臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第63號上 訴 人 張嗣文即張萬吉香料商行被 上訴 人 乙○○
甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年一月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國九十二年度訴字第一五九一號）提起上訴，本院於民國九十四年六月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰伍拾捌萬零伍佰元，及自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
（二）備位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣上開㈡、㈢項任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決認定上訴人出售系爭香料之買賣契約未經撤銷，則
上訴人出售系爭香料即取得該買賣價金請求權，其財產總額並未因此而減少，是以上訴人未受償之貨款一百五十八萬零五百元，並未因詐欺行為受損。惟本件未撤銷受詐欺意思表示之買賣契約，上訴人可否依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償相當被詐欺貨物之價金損失？此一爭點原審於審理中未為整理，遽採否定說，致上訴人無從適時引用其他法律見解及主張其他法律關係，而遭受突襲性裁判，原判決即有欠妥。
㈡未撤銷受詐欺意思表示之買賣契約時，可否依侵權行為法
律關係請求被詐欺之價金，有下列二種見解：⑴肯定說：（最高法院八十年度台上字第二八九號、七十七年度台上字第四六七號、七十四年度台上字二０二號等判決、最高法院六十七年度第十三次民事庭庭推總會議決議）認為「六十三年四月九日本院（指最高法院）六十三年度第二次民庭庭推總會議議案（二）之決議所謂「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償‧‧‧」。旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」最高法院六十七年度第十三次民事庭庭推總會議決議可供參考。⑵否定說：（最高法院八十六年度台上字第一一二九號、七十六年度台上字第一四四號、最高法院六十三年度第二次民事庭庭推總會議決議）按侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生之差額，即謂之損害，因此雖有加害行為，但不生損害者，亦不構成侵權行為；又詐欺係施詐術於他人的意思決定，應構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，而主張因受詐欺而行使侵權行為損害賠償請求權，基於損害賠償回復原狀之基本原則，受詐欺之意思表示未經撤銷時，應係回復到其未受詐欺時所處之狀態，其所得請求賠償之範圍，並非假設無加害行為時所能獲得積極利益，如履行利益，而係因有加害行為所受之不利益，亦即是信賴利益，例如訂約或準備履行契約所支出之費用、貸款之利息等（參照王澤鑑著，民法學說與判例研究第二冊，第二一六至二一七、二二０頁）。又受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益（最高法院六十三年度第二次民庭庭推總會議決議（二）參照）。以上二說，最高法院近來見解：採肯定說，有該院九十三年度台上字第七三號判決謂：「…查被詐欺而成立之契約，縱未經撤銷，如契約之當事人實際受有損害，亦非不得請求賠償（本院六十七年第十三次民庭庭推決議參照）。原審既認定富司公司實際負責人張耀元，上訴人毛恆志為該公司重要職員，張耀元購買他人遺失身分證，偽造印章，持之向被上訴人申請裝設電話使用，上訴人毛恆志並參與盜接電話線，與張耀元有共同詐欺之犯意聯絡及行為分擔，獲取不法利益，則上訴人毛恆志等人以冒用他人名義之方法，詐欺被上訴人提供電話之服務，被上訴人雖未依民法第九十二條第一項規定撤銷其意思表示，然其確有電信費用之實際損失，依上說明，自得依民法第一百八十四條第一項規定向上訴人毛恆志請求損害賠償。原審因而為上訴人毛恆志敗訴之判決，並無違誤。毛恆志上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。」㈢上開否定說有下列之缺點：①若財產總額並未因此減少，
則被詐欺人則無價金損害，無損害何來詐欺？刑事法院對於詐欺常業犯如甲○○者豈不枉判？②助長詐欺歪風損害國民經濟：詐欺犯多為集團犯且多熟知法律，若原判決可採，則詐欺集團只要以一個人與被詐欺者締結契約後再由其他人共同詐欺，則在未撤銷詐欺所訂契約前，被害人是不可以對無契約關係之人以侵權行為請求，況且被害人多不知有一年除斥期間之限制，何能適時主張！詐欺有道，芸芸眾生何以自持。③不符合公平正義：原判決所採見解認為詐欺被害人因仍有買賣契約請求權並無損害發生，然被害人實際有給付契約標的之行為，有現實財產上之支付，若對方未為對價給付，則被害人所取得者僅為一個抽象的請求權，此一抽象請求權仍須詐欺者有現實財產之給付始能獲得滿足，若無，則縱使有上億元之契約請求權，如未能有實際財產以滿足該請求權，該抽象請求權對於任何人並無實際意義。法律之見解爭執主要是為了不斷使法律之適用符合國民之法律情感並維護公平正義，若法律之解釋不能維護公平正義反而助長詐欺犯罪戕害國民經濟時，該法律即應適時修正，法律之解釋亦同。原判決對於無契約關係之詐欺常業犯甲○○亦誤以為係被詐欺人則無價金損害，因而駁回原告之訴，是否符合情理之平？㈣本件原判決所認定之事實為上訴人與被上訴人乙○○有買
賣契約存在（按上訴人在原審僅依侵權行為法律關係對被上訴人二人請求），然上訴人與被上訴人甲○○並無買賣契約存在，是以，縱使上訴人對被上訴人乙○○僅以侵權行為法律關係請求而為原判決所不採，然而上訴人以侵權行為法律關係對另一被上訴人甲○○請求，怎無財產上實際損失？若上訴人僅單獨以侵權行為法律關係對被上訴人甲○○單獨請求，是否亦如此？原判決對於本件買賣契約之相對人即被上訴人乙○○以前揭法律爭議之否定說駁回上訴人之訴，或有其學理上之依據，但並不妥適。蓋上訴人若無詐欺共犯即被上訴人甲○○在幕後操控被上訴人乙○○多次行騙，上訴人之財產所受實際損失何以日益加劇，況上訴人實際上受有支付貨物之實際損害，該支付貨物之實際損害豈會因上訴人擁有對於被上訴人乙○○之買賣契約請求權、侵權行為請求權，及對於被上訴人甲○○之侵權行為請求權等抽象權利而獲得實際滿足？是以，原判決前揭法律見解忽略上訴人受有支付貨物之實際損害是無法單純由抽象請求權能填補之事實，則有失公允。
㈤若鈞院認與上訴人依據侵權行為對於被上訴人乙○○請求
仍有前述否定說之疑義，則上訴人對於被上訴人乙○○追加買賣契約法律關係請求。按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年台上字第十六號判決、最高法院九十年台抗字第二號裁定參照）。本件對於被上訴人乙○○追加買賣契約法律關係請求，係因請求之基礎事實同一，故上訴人依法得為訴之追加。因此，上訴人追加備位聲明之請求權依據為：對於被上訴人乙○○係依據買賣契約之法律關係，對於甲○○則依據侵權行為之法律關係，又本件被上訴人二人所負債務，雖係分別本於買賣契約、侵權行為之法律關係，惟具有同一經濟上目的，為不真正連帶債務，於任一被上訴人履行給付時，於其清償範圍內，他債務即因目的達到而消滅。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提出最高法院九十三年度台上字第七三號民事判決書一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：本件係被上訴人乙○○向上訴人購買系爭香料後，被上訴人甲○○再向被上訴人乙○○輾轉購得，被上訴人甲○○事先對於被上訴人乙○○出售之系爭香料來源並不知情，亦無委由被上訴人乙○○出面向上訴人購買，因此系爭香料買賣契約之法律關係，應僅存在於上訴人與被上訴人乙○○之間，縱被上訴人乙○○隱匿交付如附表所示之支票五紙（下稱：
系爭支票）係經被上訴人甲○○以別名背書之事實，但不影響系爭買賣契約之有效存在，即令被上訴人乙○○因將系爭香料轉賣被上訴人甲○○遭倒帳，而無法清償積欠上訴人之貨款，亦僅被上訴人乙○○與上訴人間債務不履行之民事糾紛，並不構成詐欺之侵權行為。況上訴人亦未撤銷買賣契約，其逕以共同侵權行為之法律關係請求賠償，應無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
貳、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○經合法通知，惟未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調取被上訴人乙○○之全戶戶籍謄本一份。理 由
一、程序部分：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年台上字第十六號判決、最高法院九十年台抗字第二號裁定參照）。查本件上訴人於本院上訴聲明原依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於民國（下同）九十四年五月九日本院準備程序追加備位聲明，依據買賣契約法律關係之法律關係請求被上訴人乙○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另依侵權行為之法律關係請求被上訴人甲○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。然上訴人所為追加備位聲明，其所依據之事實與法律主張，於起訴狀、上訴狀內已有記載，僅未列入聲明，且係本於同一買賣契約，請求法院就本件未撤銷受詐欺意思表示之買賣契約時，可否依侵權行為法律關係請求被詐欺之價金為法律上之判斷，應屬擴張應受判決事項之聲明，亦無礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，依上開規定應予准許，合先敘明。
㈡被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
三百八十六條所列各款情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。
二、本件上訴人起訴及上訴主張：被上訴人甲○○平日以買賣沈香香料為業，明知其債信不佳，同業不可能再與其交易，竟自九十年八月二十九日起至九十年十月二十日止，委由被上訴人乙○○出面，隱瞞實際承買人為被上訴人甲○○，多次向上訴人大量詐購沈香香料（下稱：系爭香料），總計一百七十一萬五千五百元，被上訴人甲○○並將如附表所示之系爭支票）交由被上訴人乙○○轉交上訴人以支付貨款。嗣上訴人屆期提示系爭支票，詎系爭支票均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，上訴人始知受騙，而被上訴人乙○○於系爭支票退票後，即返還沈香香料三包，金額為十三萬五千元，故上訴人實際受損害之貨款金額為一百五十八萬零五百元。
又被上訴人前揭共同連續詐欺之事實，業經台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第六０八號刑事判決，各判處被上訴人乙○○有期徒刑一年，被上訴人甲○○有期徒刑二年六個月並強制工作三年確定在卷。被上訴人上開共同詐欺行為致上訴人陷於錯誤而給付貨物，此與上訴人之損害間既有相當因果關係，自屬侵權行為，被上訴人自應對上訴人所受之損害，負損害賠償責任。爰依共同侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。若鈞院認與上訴人依據侵權行為對於被上訴人乙○○請求仍有前述否定說之疑義，則上訴人對於被上訴人乙○○追加買賣契約法律關係，求為判命被上訴人乙○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另依侵權行為之法律關係請求被上訴人甲○○應給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人甲○○則均以：本件不構成詐欺之侵權行為，被上訴人甲○○事先對於被上訴人乙○○出售給伊之系爭香料來源並不知其係向上訴人所購買，縱被上訴人乙○○隱匿交付之系爭支票係經被上訴人甲○○以別名背書之事實，但不影響系爭買賣契約之有效存在，即令被上訴人乙○○因將系爭香料轉賣被上訴人甲○○遭倒帳，而無法清償積欠上訴人之貨款，亦僅被上訴人乙○○與上訴人間債務不履行之民事糾紛，並不構成詐欺之侵權行為。況上訴人亦未撤銷買賣契約，其逕以共同侵權行為之法律關係請求賠償，應無理由等語，資為抗辯。
四、兩造對下列事實不爭執，堪信為實：㈠被上訴人甲○○交付系爭支票予被上訴人乙○○，被上訴人
乙○○復將之交付予上訴人以支付系爭香料之貨款一百七十一萬五千五百元，嗣系爭支票均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，而被上訴人乙○○於系爭支票退票後，即返還沈香香料三包，金額為十三萬五千元，故上訴人尚有貨款金額一百五十八萬零五百元未收取。
㈡被上訴人等因涉犯本件刑事詐欺案件，經本院九十二年度上
易字第六０八號刑事判決，判處被上訴人乙○○有期徒刑一年，被上訴人甲○○有期徒刑二年六個月並強制工作三年確定。
㈢上述事實，有上訴人提出之原審法院九十一年度易字第八六
二號、本院九十二年度上易字第六八０號刑事判決影本各一份為證（見原審卷第十至二九頁），並經原審法院依職權調取上開案號詐欺刑事歷審案卷查明無訛。
五、查上訴人主張被上訴人等共同連續詐欺，推由被上訴人乙○○出面，隱瞞實際承買人為被上訴人甲○○，多次向上訴人大量詐購系爭香料，總計貨款一百七十一萬五千五百元，卻由被上訴人甲○○將其以別名背書之系爭支票交由被上訴人乙○○以支付部分貨款。嗣屆期提示系爭支票，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，上訴人始知受騙。被上訴人等共同侵權行為致上訴人受有支付貨物之實際損害，自應連帶負賠償責任等語，並有上開支票及退票理由單各五紙附於上開詐欺刑案卷可稽，惟被上訴人等為前揭情詞之抗辯，然為上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：⑴被上訴人甲○○事先否是否已知系爭支票不能兌現而交由被上訴人乙○○出面向上訴人詐購系爭香料？⑵上訴人未撤銷受詐欺意思表示之買賣契約時，可否依侵權行為法律關係請求被詐欺之價金？經查：
（一）被上訴人甲○○曾於六十八年間因詐欺罪，經法院判處有期徒刑三年六個月，於八十二年間因妨害秩序罪，經法院判處有期徒刑四個月，又於八十五年間，因偽造文書、詐欺等罪，經法院判處有期徒刑二年確定。其明知信用已破產，欠缺付款能力，同業不可能再與其交易，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，夥同與其有概括犯意聯絡之被上訴人乙○○，共同意圖為自己不法之所有，自九十年八月廿九日起，至九十年十月廿日止，先由乙○○出面，隱瞞實際上承買人為甲○○實情，多次大量向張嗣文，詐購沈香粉等香料，進貨款項，總計為一百七十一萬五千五百元，被上訴人甲○○並將系爭支票交由被上訴人乙○○轉交上訴人以支付貨款。嗣張嗣文於系爭支票屆期，陸續提示均未兌現，且發現系爭支票，全部均成為拒絕往來戶，始知受騙等情，已據上訴人於上開刑案偵審時指訴歷歷，並有支票影本及其退票理由單各五紙附卷可稽。而被上訴人甲○○自八十二年起，即信用不佳，處於無資力狀態，其使用「芭樂票」，向廠商詐購塑膠原料及香料等物後，再任其跳票，有台灣高法院台中分院八十八年度上易字第二七七四號、八十九年度上易字第一二八四號刑事判決、台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○○三號不起訴處分書、台灣台中地方法院八十九年度易字第八八三號刑事判決、台灣高雄也方法院八十九年度易字第一八五○號刑事判決各一份附卷可稽（見上開刑案二○八○號發查卷第八六至九一頁，刑事原審卷第一三七至一四三頁）。被上訴人甲○○於該等案中使用「芭樂票」所簽發金額，高達數千萬元，為慣用「芭樂票」者，若有部分兌現給廠商，亦僅係為求下次交易，以詐騙得更多財物，非係有心願與被害人解決債務，為事實上均無兌現者。而本件被上訴人甲○○，再使用系爭芭樂票，交由被上訴人乙○○轉交上訴人張嗣文，以支付貨款，嗣屆期提示系爭支票，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，則被上訴人甲○○已難謂係客票，其不知情云云，蓋其為香料業之商場老手，對所謂芭樂票必相當熟悉，且對交易對象之信用，亦必相當注意，應無何人能拿芭樂票，騙得被上訴人甲○○收受故也。參以上訴人張嗣文於上開刑案指稱：我向銀行查詢附表三所示支票，雖未被拒絕往來，然都是半年內新開戶，我要求乙○○寫保證，他才寫給我，後來支票全都跳票，連一張也沒兌現等語，又指稱：被上訴人乙○○、甲○○他們，根本是勾結，他拿我一斤一千元的沈香，卻賣人家五百元等語，即可知悉，被上訴人甲○○向上訴人所購得系爭香料，所以賤價馬上轉手賣出，卻無錢可付貨款給上訴人，益徵被上訴人等有詐欺犯意，至為灼然。被上訴人甲○○辯稱：我向上訴人買的貨都拿去賣，有賺，也有被人家欠，也有拿去大陸投資，就是這件事情被抓後，才沒有辦法跟上訴人處理；景氣不好，老客戶不跟我交易，我就是找一些剛出來做的，才會出現一大堆問題云云，顯係卸責之虛詞，無足採取。再酌以被上訴人甲○○於刑事原審供稱：我欠鼎發公司，最多時二千多萬元，在八十七年間，還欠他一千多萬元，但後來約剩下欠六、七百萬元而已等語（見上開刑案原審卷第一三○頁）。由此可知，被上訴人甲○○清償「鼎發公司」貨款，達一千多萬元。又依被上訴人乙○○於九十一年十月九日向刑事原審具狀陳稱：伊原受雇於鼎發公司，負責人為黃國進，於八十七年二月離職，在鼎發公司上班時，即認識甲○○；於九十年五月間，與甲○○碰面後，適李履毅在場，甲○○及李履毅，見伊資金短缺，即由李履毅開口，願借一百萬元給伊，但要伊簽發四張面額廿五萬元支票，言明九十年六月五日以前，扣除利息後，付現給伊，詎李履毅未依約將錢借伊。後來伊發現其所簽四張支票，卻到了鼎發公司黃國進手上，而甲○○又為黃國進挾持，甲○○一再誓言，要全力解決債務，並謂其尚有貨物在外面，如能釋出，即可出售，用來償還我應付票款；甲○○並哀求伊，再向他人叫貨，來交付黃國進，以抵償債務，否則黃國進不放甲○○，經甲○○苦苦哀求伊，並保證絕不陷害伊，一定如期清償貨款，其才糊塗答應，代其叫貨；黃國進取得貨物後，將甲○○釋放，並返還伊前簽發給李履毅支票等語，有被上訴人乙○○之刑事陳報狀在卷可憑（見上開刑案原審卷第五二至五五頁）。由是觀之，被上訴人等既已無支付能力，竟向上訴人張嗣文詐購香料，用以清償其前欠款，渠等對支付給上訴人張嗣文系爭支票，已事先知曉無法兌現，應堪認定。又參以被上訴人乙○○於九十年十一月廿一日、九十年十二月卅一日、九十一年一月十九日，分別於偵查中提出自白書，向檢察官報告本案始末，計有三份自白書附卷可稽（見上開刑案一三六九九號偵查卷第一至三、廿九、卅七至四○頁）。由此可知，被上訴人乙○○早已知悉，向上訴人購貨者，即為於業界信用早已破產之被上訴人甲○○，足證被上訴人二人有犯意聯絡，亦堪認定。又被上訴人乙○○向上訴人購得香料後，均立即轉給被上訴人甲○○等情，亦據被上訴人乙○○及貨車司機李振男於上開刑案偵審中供述在卷。可知被上訴人乙○○，僅係出面代甲○○，向被上訴人購買香料而已，實際購買者仍為被上訴人甲○○。查被上訴人乙○○對被上訴人甲○○既相當熟悉，且願出面代被上訴人甲○○購貨，倘被上訴人乙○○係以正常買賣心態與上訴人交易，更應於此時即告知上訴人有關被上訴人甲○○債信不佳之事實，並停止與被上訴人甲○○交易。詎被上訴人乙○○捨此而不為，反持被上訴人甲○○所交付支票，向上訴人訂購系爭香料，致上訴人所受損害加劇。基此，益徵渠等在本案詐騙行為間，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。因而被上訴人甲○○、乙○○均應成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之共同正犯，應堪認定，本院刑事庭亦為相同之認定，已以九十二年度上易字第六０八號刑事判決，判處被上訴人乙○○有期徒刑一年，被上訴人甲○○有期徒刑二年六個月並強制工作三年確定，有原審法院九十一年度易字第八六二號、本院九十二年度上易字第六八０號刑事判決影本各一份在卷足憑（見原審卷第十至二九頁）。
（二）按侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生之差額，即謂之損害；次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。又詐欺係施用詐術於他人的意思決定，應構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益（最高法院六十三年度第二次民庭庭推總會議決議（二）參照）。前開決議旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件，非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償（最高法院六十七年度第十三次民事庭庭推總會議決定參照）。
（三）本件上訴人出售系爭香料之買賣契約並未經撤銷而仍屬有效存在乙節，為兩造所不爭，然本院如上述已認定被上訴人等共同以詐欺而為買賣之方式，向上訴人詐取系爭香料，雖上訴人因出售系爭香料即取得該買賣價金請求權，但被上訴人等自始即知系爭支票係芭樂票，且渠等既已無支付能力，竟向上訴人詐購香料，用以清償其前欠款，顯然渠等事先即無付款之意思，假買貨之名，逞不法取得系爭香料之實，致被上訴人實際受有失去系爭香料之損害至為明確，已難謂上訴人積極財產總額並未因此而有減少，是上訴人上開未受償之貨款一百五十八萬零五百元，實乃因被上訴人詐欺行為所生之損害，該損害與被上訴人詐欺行為間有相當因果關係，應堪認定。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人等共同向其詐購系爭香料，致其受有支付貨物之實際損害，被上訴人等自應負連賠償責任。爰本於共同侵權行為之法律關係，先位聲明請求判命被上訴人等連帶給付上訴人一百五十八萬零五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十月九日起起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決，為有理由，應予准許。因本院如上已就先位聲明之請求予以准許，至備位聲明之請求，其基礎事實同一，爰不再予以審酌。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，並判決如
主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及証據，經本院斟酌後，認為均與本判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條及第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 廖英琇
K附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│付 款 人│票面金額 │發票人 │發票日 │支票號碼 │退票理由│├──┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤│01 │高新銀行 │296,500元 │廖學祺 │90.10.31│KS0000000 │存款不足││ │台北分行 │ │ │ │ │及拒絕往│├──┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤來戶 ││02 │第一商業銀│245,300元 │贏驊興業│90.11.20│SA0000000 │ ││ │行沙鹿分行│ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤ ││03 │台灣中小 │267,500元 │徐世鐘 │90.12.20│AT0000000 │ ││ │企業銀行 │ │ │ │ │ ││ │埔墘分行 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤ ││04 │台中商業銀│157,000元 │贏驊興業│90.12.31│UA0000000 │ ││ │行沙鹿分行│ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤ ││05 │台灣銀行 │240,000元 │鄭良續 │90.12.30│AM0000000 │ ││ │苓雅分行 │ │ │ │ │ │├──┼─────┴─────┴────┴────┴─────┤ ││合計│一百十七萬九千三百元 │ │└──┴───────────────────────────┴────┘