臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第73號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 葉天祐 律師被 上訴人 丙○○
乙○○甲○○上三人共同訴訟代理人 洪士凱 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年3月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重訴字第2號）提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段（下稱大埤段）1632-3地號、田、面積475平方公尺土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日登記之贈與關係不存在，被上訴人乙○○應將上開土地所有權贈與登記塗銷。㈢被上訴人甲○○應將新台幣（下同）320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之。㈣前項判決願供擔保聲請假執行。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。（二）備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落大埤段1632-3地號、田、面積475號平方公尺土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日所為之贈與登記行為應予撤銷，被上訴人乙○○應塗銷上開土地贈與登記。㈢被上訴人甲○○應將320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○返還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之。㈣前項判決願供擔保聲請假執行。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人先位聲明係主張被上訴人虛偽通謀意思表示，請求確認贈與關係不存在，但如認定係真正成立贈與關係時，因有損害債權，乃預備聲明請求撤銷。
（二）上訴人於民國（下同）89年8月30日向被上訴人丙○○購買大埤段1632-4、1632-5、1632-6地號等3筆土地，已於80年12月20日經雲林縣政府公告為區段徵收，被上訴人丙○○為土地所有權人，對於公告區段徵收至成立買賣已有9年，不可謂不知，且在公告區段徵收時，大埤鄉公所曾於85年6月3日召開區段徵收作業說明會，邀請地主參加，而被上訴人丙○○亦有參加出席並簽名於會議紀錄，當時縣政府張守發股長亦有說明區段徵收之意義及法令依據何在，與會之地主有主張分回面積太少，如改為政府40%，地主60%，較為合理，及是否可考慮以市地重劃取代區段徵收云云，有雲林縣大埤鄉公所於91年9月3日以埤鄉建字第9100009301號函檢送之說明會紀錄可據，應可認當時地主已充分瞭解區段徵收之意義，亦有充分之討論，是被上訴人丙○○既明知上訴人係以建築之目的購買土地，其未告知該土地實施區段徵收此影響土地得否建築及建築面積多寡等之重大影響及上訴人買受意願事項，顯係故意不告知瑕疵（參見鈞院91年度重上字第64號請求返還價款事件判決第35頁）。
（三）上訴人於原審對於大埤鄉公所請求國家賠償事件（原審90年度國字第 5號）係就大埤鄉公所對於核發之「都市計畫土地使用分區證明書」（下稱使用分區證明書）漏未加註「區段徵收」，此與買賣契約能否解除、返還價款無關，故在該案未予舉證。另在請求返還價款事件，則係強調上訴人購買土地當時之目的在於建蓋房屋，惟申請建造執照被駁回，乃請求解除契約返還價款，主要在於能否蓋建房屋之爭執而已，與脫產無關，故未強調建造執造申請被駁回之初有前去找地主理論之事實，但依常理判斷，買地建屋卻無法建築，豈有不找地主理論之理？原判決僅以上訴人及證人在前案未有如此論述，即認定上訴人所主張有找被上訴人丙○○夫妻理論之真實性可疑，自有未洽。此亦有仲介人陳立錫於原審之供稱：「……後來89年底、90年1月時原告（即上訴人，下同）及去找我，向我說不能蓋房屋……所以就在國曆90年1月底，我與原告及陳清榮去找地主，當時地主夫婦都在場，見面時我問為何不能建屋？地主夫婦說：他們也不知道為何不能建房屋」；另仲介人陳清榮之供稱：「……後來買主有對我說，他們去縣政府辦，但被駁回，我與買主及陳立錫於民國90年農曆過年後，年初七、八去地主家的，去時買主及陳立錫及地主夫婦在場，我們討論為何不能建屋？」等語，可資參照。
（四）本件被上訴人丙○○於知悉建照申請被駁回後，即將系爭1632、1632-3地號土地贈與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○於返還價款案件二審判決敗訴後，就系爭1632地號土地與其所有之1696地號土地共同設定抵押權予被上訴人甲○○，之後又於本件原審審理中將系爭1632地號土地出售予賴敏堅，而將所得款320萬元清償於被上訴人甲○○，綜上所述，係屬各階段之一連貫脫產行為，原判決未予斟酌，遽予認定上訴人對於被上訴人乙○○並無債權存在，不得請求被上訴人甲○○返還受償之320萬元，其認定顯有違誤。
（五）按夫妻間之贈與，除有損害債權人債權情形外，雖尚無明文禁止，但應斟酌是否有故意損害上訴人之債權為目的：⒈大埤段1632、1632-3地號土地，被上訴人乙○○於90年3
月8日受丙○○之贈與，係在上訴人申請建照被駁回於90年1月31日偕同介紹人陳清榮、陳立錫向丙○○理論之後，顯屬故意。
⒉被上訴人乙○○有參與買賣過程，與被上訴人丙○○一起
討論價錢，且一起收錢，並表明出售之土地可供建築，且在買賣契約書上賣主欄丙○○下方被上訴人乙○○有簽名，就此，據陳立錫於93年3月11日偵查中供稱：「因為在談時丙○○、乙○○夫婦均在場，收錢他們夫婦也有一起收錢，所以乙○○也有一起簽名」；張麗秀亦於同日供稱：「因為乙○○在土地買賣過程中都有參與，價錢是他與丙○○一起討論，且我們不知道土地實際是何人的財產，請乙○○簽名表示他有同意」，足見被上訴人乙○○明瞭買賣之過程，而與被上訴人丙○○有意思之聯絡及行為之分擔。
⒊大埤段1632、1632-3地號土地係丙○○僅有之財產，係為
避免將來被求償，所成立之贈與登記，自始即屬無效或得撤銷之行為，而以夫妻贈與登記脫產，既無庸另找第三人，亦無須被課徵增值稅，此乃為最簡便之方式。
⒋被上訴人主張丙○○與乙○○間之贈與係屬真意，上訴人
應予舉證係屬非真意之表示與為非真意之合意，且主張其贈與之動機係因出售予上訴人之土地，被上訴人乙○○嫌價錢太低云云。但查，倘如其所云，買賣係成立於89年8月30日，為何於建照被駁回，上訴人找其理論後，始於90年3月8日為贈與登記？況且為何被上訴人乙○○生氣，被上訴人丙○○即須將其名義之土地贈與登記予乙○○？難以自圓其說，且其動機違反論理法則，故其主張有贈與真意之合致，顯不可採，應係損害債權為目的之通謀虛偽意思表示。
（六）被上訴人主張於90年3月8日被上訴人丙○○贈與系爭土地予被上訴人乙○○，在此之前未對上訴人負有債務，上訴人對被上訴人丙○○之返還價款之債權，依原審認定係於91年6月11日解除契約時才發生，故夫妻間贈與時，上訴人尚非債權人，不得行使撤銷權云云。但查，通謀虛偽意思表示而成立之贈與，自始無效，而詐害債權於行為時，上訴人即有撤銷權，隨時可請求其法律關係不存在或予以撤銷，無待於返還價款訴訟時聲明解約經法院判決確認債權存在，始可行使。
（七）被上訴人乙○○與甲○○虛偽設定抵押權600萬元，意圖損害上訴人權益，除引用刑事起訴書立證要旨所載外，再補述如下：
⒈被上訴人甲○○在雲林縣大埤鄉農會之存摺內，分別於92
年1月2日存入現金220萬元，同年1月3日存入現金210萬元。據被上訴人之配偶張清財在偵查中供稱：「我在89年間有賣了一筆地700多萬元，而有部分3、4百萬的現金都放在家裡預備生意週轉，其中有1筆150萬元放在我大埤農會的定存，92年1月初我太太對我說他朋友作生意失敗要借錢」等語，依一般經驗法則，豈有3、4百萬元現在放在家裡做為生意週轉，顯係違反常理。
⒉被上訴人甲○○在偵查中供稱：借600萬給乙○○，沒有
約定什麼時候還錢，等到賣掉2筆抵押的土地出售後償還，契約到期時給付利息等語。但依一般經驗法則，借款必有約定償還期間，而利息必係自始一次給付或按月給付，不可能於契約到期時始給付利息之理，其所供顯然違反常理。
（八）末者，上訴人因大埤鄉公所核發之使用分區證明書有所遺漏，先對之提起國家賠償，嗣基於買賣擔保責任，向被上訴人丙○○請求價款之返還，訴訟上之先後順序，不得由被上訴人主張未先向其請求即認為並無擔保責任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提刑事判決部分影本1紙、區段徵收說明會影本1份為證，並聲請調取本院94年度上易字第328號丙○○等人偽造文書案件卷及請求訊問簡永仁。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人丙○○在89年8月30日出售大埤段1632-4等3筆土地予上訴人時，主觀上，即認為大埤段1632-4、1632-5、1632-6地號 3筆土地是建地可以供建築之用，蓋被上訴人丙○○及乙○○及其子於系爭3筆土地買賣時，共約有10筆土地分散在大埤鄉。被上訴人丙○○是一個家庭主婦並未在外上班工作，又已六十幾歲，識字不多、見識不廣之老婦人，實在不知道系爭3筆土地業於80年12月26日經雲林縣政府公告區段徵收，更不知有法律規定在區段徵收完成前，依法不能申請建築之事，且因為被上訴人丙○○是一個鄉下老婦，根本不可能會去參加85年6月3日大埤鄉公所舉行之區段徵收作業說明會，更不可能在會中發言，因此說明會記錄上「丙○○」之簽名並非被上訴人丙○○或其夫乙○○所書寫；又依證人戊○○所證述，這個區段徵收案子也沒有成立；因此縱然假設被上訴人丙○○有參加此區段徵收作業說明會，但因區段徵收案子也沒有成立，則被上訴人丙○○必認其所有之土地勿庸區段徵收，是以被上訴人丙○○絕更無故意隱瞞系爭3筆土地於區段徵收完成前不能蓋房子之事。
（二）上訴人自起訴即以其於90年1月31日即90年農曆春節初五過後，就所購買上開1632-4等3筆土地不能建築情事，與證人陳清榮、陳立錫等前往被上訴人丙○○、乙○○住處理論，並以證人陳清榮、陳立錫於原審證稱於斯時有一同前往被上訴人丙○○、乙○○住處為證，而主張被上訴人丙○○於90年3月8日將所有系爭1632、1632-3地號土地，贈予被上訴人乙○○之行為為通謀虛偽之意思表示。然：⒈上訴人於90年1月31日即90年農曆春節初五過後，並未與
證人陳清榮、陳立錫等前往被上訴人丙○○、乙○○住處理論；若有，上訴人即不會先對大埤鄉公所先提出國家賠償之訴（原審90年度國字第5號國家賠償案件），而會直接對被上訴人丙○○、乙○○提起民刑事訴訟才對。再者，從上訴人對大埤鄉公所提出之國家賠償之訴及對被上訴人丙○○提出之返還價款之訴中，（原審91年度重訴字第72號、鈞院91年度重上字第64號返還價款案件），皆未見上訴人曾主張過伊及介紹人陳清榮、陳立錫於90年農曆春節元月初五過後，因縣政府不核准建照而去找過被上訴人丙○○夫妻詢問之事，可見此事是於本件訴訟為了主張被上訴人丙○○於90年3月8日登記（原因發生日為90年2月21日）土地予被上訴人乙○○是通謀為虛偽意思表示而捏造的。
⒉再，縱認上訴人主張伊及介紹人陳清榮、陳立錫於90年農
曆春節初五過後，因縣政府不核准建照而去找被上訴人丙○○夫妻詢問之事為真，但觀陳清榮、陳立錫於原審所證述內容，亦非是去通知被上訴人丙○○、乙○○要解除買賣契約返還價金，亦非通知要對被上訴人丙○○乙○○提起詐欺請求損害賠償之訴訟。此從上訴人係至90年3月8日被上訴人丙○○將土地贈與登記被上訴人乙○○後，將近1年5個月後之91年6月6日始對被上訴人丙○○起訴請求返還買賣價款，並以該起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，以及至92年4月7日始對被上訴人丙○○、乙○○等人提起刑事告訴等情，亦徵綦詳。
（三）最高法院48年台上字第29號判例著有：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」又最高法院62年台上字第316號著有判例：「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」，綜合此二則判例意旨，可知上訴人須就被上訴人丙○○在90年3月8日將大埤段1632、1632-3地號2筆土地，以贈與為原因登記移轉所有權予被上訴人乙○○事件中，去證明被上訴人丙○○、乙○○2人間就「贈與」、「受贈」互相故意為非真意之表示，並就非真意之表示相與為非真意之合意，才能主張被上訴人丙○○贈與土地予被上訴人乙○○是通謀而為虛偽意思表示。同理，就被上訴人乙○○於92年1月6日以大埤段1632、1696地號2筆土地設定600萬元之抵押權，向被上訴人甲○○借款600萬元之事件中，上訴人須證明被上訴人乙○○、甲○○就設定土地抵押權及借、貸600萬元之間互相故意為非真意之表示，且須證明被上訴人甲○○不僅知道被上訴人乙○○就設定土地抵押權及借款600萬元非真意，且是就該非真意之表示相與為非真意之合意，否則即不得任意指摘被上訴人乙○○以土地設定抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元是通謀虛偽意思表示。
（四）然上訴人自提起本件訴訟以來，僅以被上訴人丙○○「贈與」土地予被上訴人乙○○，及被上訴人乙○○以土地設定抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元，皆是為了要避免日後遭上訴人追償土地價金而要「脫產」，而認被上訴人丙○○「贈與」土地予被上訴人乙○○以及被上訴人乙○○以土地設定抵押權向被上訴人甲○○借款皆為通謀虛偽意思表示。然而，上訴人並未證明被上訴人丙○○、乙○○2人間就「贈與」意思表示、「受贈」意思表示互相故意為非真意之表示，並就非真意之表示相與為非真意之合意；上訴人亦未證明被上訴人甲○○不僅知道被上訴人乙○○就設定土地抵押權及借款600萬元非真意，且是就該非真意之表示相與為非真意之合意；既然上訴人未舉證，因此上訴人不得主張被上訴人丙○○「贈與」土地予被上訴人乙○○，及被上訴人乙○○以土地設定抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元皆是通謀為虛偽意思表示。
（五）被上訴人乙○○、丙○○係老夫老妻之關係，則就被上訴人丙○○「贈與」土地予被上訴人乙○○這件事，當然為真意之互相同意，絕無一方非真意之表示而另一方相與為非真意之合意。至於為何丙○○要將土地贈與予乙○○，則是「動機」之問題；而「動機」並非意思表示之一部分，因此贈與法律行為是否為通謀虛偽意思表示，並非從「動機」去觀察判斷，即「贈與」本身是否通謀而為虛偽意思表示，應從贈與人之「贈與」意思表示及受贈者之「受贈」意思表示去觀察判斷是否非真意之表示且相與為非真意之合意。因此被上訴人乙○○、丙○○間之贈與法律行為之「動機」是否為了要避免日後遭上訴人追償土地價金而「脫產」，乃與贈與法律行為是否為通謀虛偽意思表示之判斷無關。況且，於90年3月8日被上訴人丙○○「贈與」土地予被上訴人乙○○時，上訴人對被上訴人丙○○並未有任何債權存在，被上訴人丙○○根本不必脫產。被上訴人丙○○處分其土地乃是其權利及自由。
（六）被上訴人丙○○在90年3月8日將大埤段1632、1632-3地號2筆土地 ，以贈與為原因登記移轉所有權予被上訴人乙○○，「動機」並非如上訴人所言為避免日後遭上訴人追償土地價金而要「脫產」，而是因89年8月30日丙○○將雲林縣○○鄉○○段1632-4等3筆土地以每坪35,000元出賣予上訴人，被乙○○嫌太低，乙○○生氣，丙○○才將兩人共同出資買的而登記名下之大埤段1632、1632-3地號2筆土地以贈與為原因登記移轉所有權予乙○○，此有兩人在上訴人對被上訴人丙○○、乙○○2人提出告訴後，檢察官第一次傳訊被上訴人丙○○、乙○○2人，而在隔離訊問下所做的筆錄可憑；因此被上訴人丙○○有贈與之真意而被上訴人乙○○有受贈之真意，因此並非通謀為虛偽意思表示；而登記原因為贈與，不必有價金之收受，因此絕非虛偽移轉登記。
（七）被上訴人甲○○是真的出借600萬元予乙○○而成為抵押權人，且被上訴人甲○○為善意第三人，亦不知被上訴人乙○○，丙○○與上訴人間有任何債權債務糾紛，因此不必與被上訴人乙○○就設定土地抵押權及借款600萬元之事而為通謀虛偽意思表示。而事實上被上訴人甲○○確有匯款600萬元至被上訴人乙○○在大埤鄉農會000890之帳戶內交付借款，且乙○○也領出去由其妻丙○○拿去還民間欠款，此為千真萬確；若上訴人無法證明被上訴人甲○○出借之600萬元是由被上訴人乙○○或丙○○所提供，則不能否認本件設定抵押借款之真正，即被上訴人甲○○之出借予乙○○之600萬元如何籌措出來的，非上訴人或任何人所能過問。關於被上訴人乙○○於92年3月6日以大埤段1632、1696地號2筆土地設定600萬元之抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元之事為真實，亦有臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第328號刑事判決可參，茲引用之（參該判決書第10頁，標號以下至第15頁）。
（八）被上訴人乙○○若真要以設定抵押權借款之方式脫產，則應以從被上訴人丙○○處受贈之大埤段1632、1632-3地號2筆土地去設定抵押權借款才是，但實際上被上訴人乙○○是以受贈之大埤段1632號土地及自己原就所有之1696號土地設定抵押借款，顯然被上訴人乙○○是確實要設定抵押權借款而非要脫產；被上訴人甲○○並不知設定抵押登記之1632地號土地是由被上訴人丙○○移轉予被上訴人乙○○，更不知上訴人有對被上訴人丙○○提起返還價款且於第二審勝訴之事；另被上訴人甲○○與被上訴人乙○○、丙○○並無特殊情誼，亦無必要配合被上訴人乙○○、丙○○脫產；因此被上訴人乙○○以大埤段1632、1696地號土地設定本金600萬元抵押權登記予被上訴人甲○○，而借款600萬元並非通謀為虛偽意思表示。
（九）民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」；土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，又「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」有最高法院41年度台上字第323號判例可參。準此，本件縱認90年3月8日被上訴人丙○○贈與系爭大埤段1632、1632-3地號2筆土地予被上訴人乙○○是通謀為虛偽意思表示；然而，被上訴人乙○○於92年1月6日以大埤段1632、1696地號2筆土地設定600萬元之抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元之時，系爭大埤段1632號土地登記所有權人為被上訴人乙○○，而被上訴人甲○○為善意第三人，因此該通謀虛偽意思表示之無效，不得對抗為善意第三人之被上訴人甲○○；另依土地法第43條之規定，被上訴人甲○○為善意第三人信賴土地之登記制度，而因被上訴人乙○○缺錢，又將所有之上揭大埤段1632、1696地號2筆土地設定抵押權供擔保，且當時有值600萬元以上，因此被上訴人甲○○才同意出借600萬元予乙○○，而實際上亦有出借600萬元予乙○○而登記為抵押權人；因此被上訴人甲○○依民法第87條第1項但書、土地法第43條登記有絕對效力等規定，縱認90年3月8日被上訴人丙○○贈與系爭雲林縣○○鄉○○段1632、1632-3地號2筆土地予被上訴人乙○○是通謀為虛偽意思表示，就大埤段1632號土地而言仍不影響被上訴人甲○○為登記抵押債權人之地位；因此被上訴人乙○○賣掉大埤段1632地號土地所得價款，當然須清償抵押權人甲○○，抵押權人才會答應塗銷抵押權登記，故被上訴人甲○○有權受償320萬元及利息，故上訴人上訴請求被上訴人甲○○將320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○返還被上訴人丙○○並由上訴人代位受領，應無理由（此部分上訴人於原審並未為先位聲明，上訴後卻用為上訴之先位聲明，於法亦不合。）
（十）「債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。」，有最高法院62年台上字第2609號判例可稽。經查，被上訴人丙○○將大埤段1632、1632-3地號2筆土地，以贈與為原因登記移轉所有權予被上訴人乙○○，乃是在90年3月8日完成，而乙○○以大埤段1632、1696地號2筆土地設定600萬元之抵押權向被上訴人甲○○借款600萬元，乃是於92年1月6日完成；而上訴人對被上訴人丙○○之請求返還價款之債權，依原審認定是於91年6月11日解除契約時才發生；而上訴人對被上訴人乙○○至今並未有確定債權存在；因此，被上訴人丙○○將2筆土地於90年3月8日移轉登記所有權予被上訴人乙○○及被上訴人乙○○以自己所有之大埤段1632、1696地號土地設定600萬元之抵押權予甲○○時，因上訴人對被上訴人丙○○、乙○○之債權皆尚未發生，自不許其時尚非債權人之上訴人，於嗣後取得債權時（對被上訴人乙○○至今並未有確定債權存在），溯及的行使撤銷權，因此上訴人之上訴備位聲明應予駁回。
（）上訴人向被上訴人丙○○購買大埤段1632-4等3筆土地，乃是自行透過仲介、代書向大埤鄉公所查詢可供建築後才決定的。被上訴人丙○○並未施用詐術使上訴人陷於錯誤，因此臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第328號刑事判決認被上訴人丙○○並無詐欺情事，認事用法並無違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，補提本院94年上易字第328號刑事判決影本為證。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院函調90年度國字第5號國家賠償案歷審全卷、91年度重訴字第72號民事案歷審全卷、92年度執字第4644號民事執行案歷審全卷；向臺灣雲林地方法院檢察署函調92年度偵字第3457、4109號丙○○等偽造文書案歷審全卷。
理 由
一、按於第二審訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查，原審先位聲明第2項：「確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段1632、1632-3地號土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日登記之贈與關係不存在，被上訴人乙○○應將上開2筆土地所有權贈與登記塗銷。」、備位聲明第2項：「被上訴人丙○○與被上訴人乙○○就坐落雲林縣○○鄉○○段1632、1632-3地號土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日所為之贈與登記行為應予撤銷，被上訴人乙○○應塗銷上開土地贈與登記。」，因原請求塗銷贈與之土地為1632、1632-3地號2筆土地，在原審進行中，被上訴人乙○○已將其中一筆土地（1632地號）出售予賴敏堅，僅剩下1632-3地號土地，故於本院審理時變更其先位聲明：「㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落雲林縣大埤段1632-3地號、田、面積475平方公尺土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日登記之贈與關係不存在，被上訴人乙○○應將上開土地所有權贈與登記塗銷。」、備位聲明：「㈡被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號、田、面積475號平方公尺土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日所為之贈與登記行為應予撤銷，被上訴人乙○○應塗銷上開土地贈與登記。」，並就1632地號土地之請求於先位聲明變更為：
「㈢被上訴人甲○○應將新台幣320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之。」，經核屬民事訴訟法第255條第1項第4款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明主張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、丙○○夫妻明知大埤段1632之4等3筆土地，業經雲林縣政府於80年12月26○○○區段徵收，於區段徵收完成前，不能申請建築，竟基於為自己不法所有意圖，故意不將上情告知欲購買上開土地供建築之上訴人，致上訴人以每坪35,000元、總價1,365萬元之價格買受，並付清價款，及完成所有權移轉登記。惟當上訴人提出建造執照申請，卻遭雲林縣政府駁回，經向發給該等土地使用分區證明書之大埤鄉公所請求國家賠償，亦遭拒絕，遂於90年1月31日與仲介人陳清榮、陳立錫向被上訴人乙○○、丙○○夫婦理論，爾後，於90年3月8日被上訴人丙○○將系爭1632、1632-3地號土地，贈與登記予被上訴人乙○○；於92年1月6日被上訴人乙○○以受贈之系爭1632地號，及被上訴人乙○○原有之1696地號等2筆土地，設定600萬元之抵押權予被上訴人甲○○；於93年7月13日被上訴人乙○○與賴敏堅就系爭1632地號土地簽訂買賣契約，並於93年8月11日辦畢所有權移轉登記。出售系爭1632地號土地後，被上訴人乙○○與被上訴人甲○○即塗銷該土地上之抵押權，被上訴人甲○○之抵押權則僅餘280萬元存於系爭1696地號土地。依上開事實，足認被上訴人等間之贈與、設定抵押權及買賣等行為，顯係基於通謀虛偽之意思表示，應屬無效，該等登記並均應予塗銷。縱認被上訴人等人之行為非屬通謀虛偽之意思表示，惟被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間之贈與為無償行為，且伊等又均明知有害於上訴人之債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷；另被上訴人乙○○與甲○○間之抵押權設定既屬虛偽，則被上訴人甲○○即不應受領被上訴人乙○○之清償，是被上訴人甲○○應將受領之320萬元返還予被上訴人乙○○，因被上訴人乙○○出售之系爭1632地號土地係基於被上訴人丙○○之贈與而來，該贈與既屬惡意，故被上訴人乙○○自應再將該款項返還予被上訴人丙○○，並均應由上訴人代位受領等語。因而求為命：㈠先位聲明：⑴確認被上訴人乙○○與原審被告賴敏堅間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權全部，以斗南地政事務所93年南資字第044260號收件，於93年8月11日登記之買賣關係不存在，原審被告賴敏堅應將上開土地所有權買賣登記塗銷。⑵確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段1632、1632之3地號土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於
90 年3月8日登記之贈與關係不存在，被上訴人乙○○應將上開2筆土地所有權贈與登記塗銷。⑶確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，以斗南地政事務所92年南資字第000280號收件，於92年1月6日登記280萬元第1順位抵押關係不存在，被上訴人甲○○應將上開土地抵押權登記塗銷。⑷被上訴人乙○○就被上訴人丙○○應給付上訴人之9,160,355元及自93年3月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應連帶給付。㈡備位聲明：⑴被上訴人乙○○與原審被告賴敏堅間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權全部，以斗南地政事務所93年南資字第044260號收件，於93年8月11日登記之買賣登記行為應予撤銷，原審被告賴敏堅應塗銷上開土地買賣登記。⑵被上訴人丙○○與被上訴人乙○○就坐落雲林縣○○鄉○○段1632、1632-3地號土地所有權全部，以斗南地政事務所90年南資字第011020號收件，於90年3月8日所為之贈與登記行為應予撤銷，被上訴人乙○○應塗銷上開土地贈與登記。⑶被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，以斗南地政事務所92年南資字第000280號收件，於92年1月6日登記之280萬元第1順位抵押權設定登記行為應予撤銷，被上訴人甲○○應塗銷上開土地抵押權登記。⑷被上訴人甲○○應將320萬元返還予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○應返還予被上訴人丙○○，並均由上訴人代位受領。（上訴人就原審判決之先位聲明第1、3、4項，及備位聲明第1、3項敗訴部分，並未提起上訴，業已確定，合先敘明。）
三、被上訴人則以：被上訴人丙○○與乙○○為夫妻，因被上訴人乙○○嫌被上訴人丙○○前於89年8月30日出售上開大埤段1632之4等3筆土地予上訴人之價錢過低，致兩人失和，被上訴人丙○○乃將系爭1632、1632-3土地贈與被上訴人乙○○，被上訴人丙○○有贈與之真意，被上訴人乙○○亦有受贈之真意，並非通謀虛偽。且被上訴人丙○○於贈與土地予被上訴人乙○○當時，並未積欠上訴人債務，無為逃避強制執行而虛偽贈與土地予被上訴人乙○○之必要。又上訴人雖先主張於90年農曆春節初五過後，後又稱係於90年1月31日由介紹人陳清榮、陳立錫陪同找過被上訴人丙○○夫妻理論土地不能建築之事，然並無此事。次者，被上訴人甲○○因被上訴人乙○○、丙○○缺錢，又可提供系爭1632及1696地號等2筆設定抵押權供擔保，乃同意借款予被上訴人乙○○，為此，被上訴人甲○○於92年1月7日轉帳600萬元至被上訴人乙○○設於大埤鄉農會帳號000890之帳戶，足證其間有借貸關係存在。再者，被上訴人乙○○於93年7月13日將系爭1632地號土地，以總價3,215,575元之價格，售予原審被告賴敏堅，原審被告賴敏堅就伊之應付款項，則於同日及93年8月13日分別轉帳30萬元、2,915,575元至被上訴人乙○○設於大埤鄉農會之上開帳戶，是被上訴人乙○○與原審被告賴敏堅就系爭1632地號土地之買賣為真正。又，被上訴人甲○○既借款予被上訴人乙○○，則於被上訴人乙○○出售系爭1632地號土地後，因被上訴人甲○○為該土地之抵押權人，被上訴人乙○○賣地，自應優先清償被上訴人甲○○，被上訴人甲○○始有答應塗銷其上之抵押權，被上訴人甲○○為有權受償。另外，上訴人請求被上訴人丙○○應返還價款事件（原審91年度重訴字第72號、本院91年度重上字第64號民事事件），係至最高法院於92年4月間駁回被上訴人丙○○之上訴後（最高法院92年台上字第629號裁定），始告確定，亦即上訴人對被上訴人丙○○之價款返還債權至此才確定存在，而被上訴人丙○○係於90年3月8日即將系爭1632、1632之3地號土地贈與被上訴人乙○○，是上訴人自不得行使民法第244條第1項之撤銷權；另上訴人對被上訴人乙○○至今則無確定債權存在，則上訴人之將系爭1632、1696地號土地設定抵押權予被上訴人甲○○，及出售系爭1632地號土地予原審被告賴敏堅，並無害於上訴人之權利，其請求撤銷為無理由。末者，於本件1632-4等3筆土地買賣契約簽約之前，被上訴人乙○○與上訴人均未見面，且出售之上開土地，亦係經上訴人方面向鄉公所查證過，認為可供建築，始予簽約，故此，若謂被上訴人丙○○、乙○○有共同詐欺上訴人，上訴人亦應從建照申請被駁回時，即知悉有侵權行為存在，然上訴人至93年4月14日始對被上訴人乙○○請求侵權行為之損害賠償，已逾2年之請求時效，被上訴人乙○○為時效抗辯等語，資為抗辯。
四、查上訴人與被上訴人丙○○就上開1632-4等3筆土地於89年8月30日簽訂之不動產買賣契約書為真正，被上訴人乙○○並於該契約書賣主欄下簽名；另該等土地於出售前為被上訴人丙○○所有，簽約後，並於89年9月21日辦畢所有權移轉登記；上訴人就上開買受之土地，以不能建築存有物之瑕疵為由，於91年6月6日對被上訴人丙○○起訴請求返還買賣價款，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示之通知，該起訴狀繕本於91年6月11日送達被上訴人丙○○。上訴人上開返還買賣價款事件經判決確定後，經上訴人聲請強制執行被上訴人丙○○之財產，執行結果被上訴人丙○○之未償餘額尚有9,160,355元，及自93年3月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，此有不動產買賣契約書影本1份、土地謄本1份、原審91年度重訴字第72號返還價款事件起訴書1份及送達證書1紙、債權憑證1份可憑（參見原審91年重訴字第72號卷第10至13頁背面、第13至15頁、第3至6頁、第23頁、原審
92 年度執字第4644號卷第177至178頁），且為當事人所不爭執（本院卷第115頁），堪信為真。
五、兩造就先位請求之主要爭點，在於㈠被上訴人丙○○將系爭1632、1632-3地號土地贈與被上訴人乙○○，是否為通謀虛偽之意思表示？㈡被上訴人就出售上開1632-4等3筆土地，對上訴人是否構成詐欺而應負損害賠償責任？㈢上訴人請求被上訴人甲○○應將320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之，有無理由？茲分述如下：
（一）於被上訴人丙○○贈與系爭土地予被上訴人乙○○之行為，是否為通謀虛偽之意思表示部分：
⒈按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又，所謂有即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參循。本件上訴人請求確認被上訴人丙○○贈與系爭1632及1632-3地號土地予被上訴人乙○○之行為，為通謀虛偽之無效意思表示，雖屬他人間之法律關係，但因上訴人上開主張，為被上訴人丙○○、乙○○所否認，且被上訴人丙○○出售上開1632-4等3筆土地予上訴人，經上訴人解除買賣契約後，被上訴人丙○○尚負有應給付9,160,355元，及自93年3月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之義務，於此情形，被上訴人丙○○之系爭贈與行為有效與否，關涉上訴人得否本於其上開債權而對系爭土地聲請強制執行。準此，被上訴人丙○○、乙○○間之贈與法律關係有效與否，至關上訴人上開債權之能否實現，亦即上訴人能否本於被上訴人丙○○之債權人之私法上地位，聲請強制執行系爭土地之權益有受侵害之危險，且此危險，得對被上訴人丙○○、乙○○以確認判決除去。故此，足認上訴人對被上訴人丙○○、乙○○間之贈與行為，提起本件確認之訴，具有即受確認判決之法律上利益。
⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。且按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，如不能舉證或其所舉證據不能證明其所主張事實之存在，則不問被上訴人之反證如何，均應將其訴予以駁回。又：民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。最高法院86年度台上字第3865號等判決足資參照。
⒊上訴人固以其於90年1月31日即90年農曆春節初五過後，
就所購買上開1632之4等3筆土地不能建築情事，與證人陳清榮、陳立錫等前往被上訴人丙○○、乙○○住處理論，並以證人陳清榮、陳立錫於原審證稱於斯時有一同前往被上訴人丙○○、乙○○住處為證，而主張被上訴人丙○○於90年3月8日將所有系爭1632、1632-3地號土地，贈與被上訴人乙○○之行為為通謀虛偽之意思表示。惟為被上訴人丙○○、乙○○所否認，並以上開情詞置辯。經查：即使上訴人及證人陳立錫、陳清榮確實於當年農曆春節初五過後，曾至被上訴人丙○○、乙○○住處，惟其等會面談論之內容，依證人陳立錫所稱為：「見面時我問：為何不能建屋？地主夫婦說他們也不知道為何不能建屋。後來我們說要查清看看就離開了。」及證人陳清榮證稱：「我們討論為何不能建屋？但沒有結論，後來我們就離開了。」等語（見原審卷第240、245頁），亦即其等談論之內容，僅係上開1632-4等3筆土地為何不能建屋等情，而未包括上訴人有向被上訴人丙○○為解除上開買賣契約之意思表示，或上訴人欲對被上訴人丙○○、乙○○就上開買賣提出刑事告訴以及請求損害賠償等項。此從上訴人係直至近1年5個月後之91年6月6日始對被上訴人丙○○起訴請求返還買賣價款，並以該起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，以及至92年4月7日始對被上訴人丙○○、乙○○等人提出刑事告訴等情，益徵其詳。準此，在被上訴人丙○○上開買賣契約已履行完畢（89年9月21日辦畢所有權移轉登記），且當時亦未對上訴人負有債務之情形下，自難遽認被上訴人丙○○有虛偽移轉伊所有系爭1632、1632-3等土地予被上訴人乙○○之動機。何況，僅憑上訴人所主張之「被上訴人丙○○、乙○○為夫妻」；「曾就購買土地不能建築情事，與被上訴人丙○○、乙○○理論」等間接事實，本於推理之作用，仍不足以證明被上訴人丙○○、乙○○就系爭1632、1632-3等土地之贈與，存有互相故意為非真意之「贈與」與「受贈」等之意思表示。從而，上訴人既未能就系爭贈與為通謀虛偽舉證以實其說，則其僅以臆測為根據，就待證事實為推定之判斷，於法無據，自無可採。
（二）關於被上訴人對於上訴人是否成立詐欺部分：⒈再按，當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就
其被詐欺之事實，負舉證之責任。又，被詐欺而為意思表示者，其主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。亦即主張意思表示被詐欺之人，應就他人如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之事實，負舉證之責任。最高法院分別著有21年上字第2012號、44年台上字第75號判例及72年度台上字第3526號判決意旨可資參照。
⒉上訴人主張其向被上訴人丙○○購買上開1632之4等3筆土
地，因被上訴人丙○○、乙○○明知該等土地經雲林縣政府公告區段徵收不能建築，卻予隱瞞未告知，致其受詐欺而購買一節，固據上訴人提出不動產買賣契約書1件，並以證人陳立錫、陳清榮，以及承辦簽約事宜之代書張麗秀等人之證言為證，（見原審卷第13至16頁、第239至244頁、第244至249頁、第281至284頁）。惟被上訴人乙○○則以上開情詞置辯。經查：
⑴上訴人於原審90年國字第5號國家賠償事件起訴時主張
：「查坐落雲林縣○○鄉○○段1632-4、1632-5、1632-6地號土地，原告係為建蓋房屋出售之目的而向丙○○購買，但於購買前為明瞭確實能建築，乃要求出賣人提出使用分區證明書，經出賣人委託代書張麗秀向被告（大埤鄉公所）提出申請取得被告所核發之89年8月24日埤建都字第62號『雲林縣都市計畫土地使用分區證明書』，該證明書記載系爭土地係屬於住宅區，其中有關計畫書中特別土地使用規定之各項及備註欄均為空白，原告乃相信該公文書之記載，認為確屬住宅區可供建築之下，於89年8月30日……成交…………一般人在購買土地前均先申請使用分區證明書，以明瞭是否可供建築之住宅區以及有無其他開發方式之計畫例如區段徵收……等，為一般經驗法則所示……」等語（見該案卷第
4、5頁）；另證人張麗秀於該案證稱：「（法官問：分區證明書是否你申請的？）是，仲介和原告等委託我申請的……我去領時我有問承辦小姐，土地可否建房子，她說可以。」、「我打電話問縣政府建管課主辦，分區證明書計畫書中特別土地使用規定如果是空白可不可以建房子……她說如果備註欄是空白的話是可以建房子……我還另外一次打電話給鄉公所建設課，請教同樣的問題，均在契約尚未訂定之前。」等語（見該案卷81、82頁）。可見上訴人於購買上開1632-4等3筆土地之前，曾先行透過代書向大埤鄉公所申請使用分區證明書，及向雲林縣政府查詢過該等土地是否可供建築，經確定可供建築後，始決定購買。
⑵關於被上訴人乙○○對於被上訴人丙○○出售上開1632
-4等3筆土地之參與過程，被上訴人丙○○方面之仲介人即證人陳清榮於原審證稱：「80幾年時地主向我說其大埤鄉有土地要賣要我仲介……地主說：一塊是田地、一塊是道路用地、一塊是建地，買主去查說：他們只要買建地而已。從仲介到簽約將近1年，地主起先要全部賣包括田地及道路用地在內，1坪是要3萬元，後來買主說只要買建地，後來經過議價後以1坪35,000元成交，談好後才約時間簽約，簽約是到地主家……我們到時地主夫婦都在家，我們當時只有簽約及清點訂金……」、「我是到地主家與地主洽談的，價錢都是被告丙○○開的，我去時有好多次其先生都在場……決定是丙○○決定的。」等語（見原審卷第245、246頁），上訴人方面之仲介人即證人陳立錫則證稱：「於89年間陳清榮來找我說，大埤有地要賣，我就找上原告，原告問我說該土地可否建屋，我說我來問陳清榮看看，陳清榮說地主跟他說可以建屋，我就轉告原告……後來就約時間，我與斗南女代書及陳清榮及原告到地主家洽談……當時有談到要建房屋，被告丈夫說會很好賣，原告要求以後蓋房屋旁邊土地要讓他搭蓋工寮，地主夫婦說沒問題，當時地主夫婦都在場同意賣土地，地主夫婦都有在場點算原告支付的現金，後來簽約訂金算清楚，說按約履行，大家就離開地主的家。」等語（見原審卷第239、240頁），證人張麗秀則證稱：「簽約那天我們到丙○○的家裡，當時買方與賣方對於價錢方面還在商討，當時在場的有丙○○、乙○○……在他們商談中有說買土地要蓋房屋……當時丙○○說1坪35,000元她先生乙○○同意賣，談好後就簽約。」、「簽約過程乙○○、丙○○都有表示意見，除價錢以外其餘我不記得了。」等語（見原審卷第283、285頁）。亦即根據上開證人等之證言，至多僅能證明被上訴人乙○○「同意賣土地」、「參與協商買賣價格」、「簽約時參與點算訂金」，乃至於簽約當時，於在場人談及要建房屋時，回應「說會很好賣」等情而已，並無從證明被上訴人乙○○於「簽約之前」及「簽約當場」，有對上訴人表示上開1632-4等3筆土地，可供建築之積極詐欺行為存在。另，如上所述，上訴人於購買土地之前，已經透過代書向主管機關查明所購土地確定可供建築，則衡諸常理，於簽約當時，自無可能再就該等土地是否可供建築等情予以談論。再依證人戊○○（當時任大埤鄉公所建設課長）於本院審理時證稱：「……丙○○當時有無參加開會（區段徵收作業說明會），我不記得，是否為其簽名，我也不知道。」、「……這各區段徵收案子後來也沒有成立。」（見本院卷第170頁）。按此情形，被上訴人丙○○、乙○○應無可能於簽約當場，隱匿不告知區段徵收之情事，故意對上訴人示以該等土地可供建築之不實情事，而有使上訴人陷於錯誤致決意為購買意思表示之詐欺行為存在。上訴人雖又提出被上訴人丙○○之發言記錄以證明丙○○有參與區段徵收作業說明會，然證人戊○○（當時任大埤鄉公所建設課長）於本院審理時已證稱：「……丙○○當時有無參加開會（區段徵收作業說明會），我不記得，是否為其簽名，我也不知道。」等語已如前述，則尚難以會議記錄有丙○○之發言即認丙○○本人確有參加區段徵收作業說明會；況依證人戊○○○○○區段徵收案子後來亦未成立。
（三）上訴人請求被上訴人甲○○應將320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之，亦無理由：
⒈被上訴人甲○○於92年1月7日自雲林縣大埤鄉農會000000
0帳戶轉帳600萬元入上訴人乙○○於同農會000890之帳戶，有被上訴存摺影本附卷可稽（原審一卷96、97頁），又被上訴人乙○○若真要以設定抵押權借款之方式脫產，則應以從被上訴人丙○○處受贈之大埤段1632、1632-3地號2筆土地去設定抵押權借款才是，但實際上被上訴人乙○○是以受贈之大埤段1632號土地及自己原就所有之1696號土地設定抵押借款，顯然被上訴人乙○○確係要設定抵押權借款而非要脫產。被上訴人甲○○因匯款600萬元借予乙○○而成為抵押權人，並無不當。上訴人並未舉證證明其等間之借款及抵押權設定係屬虛偽，且上訴人亦未證明被上訴人甲○○係知情之惡意第三人，其主張被上訴人甲○○與乙○○間之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示即無可採。
⒉被上訴人乙○○將大埤段1632地號土地以3,215,575元出
賣予賴敏堅，賴敏堅於93年7月13日、同年8月13日分別轉帳30萬元、2,915,575元入被上訴人乙○○大埤鄉農會0000000號帳戶，有原審被告賴敏堅於大埤鄉農會之取款憑條、轉帳原審之存款收入傳票、存單存款新開戶收入傳票（原審二卷14至18頁）及被上訴人乙○○大埤鄉農會存摺影本（原審二卷24至25頁）為憑。又被上訴人乙○○於93年8月13日轉帳0000000元被上訴人甲○○予大埤鄉農會0000000帳戶以清償抵押借款，亦有被上訴人乙○○、甲○○之存摺影本可考（原審二卷24至27頁）。尚難認被上訴人乙○○與賴敏堅間買賣土地亦屬通謀虛偽意思表示而無效。
⒊既不能證明被上訴人丙○○將系爭1632、1632-3地號土地
贈與被上訴人乙○○之行為，係屬通謀虛偽意思表示，且被上訴人乙○○亦未對上訴人負有債務，則被上訴人乙○○將系爭1632地號土地出售予原審被告賴敏堅，以及將伊原有之系爭1696地號土地設定抵押予被上訴人甲○○，係被上訴人乙○○對伊財產之自由處分行為，並無不法，自非上訴人所得過問。被上訴人乙○○既對於被上訴人甲○○負有債務，其將售地所得價金中部分清償被上訴人甲○○之債務亦無可議之處。上訴人請求被上訴人甲○○應將320萬元返還予被上訴人乙○○，由被上訴人乙○○還予被上訴人丙○○，並由上訴人代位受領之即非正當。
（四）基上所述，上訴人之先位請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造就備位請求之主要爭點，在於被上訴人丙○○將系爭16
32、1632-3地號土地贈與被上訴人乙○○，是否有害於上訴人之債權？茲詳述如下：
（一）於被上訴人丙○○將系爭土地贈與被上訴人乙○○，是否有害於上訴人上訴人之債權部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文。惟債權人得依本條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權。最高法院著有62年台上字第2609號判例足資參循。
⒉上訴人固謂被上訴人丙○○與被上訴人乙○○就系爭1632
、1632-3地號土地之贈與行為，有害於其債權，而主張依民法第244條第1項規定行使撤銷權云云。惟查，被上訴人丙○○前於89年8月30日售予上訴人之1632-4等3筆土地，業於89年9月21日移轉登記予上訴人指定之第三人王月瑛、歐建生所有，此有上訴人於返還價款事件提出附於原審91年度重訴字第72號卷之土地登記謄本可稽（該案卷第13至15頁）。至此，就該買賣關係而言，被上訴人丙○○給付特定物之義務已履行完畢。其後，上訴人雖以該等土地不能建築存有物之瑕疵為由，解除買賣契約，訴請返還買賣價款，然上訴人解除買賣契約意思表示之通知，係於91年6月11日到達被上訴人丙○○，並為兩造所不爭執，已如前述。按，契約經解除者，固然溯及訂約時失其效力，且受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款規定並應附加自受領時起之利息償還之。惟在契約未經解除之前，被上訴人丙○○之受領並保有收受之價金，具有正當權源，故上訴人並無權利請求被上訴人丙○○返還前所受領之價金。據此，足認上訴人對於被上訴人丙○○之上開返還價款之債權，係始自91年6月11日解除契約時才發生。而本件被上訴人丙○○早於90年3月8日即將系爭1632、1632-3地號土地贈與被上訴人乙○○，亦即於被上訴人丙○○為系爭贈與之時，上訴人對被上訴人丙○○之返還價款債權，尚不存在。揆諸最高法院62年台上字第2609號判例意旨，上訴人請求撤銷被上訴人丙○○、乙○○間之系爭贈與行為，於法不合，即無足採。
（二）上訴人亦不得請求撤銷被上訴人乙○○、甲○○間之抵押權，及請求被上訴人甲○○返還受償之款項予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○返還予被上訴人丙○○；上訴人對於被上訴人乙○○並無債權存在，況縱認被上訴人丙○○與乙○○間之贈與係屬通謀虛偽意思表示，惟撤銷詐害行為，在有償行為尚需證明第三人係出於惡意即知情而為買受，而被上訴人甲○○與乙○○設定抵押權及被上訴人乙○○與賴敏堅間之買賣土地均非出於通謀虛偽意思表示已如上述，則上訴人訴請撤銷被上訴人乙○○、甲○○間就系爭1696地號土地設定之抵押權，及請求被上訴人甲○○應償還被上訴人乙○○給付之320萬元借款，再由被上訴人乙○○返還予被上訴人丙○○，並均由上訴人代位受領等節，均於法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本件先、備位請求，於法無據，且無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
書記官 黃文生
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