目，亦不限於系爭修繕契約所提及者；況房屋修繕工程可大可小，契約內容又明定上訴人癸○○須負擔全部工程費用，關乎其權益甚鉅，尤其系爭修繕契約係由上訴人甲○○所草擬，則衡情上訴人癸○○為保障其自身權益，必然字斟句酌，且其真意苟非確欲就系爭房屋進行「全面」整修，豈會無視契約中就修繕範圍所大量使用之概括不明確用語，不加修正釐清之理。是從系爭修繕契約全文、兩造締約目的、上訴人癸○○如後所述事後付款情形及締約常理等各事證綜合判斷，足認兩造締約時之真意，係欲就系爭房屋進行修繕，對於修繕範圍並未加以特定。至系爭修繕契約所提及之修繕項目應屬例示，而非列舉，只要修繕系爭房屋之相關工程費用，除非兩造另有約定，應均屬上訴人癸○○依約應負擔之範圍無疑。
（三）又系爭委託承諾書係於系爭修繕契約簽訂後，於系爭房屋修繕工程進行中所簽訂，其內容除委託丁○○代付工程款項外，並提及相關之房屋修繕工程事項，目的不外欲使房屋修繕工程能順利進行，不致因上訴人癸○○之代理人庚○○出國無暇照應工程，遲延建材及工資之給付，致令修繕工程停滯，且細究系爭委託承諾書之內容，庚○○係以出租系爭房屋代理人之身分訂約，雖該承諾書記載委託丁○○代墊費用，然兩造於系爭修繕契約中，已約定上訴人癸○○須負擔修繕工程費用，供上訴人甲○○承租使用，庚○○、丁○○又各係兩造之配偶，夫妻間因關係密切，其財產互通或就事務處理互為代理，乃事所常有；尤參以上訴人甲○○於92年5月2日，以臺南三支郵局第98號存證信函，對上訴人癸○○代理人庚○○所發之催告書中，亦載明係由上訴人甲○○代墊系爭工程款，而上訴人癸○○拒未清償等語，益徵庚○○是以丁○○為上訴人甲○○代理人身分而出具委託承諾書，故將系爭修繕契約及委託承諾書合併觀察，應認系爭委託承諾書，為系爭修繕契約之補充約定，欲承租人協力讓修繕房屋工程能順利完成。從而應認系爭委託承諾書之當事人即係兩造，上訴人癸○○囿於承諾書之表面文義，認上訴人甲○○依系爭委託承諾書之約定，請求上訴人癸○○給付代墊工程款，當事人不適格云者，實有誤會。況縱認該委託承諾書之當事人為第三人丁○○，然當事人是否適格，應以言詞辯論終結時之狀態為準，丁○○於本件訴訟中言詞辯論終結前，已將依該承諾書所生之代墊款請求權讓與上訴人甲○○，並對上訴人癸○○為債權讓與之通知，既有臺南三支郵局 92年9月26日第225號存證信函、及債權讓與契約書各1份，附於原審卷可佐，依民法第297條第1項規定，即發生債權讓與之效力，上訴人甲○○據此為代墊費用之請求，即難謂其無訴訟實施權，上訴人癸○○辯稱縱為債權讓與，其起訴不合法之情形仍不能除去云者，自非的論，而無足採。再者民法有關出租人修繕義務及修繕必要範圍等規定，並非強制規定，苟當事人間另有特約者，仍非不得從其約定，準此兩造就系爭房屋之修繕工程，既以系爭修繕契約及委託承諾書作為概括之約定，且該約定並無何締約之瑕疵可指，則兩造自同應受其拘束，上訴人癸○○徒執民法有關出租人修繕義務之規定，欲推翻兩造既已合意成立之契約約定，當無足採。
六、茲進而所應審究者，厥為上訴人癸○○有無積欠上訴人甲○○修繕費用？若有積欠上訴人甲○○修繕費用，其金額若干？等情，爰再分項審酌認定如下：
（一）木工浮雕裝潢部分：卷查木工浮雕裝潢部分，不惟已在系爭修繕契約及委託承諾書中，確有提及木工裝潢、天花板等工程項目在案，並據證人即此項工程施作廠商金鼎浮雕造型建材行老闆壬○○，在原審結證稱：「係庚○○找伊去施作木工裝潢工程，施工範圍包括1至4樓天花板浮雕工程，有開估價單3份，由兩造各執1份，自己留存1 份，施工前有與庚○○討論過，所有工作內容及工程估價均有經過庚○○同意。」等語屬實，即上訴人癸○○亦自承此項工程業已支付50萬元費用，益徵此項工程確屬兩造合意修繕之範圍，上訴人癸○○自應負擔此項工程費用。雖證人庚○○迭次否認有同意此項工程之施作及價格，且上訴人癸○○亦執此質疑證人壬○○證詞之真實性；惟證人壬○○既係此項工程之承攬人，就工程施作之相關事項自知之甚詳，且記憶較為清楚，並有金鼎浮雕造型建材行90年 6月17日估價單、及90年8 月28日請款單等影本與其證言互為佐證，況其與上訴人癸○○並無任何利害關係，既經具結以刑罰偽證罪擔保其證言之真實性，則在無明顯事證足認其有偽證行為時，就其與工程施作相關事項之證述，應足採信。反觀證人庚○○與上訴人癸○○係夫妻關係利害與共，於訴訟攻防中難免有迴護偏頗上訴人癸○○之虞，故尚難僅以證人庚○○之證詞，遽認證人壬○○有偽證之嫌，其證詞不足採信。又此項工程款總計1,892,000 元，已均由上訴人甲○○支付予施作廠商完畢，除經證人壬○○在原審結證明確外，並有上揭估價單及請款單各影本存於原審卷為憑，亦足堪認定。雖上訴人癸○○以上揭建材行之浮雕目錄與系爭房屋之天花板平面圖，及以系爭房屋天花板之規格與使用之浮雕種類，自行估算此項工程之總價應不過20餘萬元云云。惟按工程總價除各種建材成本外，尚包括工資，且施工條件、施工之難易度、及品質要求之不同，均會影響工程價格之高低，上訴人癸○○僅以上揭方式估算價格，其準確性本已堪慮，縱其計算無誤，充其量亦僅係單一浮雕建材之價格，未將其他建材價格、工資、施工條件等項目併予考慮，自不能執此逕謂上揭估價單、請款單所載，及證人壬○○所證述之工程價格，均係不實之浮報價格。而上訴人甲○○既墊付1,892,000 元之工程價款，且其亦自承已收受上訴人癸○○此項工程款90萬元，故上訴人甲○○請求上訴人癸○○再給付此項工程代墊款992,000元，即屬有據，應予准許。
（二）油漆工程部分：卷查油漆工程部分，不惟已在系爭修繕契約書有提及邀油漆工就系爭房屋進行大整修在案，並據證人壬○○在原審結證稱：「係庚○○找伊去施作，有開估價單予庚○○，以開總價之方式估價，庚○○同意以375,
000 元請伊承包此項工程。」等語屬實，是此項工程確屬兩造合意修繕之範圍無疑。又此項工程費用總價 375,000元，均已由上訴人甲○○付訖，除經證人壬○○在原審結證無訛外，復有金鼎浮雕造型建材行估價單影本1 份存於原審卷為證，亦足認定。而上訴人甲○○自承已收受上訴人癸○○此項工程款17萬元，並有上訴人癸○○90年8 月29日出具之收據1 紙附於原審卷可佐；雖上訴人癸○○以該收據上書明「銀貨兩訖」及他案之證據資料，抗辯其已付清款項及此項工程款有報價過高不實云云。惟自該收據全文對照觀之，記載「銀貨兩訖」應指上訴人甲○○已收受17萬元油漆工程款一事，並非謂全額油漆工程款均已結清。且訴訟案件具有個別性，他案之證據資料非必得適用於本案，是上訴人癸○○縱提出原審另案委託鑑定公司估價油漆上級品每坪370元，報紙廣告每坪則僅300元，系爭樓房油漆價不逾10萬元，因認上訴人甲○○虛報高達37萬萬5 千元云云，亦不足以在本案中為有利於上訴人癸○○之認定。是上訴人甲○○請求上訴人癸○○再給付此項工程代墊款205,000元，亦屬有據，應予准許。
（三）通訊電線、電纜管線管路工程部分：卷查通訊電線、電纜管線管路工程部分，不惟已在系爭修繕契約書中有提及管線管路系統變更在案，並據證人即施作工人黃啟智在原審結證稱：「工程之內容為弱電系統之管線工程，包含監視系統、電話、電視系統的管線及器具工程，將僅舊系統換新，但器具之話機及總機並未換新，而1 個攝影機壞掉了，所以換掉並增加3到4具監視系統，且器具與管線是整套的，無法單獨使用。」等語屬實，是既係舊有系統之換新，自然在系爭房屋修繕之範圍無訛。又在系爭房屋修繕契約，有關上訴人癸○○同意修繕系爭房屋緣由之內容中，亦提及系爭房屋曾數度遭宵小光顧等情，是監視系統亦應屬兩造修繕系爭房屋時之重點，自應認係兩造合意之修繕範圍。又此項工程總價111,300 元，均已經上訴人甲○○付訖，除經證人黃啟智在原審結證屬實外，並有迅泰科技有限公司90年7月5 日請款單影本1紙附於原審卷為證，亦足認定。雖上訴人癸○○抗辯其已支付53,000元結清此項工程款云云；惟既為上訴人甲○○所否認，上訴人癸○○自應就此有利於己之事實負舉證責任。對此上訴人癸○○雖提出庚○○與丁○○之電話對話錄音及其譯文為證，然細究該對話上下文內容，庚○○固於電話中有提及「像你鋁窗向我收了169,980 元、窗簾25萬元、工人便當51,600元、私人管線53,000元，向我收了16張票40萬元，你太太說要現金，叫我拿現金去給你太太，結果你叫你太太收據慢點開給我，你說窗簾296,000 元，算我25萬元，你這樣做對嗎？」等語；惟該庚○○與丁○○電話中之對話，係談承攬外觀工程契約，及該工程款經折價後之內容，並非代墊工程款之會算，不惟已迭據上訴人甲○○供明在卷，且丁○○於該對話中就上揭部分亦未具體實質回應，則在別無其他事證下，亦難逕認丁○○已默認庚○○之上揭獨白陳述（亦適用於上訴人癸○○其他部分費用之主張），且庚○○於上揭對話中所稱其已支付之款項數額合計高達50餘萬元，竟未請求上訴人甲○○開立任何收據或其他憑證，亦與常情有違，足見上訴人癸○○抗辯其已付款之事實，顯尚未盡舉證責任（此理由亦適用於上訴人癸○○其他部分費用之主張）。從而上訴人甲○○請求上訴人癸○○再給付此項代墊工程款111,300 元，亦屬有據，應予准許。
（四）工人餐點茶水費用部分：綜觀系爭修繕契約及委託承諾書，上訴人癸○○所須負擔者，僅為修繕系爭房屋之工程款項，包括工人工資及建材費用，除非當事人另有約定，否則承攬報酬並不包括工人之餐點茶水費用，定作人為承攬人提供餐點茶水，並非定作人基於承攬契約所應盡之給付義務，而係定作人好意恩給之行為。是除非兩造有約定上訴人癸○○須負擔工人餐點茶水費用，否則此項費用既非承攬報酬之一部分，上訴人甲○○為工人提供餐點茶水，僅能謂係其自願之好意恩給行為，自不能擴大解釋為上訴人癸○○所必須負擔之修繕工程費用。縱兩造合意將此項費用約定由上訴人癸○○負擔，因上訴人甲○○就此部分之支出，亦乏收據可資證明，而證人即工人戊○○之證詞，充其量僅足證明上訴人甲○○有支出工人餐點茶水費用，然實無法證明所支出之數額。故上訴人甲○○就此項費用之請求，尚難認已盡其舉證之責任，自不足為其有利之認定，從而上訴人甲○○請求給付此項費用，為無理由，不應准許。
（五）鋁門窗整修費用部分：卷查鋁門窗整修費用部分，不惟已在系爭修繕契約及委託承諾書中均有提及此項工程在案，且上訴人癸○○亦自承就此部分有支付過工程款，足認鋁門窗整修工程包含新作及維修，均為兩造合意之修繕範圍無疑。雖上訴人癸○○以施作窗戶數目超出實際窗戶數目，及維修舊有窗戶之價格高於新作窗戶之價格顯不合理等由，否認上訴人甲○○此部分之請求；惟就系爭房屋新作及維修之窗戶數目，業於上揭上訴人癸○○告訴上訴人甲○○侵占、詐欺刑事案件偵查中，經檢察官協同兩造履勘現場清點無訛，並經原審依職權調取上揭刑事偵查卷宗核閱屬實，已見上訴人甲○○並無虛報施作窗戶口數之情，再參諸證人即施作工人丙○○在上揭刑事案件偵查中，結證所稱：「（鋁門窗新做與維修有何差異？）維修係在原有之窗框上，更換新之鋁門窗，維修之部分工錢較高，因要另外找原料。」等語（見臺南地檢署91年度偵字第5215號偵查卷92年1月6日訊問筆錄），益足見上訴人甲○○所主張維修舊窗戶之價格高於新作窗戶之價格，並非其憑空捏造，而足採信。又此項工程費用總價457,980 元，業經上訴人甲○○付訖，既有富藝實業股份有限公司90年10月1日之請款單影本1紙附於原審卷為證，亦足認定。而上訴人甲○○自承上訴人癸○○已支付此項工程款 288,000元，是上訴人甲○○請求上訴人癸○○再給付此項代墊工程款169,980元，亦屬有據，應予准許。
（六）1至4樓強化玻璃費用、及2 樓衛浴設備費用部分：卷查此兩項費用因欠缺確實單據足憑，已難輕信上訴人甲○○所為此部分主張屬實，且上訴人甲○○僅陳報用以支付此兩項費用之支票票號、付款銀行，並未提出票根以供查證，是縱簽發各該支票事屬實，因支票乃無因證券，亦無從徒以支票證明支付該筆款項之原因關係為何，是上訴人甲○○仍應就各該支票係用以支付此兩項費用之原因先予證明，而其既未提出其他證據佐證，自難認上訴人甲○○已盡舉證責任，其為此兩部分費用之請求，自不應准許。
（七）房間木門費用部分：此項工程總價27,550元，已先由上訴人甲○○向廠商支付完畢，既經證人呂振家在原審證述屬實，並有正益建材行90年8月22日應收款明細影本1紙附於原審卷為證，固堪認定。惟上訴人癸○○既已執有該應收款明細影本，則衡情苟非上訴人癸○○已將費用款項支付予上訴人甲○○，上訴人甲○○豈會輕易將該應收款明細交付之，是上訴人癸○○抗辯其已將此項費用給付上訴人甲○○，而全數結清該筆款項，當非無據。從而上訴人甲○○請求上訴人癸○○再給付此部分費用，自無理由，不應准許。
（八）2樓花崗石拼花圖騰費用部分：此項費用總計46,600 元，已由上訴人甲○○向商廠付訖，既據證人乙○○在上揭刑事案件偵查中證述屬實（見臺南地檢署90年度發查字第2184號卷91年1月17日訊問筆錄），並有90年7月20日皮爾卡登瓷磚估價單影本1 紙附於原審卷為證，固堪信實。惟觀諸該估價單之記載內容，雖工程總價46,600元，然上訴人甲○○於收受上訴人癸○○之4 萬元後，既未在該估價單上註記僅收取部分款項之事實，反在估價單上記載收款事實，並將該估價單交付予上訴人癸○○，則衡情苟非上訴人甲○○認上訴人癸○○已結清此筆款項，否則豈有不另開僅收款4 萬元之收據予上訴人癸○○收執，卻直接在廠商所出具之估價單原本上為收受款項之記載後，連同該估價單原本一併交付之，是上訴人癸○○抗辯上訴人甲○○曾承諾此項工程費用，僅便宜算其4 萬元即可云者，誠非無據，此外上訴人甲○○復未能舉證駁斥上訴人癸○○所辯上情，自難為其有利之認定。而上訴人癸○○既已支付上訴人甲○○4 萬元結清此筆款項，上訴人甲○○猶請求上訴人癸○○再給付此項費用，亦非有理，不應准許。
（九）1樓鋁門安裝3段式防盜鎖費用部分：卷查系爭1 樓鋁門安裝3 段式防盜鎖部分，不惟已在系爭委託承諾書中有提及此項工程在案，另在系爭修繕契約有關上訴人癸○○同意修繕系爭房屋緣由之記載中，亦提及系爭房屋曾數度遭宵小光顧等情，是安裝防盜鎖自屬兩造合意修繕之範圍無疑。上訴人癸○○徒以房屋租賃契約書第6 條約定：「承租人如有需要加裝增加任何設備，需自行負責，而且要取得出租人同意，不得擅自變更、加工、裝飾、改造，且一切費用由承租人負擔。」等語，及系爭房屋本就有鎖具，且修繕合約書中並未約定除原有鎖具外，上訴人甲○○得增加鎖具等由，認係上訴人甲○○所自行私設，上訴人癸○○自無庸付款，」當無足取。又此項費用總計21,500元，已由上訴人甲○○付訖，既有虹雲建設公司90年6 月25日收據影本1 紙附於原審卷為證，是上訴人甲○○請求上訴人癸○○給付此項代墊工程款21,500元，洵屬有據，應予准許。
七、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％ ；民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、及第203條，分別定有明文。卷查系爭委託承諾書雖記載上訴人癸○○若有拖延不償還代墊之各項工程款時，應自90年7 月24日起算，以每日3％計算之遲延利息，然應以上訴人甲○○確實於90年7月24前已支付該代墊工程款，而上訴人癸○○卻尚未清償該工程款為前提，始能依該約定請求遲延利息。反之上訴人甲○○於90年7 月24日後始代墊之工程款，因上訴人甲○○對上訴人癸○○請求給付工程代墊款項之債權，於該期日前尚未發生，自無從適用上揭關於遲延利息之約定。而關於此部分代墊款項之利息，兩造既未約定，揆諸上揭法條規定，上訴人甲○○僅能請求自反訴狀繕本送達翌日，即92年6 月21日起，按法定遲延利息年息5％ 計算之利息。而上揭上訴人甲○○得請求上訴人癸○○給付代墊款之工程項目，就木工浮雕裝潢工程、鋁門窗整修工程部分，其請款單據上所載日期均於90年7月24日之後，既有金鼎浮雕造型建材行90年8月28日請款單、及富藝實業股份有限公司90年10月1 日請款單等影本各1 紙在卷足憑，顯見上訴人甲○○之付款期日必係於90年7 月24日之後；就通訊電線、電纜管線管路工程部分，雖承作廠商出具之請款單記載日期為90年7月5日，惟證人黃啟智結證稱該請款單確實係公司所出具，然工程係於90年11、2月完工，延至92年始付款，丁○○於90年8月份先行付了部分款項等語，可見上訴人甲○○確實之付款日期應於90年 7月24日以後；就油漆工程部分，上訴人甲○○並未提出相關事證，憑以證明其於90年7 月24日之前已代墊該筆工程款，自不能逕對其為有利之認定。據此上揭4 筆工程代墊款部分，均無遲延利息約定之適用，應均自反訴狀繕本送達上訴人癸○○之翌日起，按週年利率5％計算遲延利息。又1樓鋁門安裝3段式防盜鎖之工程，上訴人甲○○係於90年7月24日之前代墊該筆工程款，雖有虹雲建設公司90年6 月25日收據影本1 紙在卷為憑，而有上揭關於遲延利息約定之適用；惟兩造約定以日息5％ 計算之遲延利息，已超出法定最高利率週年利率20％之限制，對超過部分之利息無請求權。故上訴人甲○○就此部分自行減縮請求自90年7 月24日起至清償日止，按年息20％計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
八、末按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，第321條至第323條之規定於抵銷準用之；又清償人不為前條之指定者，債務已屆清償期者儘先抵充；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，其依前2 條之規定抵充債務者，亦同；民法第334 條第1項前段、第342條、第322條第1款、及第323 條，分別定有明文。經查上訴人癸○○對上訴人甲○○，雖負有上揭給付工程代墊款、及遲延利息之債務，然上訴人癸○○既主張以其對上訴人甲○○至言詞辯論終結前，相當於租金之損害金，及未施作之窗簾工程費用25萬元、外觀工程39萬元，及虛報之鋁門窗修理費 169,980元，超收之皮爾卡登瓷磚 416,450元等債權為抵銷。是茲應審究者，自係上訴人癸○○為各該抵銷之主張是否有理而已。卷查上訴人癸○○對上訴人甲○○得請求相當於租金之損害金，既經本院認定有如上述，自得主張以其對上訴人甲○○自 92年5月7日起，至本院言詞辯論終結日即 96年1月2日止，相當於租金之損害金債權共計1,076,612元（計算式：25,000×43+2/31）為抵銷。另上訴人癸○○稱其已給付上訴人甲○○25萬元之窗簾工程款、外觀工程39萬元，上訴人甲○○迄未施作，及上訴人甲○○虛報鋁門窗修理費 169,980元，上訴人甲○○超收之皮爾卡登瓷磚 416,450元等應返還部分，既經上訴人甲○○否認，且上訴人癸○○所提出上揭庚○○與丁○○之電話對話錄音及譯文，亦不足據以確切證明有該情事，再參諸上揭論述及檢察官不起訴處分書所載內容，顯見上訴人癸○○主張其對上訴人甲○○有各該債權云者，尚難認已盡舉證之責任，而得主張以各該債權為抵銷。據此上訴人癸○○所得主張抵銷之債權金額為 1,076,612元。而如上所述，上訴人癸○○對上訴人甲○○至本院言詞辯論終結日止，計負有1,499,780元之代墊工程款，及284,845元之遲延利息債務（詳附表計算式）。則揆之上揭法條規定，上訴人甲○○對上訴人癸○○所負之損害金債務 1,076,612元，應先抵銷上訴人癸○○對上訴人甲○○所負之利息債務 284,845元，再抵銷代墊工程款債務中先屆期者，即1樓鋁門安裝3段式防盜鎖工程代墊款 21,500元，餘者1次抵銷完畢後，上訴人癸○○仍應給付上訴人甲○○工程代墊款708,013 元，及自本件言詞辯論終結翌日，即96年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。
九、綜上所述，兩造就系爭房屋之租賃關係既屬定期租約，且租期至92年5月6日屆滿後，上訴人癸○○復表明不願續租，則上訴人甲○○即無繼續占有使用系爭房屋之合法權源，自應將之遷讓返還予上訴人癸○○，且上訴人甲○○無權占有系爭房屋，使上訴人癸○○無從為使用收益，上訴人癸○○即受有相當於原定租金之損害。從而上訴人癸○○依所有權物上請求權、及侵權行為之法律關係，訴請上訴人甲○○遷讓交還系爭房屋，並於抵銷後請求上訴人甲○○賠償自96年 1月3日起至遷讓房屋之日止，按相當於原租金額25,000 元計算之損害金，洵屬正當，應予准許，至逾此範圍之損害金請求，則不應准許。另上訴人甲○○就系爭房屋因無不定期限繼續契約之租賃關係存在，其反訴先位聲明請求確認就系爭房屋有不定期限繼續契約存在，固無理由，不應准許；惟兩造依系爭修繕契約書及委託承諾書之約定，上訴人癸○○既應負擔系爭房屋之修繕費用，且上訴人癸○○以上揭其對上訴人甲○○得請求相當於租金之損害金予以抵銷，經抵銷後上訴人甲○○據此備位聲明請求上訴人癸○○給付工程代墊款708,013元，及自96年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許，至逾此範圍之代墊款請求，則無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審就本訴命上訴人甲○○給付上訴人癸○○至96年1月2日止，按月以25,000元計算之損害金部分，為上訴人甲○○敗訴之判決；及就反訴命上訴人癸○○給付上訴人甲○○超過 708,013元，及自93年11月18日起至96年1月2日止，按週年利率 5％計算之利息部分，為上訴人癸○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，均有未洽。兩造上訴意旨各就該部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將各該部分廢棄，改判如主文第2、6項所示。至原審就本訴命上訴人甲○○遷讓交還系爭房屋，及命上訴人甲○○給付上訴人癸○○自96年1月3日起至交還系爭房屋日止，按月以25,000元計算之損害金部分，暨為假執行及免為假執行之諭知；及就反訴命上訴人癸○○給付上訴人甲○○ 708,013元，及自 96年1月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，暨為假執行及免為假執行之諭知；並駁回上訴人甲○○反訴其餘之訴及假執行之聲請部分；經核認事用法並無不合。兩造上訴意旨就各該部分，仍執上揭情詞，分別指摘不當，求予廢棄改判駁回起訴或反訴，或請求命再給付，均為無理由，均應予駁回。又兩造勝訴部分，其訴訟標的均未逾150萬元，即無庸再為假執行或免為假執行之諭知。
十、至上訴人甲○○就系爭房屋修繕費用部分，另主張依民法第431條第1項關於有益費用之規定為請求，因本院已依上訴人甲○○主張之系爭修繕契約及委託承諾書之法律關係，為其部分有理由之判決，自毋庸再予審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，或未提出相當事證而流於空泛，或與本件請求無關，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬────┬───────────┬─────┬─────┬────────┬──────────────┐│編│工程項目│上訴人癸○○積欠之代墊│利息起算日│ 週年利率 │至本案言詞辯論終│至本院言詞辯論終結止之利息 ││號│ │工程款金額 │ │ │結止之計息日數 │ │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│一│木工浮雕│992,000元 │92年6月21 │ 5％ │3年又196日 │175,430元 ││ │裝潢 │ │日 │ │ │992,000×5%×(3+196/365) │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│二│油漆工程│205,000元 │92年6月21 │ 5％ │3年又196日 │36,253元 ││ │ │ │日 │ │ │205,000×5%×(3+196/365) │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│三│通訊電線│111,300元 │92年6月21 │ 5％ │3年又196日 │19,682元 ││ │、電纜管│ │日 │ │ │111,300×5%×(3+196/365) ││ │線管路工│ │ │ │ │ ││ │程 │ │ │ │ │ │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│四│鋁門窗整│169,980元 │92年6月21 │ 5％ │3年又196日 │30,060元 ││ │修 │ │日 │ │ │169,980×5%×(3+196/365) │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│五│一樓鋁門│21,500元 │90年7月24 │ 20％ │5年又163日 │23,420元 ││ │安裝三段│ │日 │ │ │21,500×20%×(5+163/365) ││ │式防盜鎖│ │ │ │ │ │├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│ │總 計│1,499,780元 │ │ │ │284,845元 ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴───────────┴─────┴─────┴────────┴──────────────┘