臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第55號上 訴 人 卯○○訴訟代理人 辛 ○上 訴 人 寅○○
壬○○辰○○丑○○丁○○戊○○癸○○乙○○上 一 人訴訟代理人 王慶樁上 訴 人 甲○○
己○○子○○庚○○上12人共同訴訟代理人 李季錦 律師
洪梅芬 律師上 一 人複 代 理人 巳○○被 上 訴人 國防部陸軍總司令部法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾清山 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國94年1月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第198號）提起上訴，本院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請暨該部分訴訟費用之裁判，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件訴訟為公法上不當得利，普通法院並無審判權限，說明如下：
㈠建物拆遷補償或救濟金為公法事件：
⑴最高行政法院87年判字第1390判決「緣台北市政府為辦
理基隆河截彎取直（成功橋至南湖大橋段）整治工程，需拆除原告所有坐○○○區○○路○段○○○號（門牌自編）建物（修車廠）時，因原告亦無法檢送使用執照、臨時建造執照、門牌證明或其他相關資料，足資證明系爭建物為…58年8月22日至77年8月1日前存在之違章建築，自無法依上開辦法規定之合法建物或違章建築之補償標準核發拆遷補償費。…茲原告對上開救濟金計價方式提出異議，經被告以86年3月27日北市工養權字第8660742500號書函復原告略以，並無違誤。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟…」。另最高行政法院91年裁字第1263裁定肯認拆遷違章建築發放救濟金之行為屬授益之行政處分，「抗告人所有坐落臺北縣蘆洲市○○路○○○號之7違章建築改良物，因妨礙市地重劃工程必須拆遷，拆遷補償清冊前經相對人以88年5月17日北府地五字第18498 9號公告確定，應領取之補償救濟金…故抗告人主張原發放補償救濟金之行政處分，係授益行政處分，…」以上均足證，除徵收土地拆除地上物之補償事宜為公法事件外，非徵收土地而單純拆遷違章建築所發放之救濟金亦為公法事件，且其性質係屬行政處分。
⑵本件違建戶救濟金之發放之性質確為行政處分：按行政
處分依行政程序法第92條第1項係指「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」經查：
①本案被上訴人國防部為行政機關。
②違建拆遷救濟金，係對於不符一般行政損失補償要件
之事項，法令基於提高違建戶拆遷意願之政策考量，補償受損害人民之「衡平補償」，係特別之行政補償，為公法事件（違建戶之拆遷救濟金與傳染病防治法第22條所發給之補償，均係行政機關基於衡平理念、提高動物所有人之配合意願而發放，其性質同屬「特別之行政補償」）；有上開最高行政法院87年判字第1390判決、91年裁字第1263裁定均肯認違建拆遷救濟金之發給為行政處分之見解，可資佐證。
③且該決定係國防部針對大道新村住戶搬遷此一具體事
件所為有直接影響上開住戶（直接對外）財產權效力之行為，核其性質自屬行政處分。
⑶是被上訴人陳指本件救濟金發放之性質為私法關係之主
張，除與前揭最高行政法院87年判字第1390判決、91年裁字第1263裁定認定違建戶拆遷救濟金之發放係行政契約之見解不符外，亦乏學理上之根據，要難憑採。
㈡上訴人另引最高行政法院92年判字第532號判決，係為說
明縱令兩造曾就本件拆遷補償或救濟金之發放進行磋商，亦不更易本件訴訟為公法事件之本質；非謂被上訴人係依86年3月3日協調會所形成之公法契約給付上訴人救濟金。
㈢被上訴人所為發放救濟金之行政處分，上訴人非違建物而
無受領資格時，被上訴人應先撤銷發放救濟金之行政處分，再循行政訴訟法第8條一般給付之訴請求返還公法上之不當得利：
⑴「本件上訴人於核定應發給被上訴人之徵收補償費公告
確定並發放完畢後，以85年1月12日85北府工土字第7810號函被上訴人，謂被上訴人原領補償費金額超過，有溢領情形，並請上訴人於85年2月29日前返還溢領金額。其前段認被上訴人溢領之部分，係撤銷原補償處分關於所認溢領金額部分，乃職權撤銷原處分之處分，…被上訴人如拒不返還，上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟（公法上不當得利），請求裁判以取得執行名義，難謂無其必要而起訴欠缺權利保護必要之要件。」最高行政法院93年度判字第773號判決參照。可知，對於人民溢領而受有不當得利之費用，處分機關應先撤銷原授益處分，再依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟請求人民返還公法上不當得利。
⑵被上訴人因誤認上訴人之建築改良物係違法建物所提存
之違建戶救濟金，依其性質係屬公法上之給付而為受益處分無疑。而鈞院88年上字第64號民事確定判決既已確認上訴人對系爭土地有使用借貸關係存在，亦即上訴人等人確為合法建戶，並非違法建戶，則上訴人並無受領違建戶救濟金之資格。按行政程序法第127條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定」，是被上訴人應於撤銷違建拆遷救濟金之授益行政處分後，依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟（大法官釋字第515號解釋理由書末段參照）請求返還公法上不當得利。故本件之審判權應屬行政法院，普通法院無審判權，依法本應予裁定駁回，並移送有審判權限之行政法院。
⑶既然本件救濟金之返還應先由原處分機關（即被上訴人
）自行撤銷原發給救濟金之授益處分，再依一般給付訴訟訴請上訴人等返還公法上不當得利；因此，上訴人先確認本件救濟金之發給係屬行政處分，再表示如認上訴人等為合法建戶而無受領救濟金之資格時，被上訴人自得於撤銷該授益處分後，再依公法上不當得利請求返還，洵屬正確。是依前述公法上不當得利之救濟途徑可知，上訴人所言並無矛盾，故被上訴人謂上訴人前後矛盾之指摘，要屬無據。
⑷其次，原授益處分既可由被上訴人自行撤銷後，依一般
給付訴訟請求返還公法上不當得利，則被上訴人所謂「被上訴人為行政機關無從提起訴願、撤銷訴訟，而非要上訴人提起撤銷原給付救濟金之授益處分之疑懼」即顯不存在，故該指摘自亦無所憑採。
（二）縱退萬步言，如認本件訴訟為私法案件，則上訴人依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」所訂契約之補償金請求權，得與被上訴人之不當得利請求權相互抵銷，分述如下：
㈠兩造已就補償意思表示一致，契約成立：被上訴人所屬前
眷服處於86年3月3日大道新村市場店鋪第二次協調會會議紀錄「有關大道新村大武街二巷店舖部分，如原眷戶願配合眷村改建搬遷者，將依『台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法』以實際房屋建材以補償最高標準辦理補償。…」，而依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」之附件「合法房屋之重建單價補償標準」規定，其中鋼筋混凝土造平房及二層樓房補償標準均為每平方公尺9,976元，上訴人等之房屋為鋼筋混凝土造，應適用每平方公尺9,976元之補償標準。足證兩造已達成「如上訴人符合合法建戶及願配合眷村改建搬遷之停止條件，將依『台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法』之最高標準辦理補償之合意，成立拆遷補償契約」。又黃國良雖指「原眷戶」願配合拆遷改建者，得依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」請領最高標準賠償金，但依照被上訴人國防部所適用之前開補償辦法之最高補償標準，是指合法建物，並未限於原眷戶，被上訴人不能一面適用「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」，另一面卻又限縮於原眷戶。
㈡上訴人之房屋為合法建物，並且上訴人亦為原眷戶；惟自
動搬遷之停止條件已因被上訴人與台南市政府之違法拆遷而被阻止：
⑴鈞院88年度上字第64號判決理由意旨已認定上訴人等之房屋係合法建物，非屬違建戶。
⑵因依國軍老舊眷村改建條例第3條第2項規定「本條例所
稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶」而言，被告領有主管機關所核發之姑准建卡列管之公文書，即符合該條規定而為原眷戶。至於監察院依據憲法第97條及憲法增修條文第7條第1項，其職權僅為審計及公務人員之糾舉彈劾機關，既非主管眷村改建機關，亦非有權解釋法令之機關，原審判決引用監察院函覆調查意見，否認上訴人為原眷戶，實屬謬誤。
⑶本件被上訴人承諾上訴人得以最高標準辦理補償，雖附
有上訴人自動搬遷為停止條件；然在該條件成就前，亦即上訴人尚未經法院判決為合法建物，而自動搬遷前，被上訴人即以大道新村福利中心係屬違建為由予以拆除，是被上訴人以不正當之強制拆除行為，阻止上訴人等人自動搬遷之條件成就，依民法第101條第1項之規定，該自動搬遷之條件視為成就，上訴人等人自得依前揭契約，請求被上訴人給付補償金。
㈢)縱系爭建物業經拆除，仍不妨礙上訴人依約受領補償費之權利：
⑴「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發
給辦法」僅係拆遷補償辦法，無須以上訴人同意配合自行拆除建築改良物為條件：依民國80年台南市政府所定「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第1條規定：「台南市政府（以下簡稱本府）為辦理公共工程用地內建築改良物之拆遷補償特訂定本辦法」第16條復規定：「補償費或救濟金發給後應於拆遷期限前將屋內所有財物搬清，自行拆遷；逾期不拆遷者，本府派工強制執行。」表明逾期不自行拆遷者，其效果僅係由台南市政府派工強制拆除，並未請求返還已發給之補償金。綜觀「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第1條及第16條可知，逾期不自行拆遷者，依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」既非請求返還已發給之補償金，而僅由台南市政府派工強制拆除，足證該辦法僅係拆遷時對財產損失之補償辦法，該辦法所定補償非為順利拆遷原有建築改良物而設，故無須以上訴人同意配合自行拆除建築改良物為條件，因此縱未自動搬遷，建物所有人仍得請求補償費。
⑵故縱使上訴人等人之建物已於89年5月16日遭被上訴人
及台南市政府強制拆除完畢，仍無礙被上訴人依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」所成立之拆遷補償契約受領補償金之權利；自不生原判決所指：「被告等之建物既已遭拆除而不存在，係屬情事變更導致標的物喪失，兩造自即無從再依據『台南市政府興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法』訂立新約，故原告基於『台南市政府興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法』，及兩造協議，而主張其有合法建物之補償金請求權等，即屬於法無據。」之情形。
㈣上訴人等除得受領侵權行為之損害賠償外，仍得向被上訴
人請求補償金之發放：如上所述，上訴人得依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」所成立之「契約」領取合法建物之拆遷補償費，且不論係上訴人自行拆除或由市政府強制拆除，均不影響上訴人受領補償費之權利。故被上訴人與台南市政府將上訴人等建物拆除後，上訴人依約仍得受領補償金。而受領補償金之性質既係基於合法契約行為之給付，其與上訴人等依據鈞院88年度上字第64號確定判決所受領之侵權行為損害賠償，二項權利之性質不同，法律依據各別，復無妨害其併存之事由存在。故上訴人等尚得依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」所定契約向被上訴人請求合法建物因公共工程遭拆遷而發給之相當補償。足認上訴人等除得受領侵權行為之損害賠償外，仍得向被上訴人請求補償金之發放。
㈤上訴人依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救
濟金發給辦法」所訂契約之補償金請求權，得與被上訴人之不當得利請求權相互抵銷：按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」民法第334條定有明文；又「民法第334條但書所謂，依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言，以有擔保之債務與無擔保之債務互相抵銷，並不反於成立債務之本旨。原判決謂有擔保之債務與無擔保之債務，依其性質不能抵銷，其見解未免錯誤。」最高法院26年渝上字第450號判例著有明文。可知，民法第334條但書所謂，依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於債之本旨，而有違公平者言。查本件被上訴人雖主張：上訴人等領取以陸軍3504部隊名義提存於台南地院之每平方公尺3,000元之違建戶救濟金，受有不當得利；惟依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」所訂契約，被上訴人應依約給付上訴人等合法建物所有人每平方公尺9,976元之補償金，其與被上訴人對上訴人之不當得利請求權，給付種類均為金錢債務，且相互抵銷亦未違反債之本旨，無性質上不能抵銷之情形，爰得依法主張抵銷。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件非公法上不當得利，應由普通法院審理，理由如下：㈠上訴人所引最高行政法院92年判字第532號判決，係為「
徵收出租土地上倉庫拆除」而召開之協調會，按「土地徵收乃行政處分一種，補償亦屬徵收程序範圍」（參照最高法院64年度台上字第261號判例），又依土地法第215條第一項前段規定「徵收土地，其改良物應一併徵收」，上訴人所引上開最高行政法院判決，係協調徵收土地拆除地上物之補償事宜，自屬公法上契約，應循行政訟爭程序解決，而本件上訴人所蓋房屋係屬違章建築房屋，被上訴人係以違建房屋而發予救濟金（含協議金額與補發金額），有被上訴人於救濟金名冊與提存書載明「違建戶救濟金」可證，上訴人也係基於被上訴人所認定之違建戶之身分，據以向被上訴人或向台灣台南地方法院提存所領取違建戶之救濟金，則兩造合意係基於無權占有而發予（或領取）救濟金，自屬私法上契約，應由普通法院審理。
㈡縱如鈞院88年度上字第64號民事判決所認定，兩造於終止
前有使用借貸關係存在，亦屬民事上之私法上契約，與上述最高行政院92年判字第532號判決，係基於徵收程序而發予地上物補償費之公法上契約有別，上訴人引上述最高行政法院判決，認本件係公法上契約，應由行政法院審理，顯然違誤。
㈢被上訴人所屬前眷服處處長黃國良於86年3月3日邀集上訴
人所召開之協調會），其先決條件係上訴人必須要「配合眷村改建自行搬遷」，被上訴人始依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償辦法」，以「實際房屋建材以最高標準辦理補償」，惟上訴人並無「配合眷村改建自行搬遷」，故被上訴人所發予之救濟金並非依該協調會結論辦理，而係依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第4條規定，以違章建築每平方尺核發3,000元救濟金，上訴人認被上訴人係依該協調會結論發予補償費，而認兩造係公法上契約，顯然錯誤。
（二）上訴人引用最高行政法院87年判字第1390號判決、與同院91年裁字第1263號裁定，認非徵收土地而單純拆遷違章建築所發放之救濟金亦為公法事件，且其性質係屬行政處分，據以證明被上訴人所發放之救濟金亦屬行政處分，被上訴人否認之，茲分述理由如下：
㈠所稱行政處分，依行政程序法第92條第1項規定「係指行
政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為」而言，被上訴人發予上訴人違建房屋之救濟金，原無發予義務，惟為期合建工程能順利完成，經由兩造協議（如協議金額）或經由上訴人請求（如補發金額）而發放，並非基於「公法上」或「其他公權力措施」所為之單方行政行為，顯然被上訴人所發放之救濟金並非行政處分。
㈡果若被上訴人所發放之救濟金係屬行政處分，則依行政訴
訟法第4條與第5條規定，應「經依訴願程序」後始能提起行政訴訟，且依行政訴訟法第24條規定，被上訴人係行政機關，祇能充當「被告」，不能充當「原告」，人民亦即上訴人才能充當「原告」，顯然上訴人若認被上訴人所發放之救濟金，係屬行政處分，應由上訴人經依訴願法提起訴願後再提起行政訴訟，而非由被上訴人提起。
㈢行政訴訟法第8條所規定之一般給付訴訟，係指「人民與
中央或地方機關間，因公法上原因，發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」而言，被上訴人給付上訴人之救濟金並非「因公法上原因」或「因公法上契約」而給付，已詳如上所述，且一般給付訴訟亦不能針對行政機關之「行政處分」而請求，上訴人一面主張本件係「一般給付訴訟」（見上訴人94年4月24日所提民事上訴理由狀），一面又主張本件係「行政處分」，顯然自相矛盾。
（三）兩造並未合意依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」規定，以最高標準9,976元為補償基準，可由下列事實證明：
㈠上訴人係「違建戶」，並非「原眷戶」，無86年3月3日協調會結論之適用。
㈡被上訴人所屬前眷服處處長黃國良於86年3月3日邀集上訴
人所召開之協調會，已因上訴人未「配合眷村改建自行搬遷」而失其效力，上訴人不得再依該協調會結論，請求被上訴人以最高標準補償。
㈢上訴人所蓋房屋，被上訴人係依「國軍眷區違章建築取締
辦法」第6條規定，以違章建築房屋予以強制拆除，並非以合法建物予以拆除，無最高標準補償之適用。
㈣自86年3月3日召開協調會後，迄至89年5月16日上訴人房
屋被拆除止，有三年餘之時間，歷經被上訴人無數次之協調與勸導，並限期於88年6月30日前自行搬遷完畢，惟上訴人均拒不搬遷，被上訴人與台南市政府為期合建工程能順利進行，始予強制拆除，顯然是上訴人違約在先，拒不自行搬遷，並非被上訴人阻其條件之成就，上訴人本末倒置，認被上訴人「以不正當行為阻其條件之成就」，顯然未當。
（四）上訴人既已受領侵權行為之損害賠償，即不得再向被上訴人請求補償金之發放，理由如下：
㈠上訴人依鈞院88年度上字第64號民事判決所受領之侵權行
為損害賠償金，與依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」，請求發給合法建物之拆遷補償費，兩者係同一事件，依民事訴訟法第401條規定，為既判力所及，上訴人不得再為請求。
㈡上訴人於鈞院88年度上字第64號請求確認使用借貸關係存
在事件，於審理時已自願以每平方公尺3,000元為請求損害賠償之基準，則同一主張「合法建物」之拆遷補償費，不得撤銷其先前已出於自願之自認，而改請求最高標準補償9,976元。
㈢「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給
辦法」係台南市政府頒布，僅限於台南市政府有其適用，被上訴人並非台南市政府所屬單位，不受其拘束，之前被上訴人依該「辦法」發給上訴人每平方公尺3,000元之救濟金，祇是作為發放依據，並非因而被上訴人應受該「辦法」之約束，亦非因而有發放救濟金之義務。
（五）上訴人既不得依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」規定，請求被上訴人發給「合法建物」之拆遷補償費，即無從與被上訴人所請求返還不當得利相互抵銷，理由如下：
㈠依上（三）之㈡所述，兩造並未合意依「台南市興辦公共
工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」規定，以最高標準補償9,976元，上訴人即不得依該「辦法」請求被上訴人給付。
㈡依上（三）之㈢所述，「台南市興辦公共工程拆遷建築改
良物補償及救濟金發給辦法」，僅限於台南市政府有其適用，被上訴人並非台南市所屬單位，無遵照義務。
㈢退而言之，縱認上訴人得依該「辦法」請求被上訴人發給
「合法建物」之補償費（被上訴人否認），惟查「合法建物」之補償費與「違章建築」之救濟金，兩者性質不相容，上訴人亦認兩者性質不同（鈞院88年度上字第64號判決參照），且兩者均係由被上訴人給付，自不得主張抵銷。
（六）否認上訴人卯○○所主張，伊所住之房屋係由「軍方興建，由眷戶抽籤，中籤者出資購料，工兵弟兄興建」，因為如果建物材料係由住戶自行出資購買，軍方不可能派工兵興建。又房屋既由住戶出資興建，軍方不可能介入抽籤。且上訴人所住房屋，被上訴人自始即認定係「違建房屋」，並非「原眷戶」，不可能辦理抽籤，亦不可能派工兵興建。
叁、本院判斷：
一、兩造不爭執之事項：
（一）本件被上訴人主張因奉行政院85年2月5日台85內字第03766號函核定被上訴人所管理之坐落台南市○區○○段第1169之53、之65地號等二筆國有土地，讓售予台灣省政府合建國宅使用，被上訴人為謄清上開二土地以供合建國宅乃與上訴人協調，以上訴人等人係違建戶按上訴人所占用土地建築之面積，以每平方公尺3,000元為計算基準，發放救濟金，請上訴人等人搬遷，其中上訴人丁○○、己○○、庚○○已領取如原審判決主文所示金額之救濟金；其餘上訴人卯○○、寅○○、壬○○、辰○○、丑○○、戊○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○、李蓮芳等人不願領取，而由被上訴人所屬陸軍第3504部隊依法提存於台南地方法院提存所，嗣上開不願領取救濟金之上訴人均已先後向台南地方法院提存所領迄如原審判決主文所示提存金額之救濟金；另上訴人壬○○、丑○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、子○○、庚○○、李蓮芳等人認被上訴人所發救濟金與伊所占用面積不符，請求重新測量後補發差額，經被上訴人會同其等測量後再予以補發如原判決
主文所示之救濟金，亦經領迄在案等情，為兩造所不爭執，並有領取救濟金名冊、原審法院提存所提存書、原審法院91年7月22日南鵬存他三字第41464號、及92年4月17日南鵬存字第3號函、領取補發差額救濟金名冊、救濟金與損害賠償金比較表等各一件在卷可稽（見原審卷第38-79、80-89、133-134頁），應堪信為真實。
（二）被上訴人認上訴人等人係未經合法程序占用坐落台南市○區○○段第1169之53、之65地號土地建屋，屬違建戶，但上訴人等人主張係合法之眷戶，否認係違建戶。上訴人等人曾於87年間對被上訴人起訴請求確認使用借貸關係存在之訴訟，由台南地方法院以87年度訴字第890號駁回上訴人之請求，經上訴於本院後，由本院以88年度上字第64號判決認定上訴人等人屬合法占用之建戶，被上訴人於使用借貸關係存續中，竟於89年5月16日拆除仍有使用借貸關係之上訴人所有之地上建物，為侵權行為，上訴人以情事變更為由變更訴之聲明為損害賠償。而該損害賠償金額計算之依據，以被拆除房屋每平方公尺3,000元為計算基準，乘以上訴人各戶建物之面積，而判決被上訴人敗訴確定，有本院88年度上字第64號判決在卷可參，復為兩造所是認，並經調閱上開案卷查核無訛。又被上訴人已按本院88年度上字第64號確定判決所命應給付上訴人等人之損害賠償金額提出，並經上訴人等人受領在案，亦為兩造不爭執，有被上訴人提出之領據在卷可稽（見原審卷第115-132頁），應可信為真實。
二、本件兩造主要爭執要旨在於：㈠本件訴訟是否為公法上不當得利之訴訟，普通法院有無審判權？㈡上訴人所受領之救濟金，是否屬無法律上之原因而受利益致他人受損害之情形？㈢如係屬不當得利，上訴人主張其原屬合法建戶，依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」其等得請求按建物每平方公尺9,976元請求被上訴人核發補償，又上訴人之合法建物為被上訴人擅自拆除，其權利被侵害而受損害，其亦得按同上標準向被上訴人請求損害賠償，上訴人等人於另案即本院88年度上字第64號確定判決僅先按每平方公尺3,000元為請求，對被上訴人尚有補償金及損害賠償金可請求，而主張與本件應返還救濟金之不當得利為抵銷，是否可採？經查：
（一）關於本件訴訟是否為公法上不當得利之訴訟，普通法院有無審判權部分：
㈠上訴人所引最高行政法院92年判字第532號判決，係為「
徵收出租土地上倉庫拆除」而召開之協調會，然被上訴人否認系爭救濟金係因徵收而發放等語。
查本件被上訴人原係認上訴人等人所占有使用之房屋係未經其同意而蓋建之違建房屋，被上訴人係依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第4條規定，以違章建築每平方尺核發3,000元救濟金（參原審卷第335頁，於本院88年度上字第64號於91年4月23日判決確認上訴人所占有使用之房屋原係合法占有之建戶，被上訴人始承認上訴人原占有使用之房屋係合法占有之建戶），有被上訴人於救濟金名冊與提存書載明「違建戶救濟金」可證，而上訴人亦係基於被上訴人所認定之違建戶之資格，據以向被上訴人或向台灣台南地方法院提存所領取違建戶之救濟金，則顯係兩造基於上訴人等人無權占有而發放或領取救濟金之合意所為，自屬私法上之契約，無公權力為徵收而發放補償金之性質甚明。
㈡上訴人另引用最高行政法院87年判字第1390號判決、與同
院91年裁字第1263號裁定，認非徵收土地而單純拆遷違章建築所發放之救濟金亦為公法事件，且其性質係屬行政處分，據以證明被上訴人所發放之救濟金亦屬行政處分云云；然亦為被上訴人所否認。
按所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1項規定「係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為」而言。查被上訴人原以上訴人等人在系爭土地上之建物係違建房屋而發放救濟金，被上訴人原無發放義務，惟為期合建國宅工程能順利完成，經由兩造協議（如協議金額）或經由上訴人請求（如補發金額）而發放，並非基於「公法上」或「其他公權力措施」所為之單方行政行為，顯然被上訴人所發放之救濟金並非行政處分，自屬私法上之契約，應由普通法院審理，則上訴人此之抗辯即無足採。
（二）關於上訴人等人前按違建戶關係所領取之救濟金，是否屬無法律上之原因而受利益，並致被上訴人受損害部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查：本件被上訴人主張：因奉行政院85年2月5日台85內字第03766號函核定讓售被上訴人所管理之坐落台南市○區○○段第1169之53、之65地號等二筆國有土地予台灣省政府合建國宅使用，被上訴人當時認定上訴人等人均係違建戶，並依據依上訴人所占建之面積，以每平方公尺以3,000元計算，發放上訴人各如原審判決主文所示金額之救濟金，請上訴人搬遷，此為兩造不爭執之事項，復參諸提存書上所載提存原因為「違建戶救濟金」，洵可採信。
㈡惟查，上訴人等人因認其等為合法之建戶，並非違建戶，
曾於87年間對被上訴人起訴請求確認使用借貸關係存在之訴訟，由本院以88年度上字第64號判決認定上訴人等人之建物屬合法占用之建戶，被上訴人於使用借貸關係存續中，竟於89年5月16日拆除仍有使用借貸關係之上訴人所有之地上建物，為侵權行為，上訴人以情事變更為由變更訴之聲明為損害賠償。而該損害賠償金額計算之依據，以被拆除房屋每平方公尺3,000元為計算為基準，乘以上訴人各戶建物之面積，而判決被上訴人敗訴確定。又被上訴人已依本院88年度上字第64號確定判決所命應給付上訴人等人之損害賠償金已給付上訴人並經受領在案，已如前述。㈢綜上，上訴人等人原係基於被上訴人所認定為違建戶之資
格，據以向被上訴人或向原審法院提存所領取基於違建戶關係所發放之救濟金，上訴人等之受領救濟金原屬有法律上之原因；但因上訴人等人嗣向法院提起確認之訴，經本院88年度上字第64號確定判決認定上訴人等人係具有合法使用借貸關係之合法建戶，而非違建戶，則上訴人等人先前基於違建戶之資格，向被上訴人或向原審法院提存所領取違建戶之救濟金之法律上原因，自屬其後已不存在之情形，即合於被上訴人所主張民法第179條規定之情事，則上訴人等人所領取之違建戶救濟金部分，即屬無法律上之原因而受利益，致他人即被上訴人受損害之不當得利情形。
（三）關於本件上訴人所領取違建戶之救濟金既屬不當得利，原應返還於被上訴人，但上訴人抗辯稱其等原屬合法建戶，依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」其等得請求按建物每平方公尺9,976元請求被上訴人核發補償金，又上訴人之合法建物為被上訴人擅自拆除，其權利被侵害而受損害，其亦得按同上標準向被上訴人請求損害賠償，上訴人等人於另案即本院88年度上字第64號確定判決僅先按每平方公尺3,000元為請求，對被上訴人尚有補償金及損害賠償金可請求，而主張與本件應返還救濟金之不當得利為抵銷之抗辯，是否可採部分：
㈠查被上訴人原係認上訴人所占有使用之房屋係未經其同意
而蓋建屬違建房屋，而依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第4條規定，以違章建築每平方尺核發3,000元救濟金，並經被上訴人前眷服處處長黃國良於89年1月28日在前案即本院88年度上字第64號證述明確（見原審卷第344 頁筆錄影本）。如上訴人等人之房屋係合法建戶，應依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第3條規定之標準為補償，即鋼筋混凝土造二層樓房其每平方公尺補償標準最高為「9,976」元（見原審卷第334、338頁）。而違建戶所發放者為救濟金，合法建物所發放者為補償金。
㈡上訴人等人先前對被上訴人起訴請求確認使用借貸關係存
在訴訟，經本院審理後以88年度上字第64號判決認定上訴人等人屬合法占用之建戶，但被上訴人於使用借貸關係存續中，竟於89年5月16日拆除仍有使用借貸關係之上訴人所有之地上建物，為侵權行為，上訴人等人於上開訴訟以情事變更為由變更訴之聲明為損害賠償，僅先以被拆除房屋每平方公尺3,000元為計算為基準，乘以上訴人各戶建物之面積為請求損害賠償之金額，有本院88年度上字第64號判決在卷可參。又依上開「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第3條規定之標準，上訴人等人之鋼筋混凝土造二層樓房其每平方公尺補償標準最高為「9,976」元（見原審卷第334、338頁）。被上訴人所屬前眷服處處長黃國良於86年3月3日協調時，曾承諾被上訴人將以最高標準，也就是鋼筋混凝土造的上標準即每平方公尺9,976元，二層的房屋也一樣是9,976元每平方公尺的補償標準來辦理補償，並提出會議記錄、錄音帶及譯文各一件為證（見原審卷第307、346-348頁）。
㈢查被上訴人於86年3月3日協調時係認上訴人等人係違建戶
，於配合期限拆除時即願按每平方公尺9,976元為補償，則於上訴人等人之房屋經本院88年度上字第64號確定判決認定係屬合法占用之建戶，更應按上開賠償基準即每平方公尺9,976元為補償。被上訴人固抗辯稱因上訴人未依限配合拆除，即不適用上開86年3月3日協調紀錄所載「以補償最高標準辦理補償」云云。但查，依兩造所援用之「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第16條規定「補償費或救濟金發給後應於拆遷期限前將屋內所有財物搬清，自行拆除，逾期不拆除者，本府派工強制執行」，並無規定上訴人等人未依限自行拆除者即不能按上開最高標準即每平方公尺9,976元辦理補償。而被上訴人如依法辦妥補償費或救濟金發給完竣，於拆遷期限後即得依上開規定配合台南巿政府派工強制執行拆除；是被上訴人此之抗辯即不可採。
㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人；民法第334條定有明文。經查，上訴人抗辯其等在使用借貸關係存續中之建物，遭被上訴人擅自拆除其權利受侵害，其依「台南市政府興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」及被上訴人於86年3月3日協調會上之承諾，其建物每平方公尺得按9,976元之標準向被上訴人請求補償金及損害賠償之請求權存在，上訴人等人於本院88年度上字第64號判決僅按每平方公尺3,000元為損害賠償請求，其尚有每平方公尺六千餘元得向被上訴人請求補償及損害賠償，而主張以之與被上訴人本件不當得利請求權（每平方公尺按3,000元計算）為抵銷等語。
查上訴人等人合法占用之建戶於與被上訴人間之使用借貸關係存續中，遭被上訴人於89年5月16日擅自拆除，上訴人等人依上開事證原得向被上訴人請求按建物每平方公尺9,976元為計算基準之補償金及請求損害賠償，且其等之損害賠償請求權自89年5月16日即已發生，自該日起即得對被上訴人為請求，而上訴人等人於本院88年度上字第64號判決僅先按每平方公尺3,000元為請求，並未拋棄其等其餘之請求等情，業經調取本院88年度上字第64號案卷查核無訛，被上訴人否認上訴人等人無上開請求權云云，即無足採，則上訴人等對被上訴人尚有每平方公尺6,976元之補償金及損害賠償金可請求，應可採信。而上訴人等人所領取系爭救濟金（每平方公尺按3,000元計算）之時間係在90年3月至91年10月間（見原審卷領取救濟金名冊），即被上訴人在90年3月至91年10月間得對各領取救濟金之上訴人為不當得利之返還請求。上開上訴人等人就對被上訴人得請求補償金、損害賠償及被上訴人得分別向上訴人等人請求返還所領取救濟金之不當得利，兩者均為金錢給付，且均已屆清償期，則上訴人所為抵銷之抗辯，即屬於法有據，自應准許。
三、綜上所述，上訴人等人原係基於被上訴人所認定之違建戶之資格，據以向被上訴人或向本院提存所領取違建戶之救濟金，原屬有法律上之原因；然其後因本院88年度上字第64號判決認定上訴人等人係具有合法使用借貸關係之合法建戶，而非違建戶，則上訴人原基於違建戶之資格，向被上訴人或向原審法院提存所領取違建戶之救濟金之法律上原因，屬其後已不存在，即合於民法第179條規定不當得利之情形，原應返還其利益予被上訴人。但上訴人等人主張其合法建物遭被上訴人擅自拆除，其得按建物每平方公尺9,976元之基準向被上訴人請求補償金及損害賠償，而上訴人等人於本院88年度上字第64號判決僅先按每平方公尺3,000元為請求，其於本件訴訟以其餘得向被上訴人為請求之補償金及損害賠償，而與被上訴人本件不當得利應返還之金額為抵銷，自為屬於法有據。經抵銷後，被上訴人對上訴人等人即無何不當得利之金額存在，自應駁回被上訴人在原審之請求及其假執行聲請。詎原審未查，遽准被上訴人之請求，上訴人上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為屬有據，爰由本院廢棄原審對於上訴人不利部分之判決並駁回其假執行之聲請。
四、又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，對於判斷本件判決之結果不生影響，本院自無庸逐一論究，附此說明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 徐宏志法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者，如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書記官 侯瑞富
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