臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第25號上 訴 人 乙○○即李直之承受訴訟人
甲○○即李直之承受訴訟人丁○○即李直之承受訴訟人辛○○即李直之承受訴訟人己○○即李直之承受訴訟人庚○○即李直之承受訴訟人戊○○即李直之承受訴訟人共 同訴訟代理人 張天良 律師複 代理人 許世烜 律師被 上訴人 壬○○
丙○○共 同訴訟代理人 蔡敬文 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年12月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度訴字第141號）提起上訴，本院於92年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項、第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人壬○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲二十七號即建號一三一號房屋拆除。
被上訴人丙○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲二七之一號即建號一三二號房屋拆除。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖拾陸萬肆仟零肆拾玖元，及自民國九十一年五月三日起至被上訴人拆除前項房屋之日止，按年給付如附表編號二所示之金額。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人以新台幣捌拾壹萬壹仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍賣或變賣終結前，以新台幣貳佰肆拾壹萬零壹佰貳拾貳元供擔保後得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣參拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍賣或變賣終結前以新台幣玖拾陸萬肆仟零肆拾玖元供擔保後得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）先位聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人壬○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲27號即建號131號房屋拆除。㈢被上訴人丙○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲27之1即建號132號房屋拆除。㈣被上訴人等應再給付上訴人新台幣（下同）1,145,095元，即自起訴之日起至被上訴人拆屋之日止按年將247,680元扣除原判決附表編號五所示金額後之現款給付與上訴人。㈤訴訟費用由被上訴人等負擔。㈥願供擔保，准予假執行。（二）備位聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,334,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）李直（上訴人之被繼承人）與被上訴人在台南縣山上鄉調解委員會（下稱山上鄉調委會）成立調解之日為81年11月25日，被上訴人申請建造執照是在66年11月1日之事。被上訴人未將其所設計建築圖向李直提示，李直不知被上訴人將其法定空地畫在何處，被上訴人也未舉證其有將其設計圖（配置圖、位置圖等）向李直提示，被上訴人將李直已分得位置之土地畫做其法定空地（註：法定空地也是屬於建築基地），致使李直無法在自己之土地上再從事建築，乃發生本案糾紛。
（二）現上訴人所有樹王段879地號土地原均屬山上段571、573地號土地。被上訴人申請其房屋之建造執照之前，上訴人及訴外人李添財等多位土地共有人已經在民國（下同）66年9月15日成立共有物分割之協議，約定依照共有人之應有部分及現有之位置分割，立有共有分割同意書，僅未辦理分割登記而已，嗣被上訴人申請建造執照時，不應該將李直所分管土地（也是依協議分得土地），劃其在法定空地內。嗣後經李直發覺被上訴人擅自將李直依協議所分得土地劃入被上訴人之建築基地（範圍內），使李直無法在分得土地申請建造執照，李直乃於81年11月13日向山上鄉調委會申請調解，要求被上訴人應負責使李直能在分管位置申請建造執照，81年11月25日調解成立，被上訴人同意3個月內申請解除建築執照法定空地之許可面積，將李直所分得山上段573-3地號土地內之360㎡如該調解書附圖著色部分交還李直，使李直能建築使用，有卷附之調解書可稽。顯然，被上訴人申請其房屋建築執照時，未經李直之同意，將李直依協議已分得已分管之土地（嗣後分割登記為573-3號土地，重測後，其地號成為樹王段879地號土地）內之360㎡劃做其建築基地，調解是和解之一種，有創設力，雙方應受拘束，被上訴人依該調解書調解結果之本旨，應負責使李直能申請建造執照建造房屋，因法定空地不能重複使用，李直不能在該360㎡土地建築。
（三）損害賠償金或不當得利金之性質，與租金不同。就土地租金金額有土地法之限制，損害金或不當得利金之金額，法律並未限制其金額，應按實際情形酌定，原判決認定被上訴人僅使用李直之土地面積140.46㎡，與事實不符，請鈞院將上開調解書附圖（也是被上訴人申請建築執照時之設計圖）送予臺南縣政府測量或鑑定被上訴人申請建造執照時所使用建築基地（包括法定空地）有使用現今樹王段879地號土地若干面積？原判決應按公告現值計算李直之損害或不當得利金額，原判決以申報地價8%計算，決定損害金或不當得利金，與社會之實情有出入，對李直不公平。
（四）被上訴人二人得與其兄弟李金章、李榮南共同向國有財產局購買鄰○○○鄉○○段○○○○號國有土地，然後將該地號土地充做其建築基地之一部分，申請變更設計，廢除在李直所有879地號土地內之建築位置，其卻不為。其要使李直能在李直所有879地號土地內360㎡能申請建築之唯一辦法是被上訴人應拆除其所建築房屋。
（五）上訴人不再主張被上訴人偽造建築同意書，但是一直強調被上訴人擅自將上訴人協議分割所得位置之土地劃做其法定空地，使不知情之李直不能建築，使李直受損害，被上訴人應負責使李直能建築，雙方乃在公所成立調解，被上訴人依該調解成立之要旨，被上訴人應使李直能建築。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請就「被上訴人2人申請建造執照時，所使用建築基地（包括法定空地）有使用現今臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地若干面積？」為鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）先位聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。（二）備位聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）兩造調解內容範圍，僅提及應解除南建局造字第4594號建築執照建屋空地比，亦即屬於被上訴人壬○○之部分，而被上訴人丙○○之建築執照（南建局造字第4595號）則未在內，且亦不及於拆屋還地：81年11月25日山上鄉調委會調解書，其調解內容為：「相對人丙○○、壬○○同意3個月內，向臺南縣政府申請解除民國66年南建局造字第4594號建築執照建屋空地比許可面○○○鄉○○段○○○○○號360平方公尺（如附圖著色部分）歸還聲請人（李直）建築使用」云云，準此，被上訴人僅應履行解除66年南建局造字第4594號建築執照建屋空地比。至另一建築執照（年南建局造字第4595號）則不必履行也。
（二）上開調解內容是否給付不能：依上所述，僅解除被上訴人壬○○部分之建築執照建屋空地比，顯然不能解決本件問題。又證人洪振生在原審證述：「（原告所有系爭土地如何解除上開房屋法定空地之限制）必須被告所有房屋座落土地先取得連通10米計劃道路之通路，在原來的建築基地內檢討其建蔽率，住宅區60%，法定空地40%，且原告所有系爭土地上並無同意供他人使用（如其上有地上物）及建築執照申請或違章建築、他項權利處分（假扣押），須符合上開要件，原告所有系爭土地始可辦理法定空地分割，又建築基地的法定空地，不可重複使用」等語，準此，所謂被上訴人須先取得連通10米計劃道路之通路，究係指何通路而言，究竟應如何取得？會否影響被上訴人建築之合法性？該通路可否因被上訴人單方面表示要購買即可取得？如若不能，則本件被上訴人之給付，是否陷於給付不能？即有檢討商榷之餘地。
（三）有無給付遲延損害賠償問題：上開調解內容，如屬給付不能，則上開調解，依民法第246條第1項本文規定，即為無效；如為無效，自無履行給付遲延損害賠償問題。
（四）有無不當得利問題：如上開調解內容經檢討商榷結果，係屬無效之調解，則被上訴人自不必依調解內容履行；且當初建屋時，既已得上訴人及其他全體共有人之同意使用共有建築基地建屋，則被上訴人自有合法權源繼續使用嗣後上訴人因分割所分得之土地，而無不當得利之問題。又依民法第789條規定：因土地一部之分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行他分割人之所有土地；前項情形，有通行權人，無須支付償金。是當初分割土地時，承辦代書及相關人員未注及此，顯有疏失。
（五）本件法定空地面積，被上訴人2人均各為42.433㎡，非原審判決所認定之被上訴人壬○○為70.68㎡，被上訴人丙○○69.78㎡：依據原審判決附圖一左上角所示，當初興建房屋時因土地尚未分割，且所計算出來之法定空地面積，被上訴人2人均各為42.433㎡，該法定空地，自不因嗣後分割土地而擴張變大。
三、證據：除援用原審之立證方法外，請求訊問洪振生，並聲請向臺南縣政府工務局查詢本件法定空地面積；及就本件法定空定面積之價格及就坐○○○鄉○○段○○○○號（整筆土地）之價格為鑑定。
丙、本院依職權函請臺南縣政府就被上訴人等2人申請建造執照時使用建築基地（包括法定空地）有使用現今樹王段878地號土地若干土地為測量，並提出測量結果於本院；依聲請函請長鴻不動產鑑定有限公司就被上訴人等2人申請建築執照時，所使用建築基地（包括法定空地）有使用現今臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地若干面積為鑑定，並檢附鑑定結果；函請臺南縣政府工務局查明坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號（重測前573-21）土地上門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲27號即建號131號房屋（所有權人壬○○），同地號、同村南洲27之1即建號132號房屋（所有權人丙○○），該2人原建築房屋時法定空地面積為42.433㎡，是否因嗣後分割土地法定空地面積因而擴張變大？並提出上開地號重測前後之地籍圖影本於本院；函請鄉城科技不動產估價師事務所就被上訴人等2人占用系爭坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地法定空地面積之價格為鑑定，並檢附鑑定結果。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原訴訟當事人之原審原告李直於原審訴訟程序進行中之93年3月8日死亡，其繼承人乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○乃於93年3月30日具狀聲明承受訴訟，有聲明狀、繼承系統表及戶籍謄本在卷足憑，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，自應准許。
二、上訴人請求先位之訴部分，原本於所有權、不當得利之法律關係，請求被上訴人拆屋及給付1,238,400元，暨自起訴後至被上訴人拆屋為止，按年給付上訴人247,680元。嗣於訴狀送達後，又追加依侵權行為、契約（調解之約定）及給付遲延之法律關係，為同一聲明之請求（上訴人於原審92年12月3日準備書狀），核其請求之基礎事實同一，而與民事訴訟法第255條第1項第2款規定無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人等2人於66年間以偽造文書之方法，盜蓋上訴人之父李直及其他土地共有人之印章在土地使用同意書上（於本院已陳明不再主張係被盜蓋），將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○號（重測前地號，下稱山上段573-3地號）土地李直分管之位置中約360㎡土地作為其建屋之建築基地以申請建築執照，各興建門牌臺南縣山上鄉南洲村南洲27號、27之1號（下稱南洲27號、27之1號）房屋。李直於81年間發現上開情事後，向山上鄉調委會申請調解，被上訴人等2人承認其不法行為，乃同意於3個月內向臺南縣政府申請解除66年南建局造字第4594號建築執照之空地比許可面積山上段573-3地號360㎡，歸還李直使用。然被上訴人等2人於調解成立後，仍未向臺南縣政府申請解除法定空地。嗣上開土地於85年1月6日分割，其中573-22地號（重測後為樹王段879地號）土地歸李直所有，573-21地號（重測後為樹王段878地號）土地歸被上訴人等2人及訴外人李榮南、李金章4人共有。被上訴人等2人之房屋雖位於樹王段878地號土地上，然該兩棟房屋之法定空地仍然存留在樹王段879地號土地上，因被上訴人擅將該879地號土地充為法定空地申請建築，無權占有上訴人之上開土地，唯有將被上訴人之建物拆除，始能解除法定空地之設定。再者，被上訴人之行為對於上訴人已構成侵權行為，被上訴人亦應負回復原狀之責任。又依李直與被上訴人在山上鄉調委會之調解，被上訴人應負責使上訴人能在樹王段879地號土地上建築房屋，被上訴人自應拆除其在樹王段878地號土地上之建物，此為其對上訴人所負之義務（債務）。為此，上訴人本於所有權、侵權行為、契約及繼承之法律關係，請求被上訴人將其建物拆除。又因被上訴人無權占用上訴人之土地，自應給付上訴人相當於租金之不當得利予上訴人，參照土地法關於土地租金之計算方法，以土地價值年息8%計算，則每年租金為247,680元（占用面積360㎡×每㎡土地價值8,600元×8%＝247,680元），故被上訴人應給付起訴前5年間之不當得利1,238,400元，及自起訴後至被上訴人拆屋為止，按年給付上訴人247,680元。縱被上訴人未偽造橫式之土地使用同意書及使用共同壁協定書，惟被上訴人未依上開調解事件調解書之本旨使上訴人能以樹王段879地號土地申請建築，被上訴人亦應負遲延給付之責任。爰依不當得利及給付遲延之法律關係，請求被上訴人應給付起訴前5年間之金額合計1,238,400元，及自起訴後至被上訴人拆屋為止，按年給付上訴人247,680元。若上訴人請求被上訴人拆除地上房屋為無理由時，則上訴人之土地被被上訴人設定為法定空地部分，無異喪失其所有權，被上訴人返還無權占有物予上訴人之義務成為不能履行，上訴人主張類推適用民法第226條給付不能之規定，請求被上訴人應賠償上訴人之損害，即賠償上訴人之土地被設定法定空地部分之價值。查系爭土地90年7月公告土地現值為每㎡8,600元，參酌政府徵收民間土地以公告現值加四成計，則上訴人之土地被設定為法定空地之面積360㎡，其價值為4,334,400元，被上訴人應賠償上訴人4,334,400元等情。
（原審判命被上訴人給付相當於租金之損害金93,335元而駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人等2人所有之南洲27號、南洲27之1號房屋原申請許可建築之建築圖說，縱於67年在該等建築圖說之書面上，仍留存有上開建物依法應為留設之通路繪劃在當時山上段573-3地號土地上，惟因66年間被上訴人申請建築房屋時，無論建築房屋本身基地、屋後防火巷用地及屋前通行至大路之通路用地，均須包括李直在內之其餘共有人之同意，始能獲得准許建築。故上訴人誣指被上訴人等2人於66年盜刻李直印章，以偽造文書之方法在其現在所有樹王段879地號土地上設定法定空地，顯屬無稽。樹王段879地號土地於84年成立和解分割時，不知何故單獨分歸與李直單獨取得所有，惟上訴人請求被上訴人等2人應將南洲27號、南洲27之1號建物拆除，實明顯違背全體共有人在法院成立和解分割「本案土地分割應（只）保留二樓加強磚造建物」之協議，且違反民法第148條規定。又李直與被上訴人於81年雖曾在山上鄉調委會以81年民調字第53號調解，謂被上訴人應依該調解書內容向臺南縣政府申請解除或變更被上訴人現有66年南建局造字第4594號建造執照之空地比，（至年南建局造字第4595號則不在調解範圍，可不必履行）惟上開調解係屬法律行為之一種，其約定被上訴人可以單方面逕向臺南縣政府申請分割或變更系爭法定空地或原有依法所應留設之公路接觸地，依民法第71條前段規定，應屬無效。況且於81年間，山上段573-3地號土地並未分割，迄於85年分割後始有同段573-22地號（重測後樹王段879地號）土地標的之存在，故依民法第246條第1項前段規定，上開調解亦屬無效。則上訴人請求被上訴人拆屋，自非有據。另依民法第789條，被上訴人有通行樹王段879地號土地之權利，無須支付償金。是以上訴人請求被上訴人應給付相當於租金之不當得利，於法即有未合。又本件勘驗測量結果確定被上訴人所有之南洲27號、南洲27之1號房屋全部都在被上訴人與其餘同胞兄弟共有之樹王段878地號土地內，且上開房屋建築基地亦距同段879地號土地達5公尺以上，則被上訴人上開房屋並無所謂法定空地存在於該879地號土地內，自無給付上訴人相當於租金之不當得利之理。末者，樹王段879地號土地在66年後屬被上訴人所有房屋固有及應有之通行用地，依民法第825條規定，上訴人應向原為分割人之全體共有人或各共有人一體為請求，而非只以被上訴人為對象而單獨請求。何況被上訴人自共有地分割後，即從未通行使用過該879地號土地。又本件將必要通行土地於分割時留設在該879地號土地內，係全體分割當事人之任意行為所使然。故上訴人如仍認為有損失，實應向原全體共有人請求賠償，否則便有當事人不適格之可議等語，資為抗辯。
三、查上訴人之被繼承人李直、被上訴人等2人與訴外人李金章等共24人原為坐落重測前山上段573-3等地號土地之共有人嗣土地於85年1月6日分割，573-3地號土地分割成573-3、-1
6、-17、-18、-19、-20、-21、-22等八筆地號土地，其中573-22地號土地歸李直所有，573-21歸被上訴人及訴外人李榮南、李金章四人共有，上開被上訴人二人之房屋則位於573-21地號土地上，其於66年9月15日簽訂共有土地分割同意書，約定依照共有人持分（應有部分）及現在使用位置分割，嗣於84年7月26日依此成立訴訟上和解（原審法院82年度重訴字第121號履行契約事件），並於85年1月6日辦理分割登記，由被上訴人等2人與訴外人李金章、李榮南取得分割後之樹王段878地號（重測前山上段573-21地號）土地，李直取得分割後之同段879地號（重測前山上段573-22地號）土地，有共有土地分割同意書、土地登記簿謄本、土地登記謄本及原審法院82年度重訴字第121號和解筆錄影本在卷可稽（見原審㈡卷第72至93頁、第98至100頁、原審94年新調字第21號卷第10至61頁）。被上訴人等2人於前項共有土地未辦理分割登記前，分別於66年間以山上段573-3地號土地，向臺南縣政府建設局申請取得（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4594號建築執照，各興建門牌南洲27之1號、南洲 27號二層加強磚造建物，並取得臺南縣政府建設局（）南建局使字第4008號、（）南建局使字第4255號使用執照。而依前開建築執照申請案卷所附如附圖一所示之配置圖及使用執照之記載：被上訴人壬○○所有之南洲27號建物（基地坐落樹王段878地號），其建築基地面積如附圖一Ａ基地所示為183.53㎡，法定空地面積為42.433㎡；被上訴人丙○○所有之南洲27之1號建物（基地坐落樹王段878地號），其建築基地面積如附圖一Ｂ基地所示為186.48㎡，法定空地面積為42.433㎡平方公尺，有臺南縣政府建設局（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4594號建造執照申請案卷所附配置圖、（）南建局使字第4008號、（）南建局使字第4255號使用執照及建物登記謄本在卷足憑（見原審㈠卷第20頁、第56至59頁）。李直與被上訴人於81年11月25日在山上鄉調委會成立調解，其內容為「一相對人丙○○、壬○○同意3個月內，向臺南縣政府申請解除民國66年南建局造字第4594號建築執照建屋空地比許可面○○○鄉○○段○○○○○號360㎡（如附圖著色部份）歸還聲請人（李直）建築使用」，有該會81年民調字第53號調解書附卷可參（見原審㈡卷第128至129頁）。上述事實，當事人兩造均不爭執，堪信為真。
四、先位之訴部分：本件兩造之爭執要點在於：㈠被上訴人是否未經李直同意，將重測前山上段573-3地號土地李直分管位置中約360㎡土地部分，作為被上訴人建屋之建築基地（法定空地）以申請建造執照？㈡李直與被上訴人於81年11月25日在山上鄉調委會成立之前揭調解，是否有效？經查：
（一）按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建築法第11條第 1項前段定有明文。
本件依臺南縣政府建設局（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4594號建造執照申請案卷所附土地使用權同意書之附圖顯示：重測前山上段 573-3地號土地共有人同意被上訴人壬○○使用範圍即如附圖一所示之Ａ基地（面積183.53㎡），同意被上訴人丙○○使用範圍即如附圖一所示之Ｂ基地（面積186.48㎡），有臺南縣政府91年7月25日府工管字第0910111810號函附臺南縣政府建設局
（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4594號建造執照申請案卷可參（見原審㈠卷第20頁）。又該山上段573-3地號土地經過共有人之合併分割與地政機關之重測，地政機關雖無計算被上訴人所有之南洲27號、27之1號房屋法定空地資料可資實測，致本件無從囑託地政機關依如附圖一所示之配置圖實地複丈，將該配置圖Ａ基地、Ｂ基地之位置繪測於土地複丈成果圖上，此有附圖二所示之說明欄足參。惟依如附圖一所示之配置圖顯示：Ａ基地、Ｂ基地內設置之騎樓地最南端即位於山上段573-3地號土地與相鄰10公尺道路之交界處，經與如附圖二所示之樹王段878、879地號土地複丈成果圖互核，足認被上訴人壬○○所有之南洲27號房屋所據以申請建築之Ａ基地，被上訴人丙○○所有之南洲27之1號房屋所據以申請建築之Ｂ基地，確實有部分係以上訴人所有之樹王段879地號土地作為上開房屋之建築基地。依長鴻不動產鑑定有限公司94年8月11日於本院所提出之（94）鴻鑑字第411號鑑定報告書之鑑定結果：「……本案臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上建物（建號131、132）其所使用建築基地（包括法定空地）共佔用臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地168.54平方公尺（50.98坪）。」（見外放證物），則被上訴人壬○○所有之南洲27號房屋及被上訴人丙○○所有之南洲27之1號房屋所據以申請建築之Ｂ基地，其中以上訴人所有之樹王段879地號土地部分作為上開房屋法定空地之面積共為168.54㎡。
（三）原審法院於92年3月13日函請臺南縣政府工務局指派審核建造執照人員到院說明（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4594號建造執照審核情形，經該局指派證人洪振生證稱：「（系爭 879土地是否為被告【即被上訴人，下同】所有房屋之法定空地）依照當初建照申請圖所附土地使用同意書同意範圍示意圖所示壬○○所有房屋之建築基地面積為183.53㎡（即為共有人同意使用之土地面積），由房屋座落地往南延伸至10米計畫道路的建築線，故系爭房屋之法定空地有部分座落在上訴人所有系爭土地上，另丙○○部分其所有房屋座落地經共有人同意使用土地面積為186.48㎡，即自其房屋往南延伸至10米計畫道路，故其法定空地亦有部分座落在原告【即上訴人，下同】所有系爭土地上」等語（見原審㈠卷第156頁、第156頁背面），足徵上訴人主張被上訴人壬○○所有之南洲27號房屋據以申請建築如附圖一所示之Ａ基地，被上訴人丙○○所有之南洲27之1號房屋據以申請建築如附圖一所示之Ｂ基地，其中以上訴人所有之樹王段879地號土地部分作為上開房屋法定空地之面積總計於168.54㎡之範圍內為足採。至逾此部分之主張（上訴人主張被上訴人以山上段573-3地號土地李直分管位置中約360㎡部分作為其建屋之建築基地以申請建造執照），因與鑑定結果不符尚非可採。被上訴人雖辯稱：如附圖一所示之Ａ基地、Ｂ基地，除建物坐落基地部分外，其餘部分為通路，非法定空地，且依使用執照之記載，被上訴人壬○○所有之南洲27號建物之法定空地面積僅為42.433㎡，被上訴人丙○○所有之南洲27之1號建物之法定空地面積僅為42.433㎡，上開法定空地均坐落在被上訴人所有之樹王段878地號土地內云云；然查：被上訴人前揭所辯，核與臺南縣政府建設局（）南建局造字第4595號、（）南建局造字第4595號建造執照申請案卷所附如附圖一所示之配置圖顯然不符，且依住宅區建蔽率60%，法定空地40%之規定，僅係建築法規對於法定空地應留設之最低標準之要求，要難據此謂建物起造人留設超過上開比例之法定空地，即非屬建築基地之法定空地。是以被上訴人辯稱：其建物坐落基地部分外，其餘建築基地為通路，非法定空地云云，委不足採。
（四）鄉間共有土地部分共有人在興建房屋聲請建造執造需取得其他共有人之土地使用權同意書時，其他共有人多以為只要不逾越該共有人之應有部分，多會予以同意，此乃一般之共識。至發生法定空地比不能重複使用，以致他共有人不能建屋乃始料未及。況上訴人以不再主張被盜用印章蓋於土地使用權同意書上，被上訴人於66年間申請建造執照時，由坐落重測前山上段573-3地號其餘土地共有人（包括上訴人之被繼承人李直）出具土地使用權同意書，同意被上訴人壬○○、丙○○分別以如附圖一配置圖所示之Ａ基地、Ｂ基地，作為其興建南洲27號、南洲27之1號房屋之建築基地，即堪以認定，且依其借貸之目的尚難認已使用完畢，因之，縱該Ａ基地、Ｂ基地嗣經土地共有人分割後，部分坐落在李直取得之樹王段879地號土地內，亦難憑此遽謂被上訴人係無權使用該部分建築基地之人。是以上訴人主張被上訴人擅將樹王段879地號土地充為法定空地申請建築，無權占有上訴人之上開土地，且被上訴人之行為對於上訴人已構成侵權行為，為此，上訴人本於繼承及所有權、侵權行為之法律關係，請求被上訴人壬○○應將所有之南洲27號房屋拆除，被上訴人丙○○應將所有之南洲27之1號房屋拆除云云，即非有據，不應准許。又被上訴人既係本於使用借貸關係而將上訴人所有之樹王段879地號土地部分作為上開房屋之建築基地，已如前述，則上訴人主張被上訴人係無法律上之原因，無權占有樹王段879地號土地，受有相當於租金之不當得利云云，顯非可採。
（五）惟按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第3項前段有明文規定。是以上訴人之被繼承人李直為解除被上訴人以重測前山上段573-3地號李直分管之土地部分作為其房屋之法定空地乙事，乃於81年11月25日與被上訴人在山上鄉調委會成立調解，約定被上訴人應於 3個月內向臺南縣政府申請解除上開空地比，以歸還李直建築使用，為兩造所不爭，且有該會81年民調字第53號調解書附卷可參（見原審㈡卷第128、129頁）。被上訴人雖辯稱 ：上開調解約定被上訴人可以單方面逕向臺南縣政府申請分割或變更系爭法定空地或原有依法所應留設之公路接觸地，依民法第71條前段規定，應屬無效。況且於81年間，山上段573-3地號土地並未分割，依民法第246條第1項前段規定，上開調解亦屬無效云云；惟查：依臺南縣政府92年2月24日府工管字第0920028869號函稱：如附圖所示紅色部分土地（即上開Ａ基地、Ｂ基地部分坐落樹王段879地號土地部分）如前業已併入北側原有建築物（即騎縫章範圍箭頭所示二棟）供一宗建築基地申領建築執照，則本案附圖所示紅色部分申請建築執照，應予併同北側原有建築物之基地檢討建蔽率、法定空地、基地內通路等相關規定。倘附圖所示紅色部分並無同意供他人使用及建築執照申請或違章建築、他項權利處分者，應依建築法第11條辦理建築基地法定空地分割後再申請建築，以免建築基地法定空地重複使用，有前揭函在卷足憑（見原審㈠卷第95至97頁），及訊之證人洪振生證述：「（原告所有系爭土地如何解除上開房屋法定空地之限制）必須被告所有房屋座落土地先取得連通十米計畫道路之通路，在原來的建築基地內檢討其建蔽率，住宅區60%、法定空地40%，且原告所有系爭土地上並無同意供他人使用（如其上有地上物）及建築執照申請或違章建築、他項權利處分（假扣押），須符合上開要件，原告所有系爭土地始可辦理法定空地分割。又建築基地的法定空地，不可重複使用」等語（見原審㈠卷第156頁背面、第157頁），足徵上訴人所有之樹王段879地號土地，確因被上訴人所有之房屋以其部分作為一宗建築基地之法定空地，而就該部分受有不得再作為建築基地之限制。惟若被上訴人所有之房屋坐落之建築基地，如能取得連通10公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率60%、法定空地40%之規定，即可履行其依調解所承諾之義務，以解除上訴人所有之樹王段879地號土地供被上訴人所有之房屋作為一宗建築基地使用之法定空地（面積168.54㎡）。從而，李直與被上訴人於81年11月25日在山上鄉調委會達成之合意，即被上訴人應向臺南縣政府申請解除法定空地比之限制，將李直分管土地部分歸還李直以為建築使用之作為義務，並未違反強制或禁止之規定，亦非以不能之給付為契約之標的。被上訴人辯稱：李直與被上訴人於前揭日在山上鄉調委會成立之調解，違反民法第71條前段、第246條規定，應為無效云云，自非可採。又解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，李直與被上訴人於81年11月25日山上鄉調委會調解書調解內容，雖僅提及應解除南建局造字第4594號建築執照建屋空地比，（亦即屬於被上訴人壬○○之部分），而被上訴人丙○○之建築執照（南建局造字第4595號）則未載明於調解書內，然調解書雖僅載○○○鄉○○段○○○○○號360平方公尺（如附圖著色部分）歸還聲請人（李直）建築使用」云云，然依圖示，著色部分涵蓋被上訴人丙○○之建築房屋之空地比，參以李直請求被上訴人解除空地比係為自己建屋之用，自無僅請求就壬○○之空地比部分為調解之理。是以李直與被上訴人於81年11月25日山上鄉調委會調解書調解內容，雖僅提及應解除南建局造字第4594號建築執照建屋空地比，而未記載另一建築執照（年南建局造字第4595號）於調解書內，顯屬遺漏，被上訴人辯稱此部分不必履行，亦無可取。
（六）上訴人主張依李直與被上訴人在山上鄉調委會之調解，被上訴人應負責使上訴人能在樹王段879地號土地上建築房屋，因之被上訴人應拆除其在樹王段878地號土地上之建物，此為其對上訴人所負之義務（債務）等語；查，被上訴人所有之房屋所坐落之建築基地，如能取得連通10公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率60%、法定空地40%之規定，即可履行其依調解所承諾之義務，以解除上訴人該部分面積168.54㎡之土地作為法定空地之限制，已如前述，而依揭調解之約定：「相對人丙○○、壬○○同意3個月內，向臺南縣政府聲請解除民國66年南建局造字第4594號，建築執照建築空地比許可面積○○○鄉○○段○○○○○號360㎡（如附圖著色部分）歸還聲請人（上訴人之被繼承人李直）建築使用。」（見原審㈡卷第128、129頁），可認兩造就被上訴人前開義務之履行期限係約定自81年11月25日起3個月內，惟被上訴人迄今仍未履行前開義務，是以上訴人主張依前揭調解之約定，被上訴人壬○○應將所有之南洲27號房屋拆除，被上訴人丙○○應將所有之南洲27之1號房屋拆除等語，應予准許。又被上訴人依約應自81年11月25日起3個月內，向臺南縣政府申請解除法定空地比之限制，將上訴人之被繼承人李直分管土地部分歸還李直作為建築使用，惟被上訴人迄今仍未履行前開義務，則上訴人主張被上訴人應負給付遲延之責任，顯非無據，準此，被上訴人自應賠償上訴人因遲延而生之損害。承上所述，被上訴人以樹王段879地號土地作為一宗建築基地之面積為168.54㎡，致上訴人之被繼承人李直生前及繼承該土地所有權之上訴人迄今仍無法利用該部分土地以供建築，使其用益權受有損害，而核算所有人對不動產用益權之經濟價值，通常為相當於使用該不動產所得收取之租金利益，是以被上訴人即應賠償上訴人因被上訴人給付遲延而生相當於租金之損害。按鄉城科技不動產估價師事務所於本院所提之94鄉城字第40013號鑑估報告書，其鑑定樹王段879地號之鑑定單價為14,300元（元/㎡）（見外放證物）。又系爭土地坐落臺南縣山上鄉，地目建，位處住宅區，90年7月公告現值每㎡為8,600元，其周圍環境多為住家使用，尚非繁榮區域等情，有土地登記謄本、使用執照及照片附卷足佐（見原審91年度新調字第21號卷第59、87至90頁、原審㈡卷第251頁），因認被上訴人使用系爭土地作為一宗建築基地，致上訴人之被繼承人李直生前及繼承該土地所有權之上訴人每月所受相當於租金之損害，以按土地鑑定單價年息8%計算，應屬相當。準此，上訴人請求被上訴人自起訴前5年（自86年5月3日至91年5月2日）及自91年5月3日至被上訴人拆屋之日止之損害金，（應給付如附表所示之金額），應予准許。至逾此部分之請求，要難准許。
（七）被上訴人雖抗辯：依民法第789條，被上訴人有通行樹王段879地號土地之權利，無須支付償金云云；然查：被上訴人使用樹王段879地號土地作為建築基地，與其依民法第787條、第789條規定，有無通行上訴人所有之樹王段879地號土地之權利，係屬二事。況且，依被上訴人自認其自共有地分割後，即從未通行使用過該879地號土地乙情，及證人李金章、李榮南證述：「（被告係自）原告提相片（一）所示瓦狀平房倉庫旁的道路進出，即是照片中車子坐落位置」等語（見原審㈡卷第260頁），足見依被上訴人共有之樹王段878地號土地之現況，並無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形。是以被上訴人辯稱：其對上訴人所有之樹王段879地號土地有通行權云云，尚非有據。
五、綜上所述，上訴人本於契約及繼承之法律關係，請求被上訴人壬○○應將南洲27號房屋拆除，被上訴人丙○○應將南洲27之1號房屋拆除，為有理由，應予准許。又上訴人依給付遲延及繼承之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人自起訴前5年，即86年5月3日至91年5月2日）相當於租金之損害金共計964,049元，及自91年5月3日起至被上訴人拆屋之日止，按年給付上訴人如附表編號二所示之金額，亦有理由，應予准許。至逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人不利之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3、4項所示。
六、備位之訴部分：按法院認為先位之訴有理由時，即無庸就備位之訴為審理。本件既就先位之訴為上訴人部分勝訴之判決，即不再就備位之訴加以論述。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核就上訴人勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
九、綜上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 黃文生
J附表：
┌──┬───────┬───────────────────────────┐│編號│期 間│計算式（金額：新台幣） │├──┼───────┼───────────────────────────┤│一 │86年5月3日起至│土地鑑定單價（元/㎡）×使用面積×年率×5年 ││ │91年5月2日止 │＝14,300×168.54×8%×5＝964,049（元以下四捨五入，下同││ │ │） │├──┼───────┼───────────────────────────┤│二 │91年5月3日起至│土地鑑定單價（元/㎡）×使用面積×年率×實際期間 ││ │被上訴人拆屋之│＝14,300×168.54 ×8%＝192,810元 ││ │日止按年給付 │ │└──┴───────┴───────────────────────────┘