臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第94號上訴人即附帶被上訴人 蔡連舫即奕豐企業社訴訟代理人 陳惠菊 律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○
甲○○上 二 人訴訟代理人 顏福松 律師上列當事人間請求返還股金等事件，上訴人對於中華民國九十四年四月十一日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一○二○號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十四年十一月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）原判決廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
（四）若受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
Ｂ、答辯聲明：
（一）附帶上訴駁回。
（二）附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱：
（一）經查原審判決認定上訴人需給付被上訴人等新台幣（下同）各二百四十五萬一千九百六十一元，無非係以會計師之查核報告書、補充說明及修正查核報書所稱之合夥盈虧及剩餘財產為據。惟查該會計師之查核報告書、補充說明及修正查核報告書有關查核報告書第二十一頁第十二項未取得相關憑證明細表（發票、收據、簽收‧‧‧估價單等），修正查核報告書第二十二頁第十三項損益分配清算期末存貨價值部分，尚有未符事實，爰說明如下：
㈠查核報告書第二十一頁第十二項未取得相關憑證明細表部
分，均係因憑證未即時取得（如兩造一同搭乘飛機出差被上訴人等未出具憑證即請領差旅費）或無法取得（如向未有發票或收據之商店或個人購買物品或勞務；正如稅捐機關各稅之查核準則中對部分費用如膳食費、計程車、公車車資等亦僅規定列報數額之上限；民間借款利息借款人及佣金收受人不願出具收據其中包括被上訴人丙○○收受之借款利息及林水來之佣金）憑證，故會計師查核報告書及修正查核報告書將未取得相關憑證之費用自合夥損益表剔除（扣減）顯有不當。
㈡查核報告書第五頁及修正查核報告書第二十二頁第十三損益分配期末存貨數量及價值部分：
⒈經查會計師之查核告書、補充說明書及修正查核報告書認
系爭合夥事業尚有「庫存砂」一千五百零四點四八噸、「庫存石」九千四百六十八點五七噸，係由帳上之進貨帳、銷貨帳推算期末存貨帳之數量，然查本案兩造共同經營船運進口之砂石於進口後均堆置於安平港九號碼頭空地，供應唯一買主興隆營造股份有限公司，而該九號碼頭當時並未鋪水泥路面，更無倉庫，故均是於砂石將用訖之際再行進貨，故並無所謂「庫存」砂石之存在，此有證人林水來於原審法院九十四年三月二十八日言詞辯論時結證甚詳。且查被上訴人丙○○於臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第五六八號侵占案偵訊時亦自陳系爭砂石係由同為合夥人並承攬系爭合夥事業砂石小運搬工作之被上訴人甲○○負責管理。故本件實則並無「期末存貨」存在。而本件會計師查核報告書、補充報告書及修正查核報告之所以列載「期末存貨」，僅係由帳上之進貨帳、銷貨帳推算「期末存貨」，未考慮進口之特殊性即磅差及耗損，故會計師查核報告第五頁所記載者應為「進貨帳減銷貨帳之數量」而非「期末存貨」。
⒉而查按砂石重量係以裝船時船身之水尺及卸貨後船身之水
尺加以測量，而一般砂自河中採砂以輸送帶裝船，必有百分之五以上之含水量，一般進口砂結帳時均按公證公司出具數量扣減百分之五水份，以百分之九十五數量結算付款，而碎石係在碼頭碎石堆以抓斗裝船，含水量較少，一般扣減百分之三水份，以百分之九十七數量結算付款，然查兩造均欠缺船運進口砂石之經驗，未對進貨數量扣減含水量（即磅差石百分之三、砂百分之五）。故會計師查核報告書第五頁所統計之進貨數量：砂十萬零一千二百四十點二四噸、石十二萬一千四百七十三點九九噸減除銷貨數量：砂九萬九千七百三十五點七五噸，石十一萬二千零五點四二噸後，所謂「庫存」為砂一千五百零四噸、石九千四百六十八點五七噸。然查兩造合夥賣給興隆營造股份有限公司拌合混凝土所需砂石係依照完成每立方公尺混凝土砂石款六百元（稅外加）計算，並非砂及石分別計量計價。而實際操作情形係由現場負責管理之合夥人甲○○及工作人員林水來依興隆營造股份有限公司工程師之指示將砂子及石子以小運搬由砂石之堆放處送至興隆營造股份有限公司之預拌混凝土廠中之拌合機，與會計師核算配比數據不盡一致，而會計師查核報告按照信南建設股份有限公司配合比例分別計算所謂「庫存」砂子一千五百零四噸，石子「庫存」二千零一十點九噸後實際所謂之「庫存」數量為七千四百五十七點六七噸，因賣給興隆營造股份有限公司係拌合混凝土且以每立方公尺混凝土砂石計價，故其砂石所謂庫存數量應合併計算為八千九百六十一點六七噸。然查依據前開砂石磅差之比例，有關本件砂進口時數量之磅差為百分之五，即為五千零六十二點零一二噸，石進口時之數量為一十二萬一千四百七十三點九九噸，扣除已出售但會計師調整增加之「庫存」二千零一十點九噸為十一萬九千四百六十三點零九噸，依據一般進口石子之磅差百分之三計算為三千五百八十三點八九三噸，本件既係出賣拌合混凝土，故其磅差仍應合併計算即為八千六百四十六噸。故本件實際之期末存貨應為帳上庫存減除磅差即為三百十五點六七噸，此乃碼頭及拌合廠未鋪水泥地坪之損耗，損耗率低於百分之一，實符合常情。更何況預拌混凝土因恐雨水摻入影響攪拌比率及混凝土之品質，因此僅能於晴天施工，亦僅於施工時方會涉及重量，故無因天氣潮濕而增加之情形。
三、證據：除援引原審所提出者，另補提：
（一）現金支出傳票及轉帳傳票影本各一件。
（二）九十四年三月二十八日合夥股東會議記錄。
（三）請求向臺灣皇家公證有限公司（設高雄市○○路○○號九樓四室）函詢有關一般進口砂、石有無磅差及耗損？如有，比率為何？本件系爭砂石帳上記載公證之數量是否已扣除磅差？
（四）請求向興隆營造股份有限公司（設臺北市○○○路○段○○○號一六樓之一）函詢臺南安平港第一期新建工程外廓防波堤及燈塔工程混凝土之砂石比例為何？
（五）請求將本件再送會計師就會計師查核報告書第二一頁第十二項未取得相關憑證明細表部分及會計師查核報告書第五頁及修正查核報告書第二二頁第十三損益分配期末存貨數量價值部分另為鑑定。
（六）請求傳喚證人乙○○。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
Ｂ、附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人各新臺幣四萬八千零三十九元及自九十二年六月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱：
（一）上訴答辯部分：㈠上訴人主張會計師查核報告書第二一頁第一二項未取得相
關憑證明細表，合額總計二十八萬三千五百零九元之費用，會計師將上開費用自合夥損益中剔除，顯有不當。惟查：
⒈查核報告書第三四頁，總計二百七十六萬七千六百零七元
之費用，上訴人僅取得簽收單或估價單，而未能提供確實證明支出之憑證供查核，會計師對此部分支出，雖「保留意見」、「是否有造假，或是否有付款支出，無法查核」，但仍列入支出。按舉輕以明重，僅剔除上開二十八萬餘元，對上訴人已相當有利。
⒉依被上訴人九十三年六月二十五日陳述意見狀附件七所示
，上訴人竟將一張九十年十二月三十一日之不知出處之「估價單」，兩次計列於九十一年一月九日及九十一年一月十九日之請款單內，可見上訴人之帳目亂作一通。
㈡上訴人主張會計師查核報告書第五頁及第二二頁部分，關
於損益分配期末存貨數量之會值部分不實，亦即根本無庫存可言。惟查：
⒈依上訴人指摘之會計師查核報告書第五頁所示，上訴人之
帳冊竟顯示，「九十年九月二十五日進石」，竟能事前在「九十年九月十七日出售」。甚且明明整船四千七百零一噸全部賣出，竟僅記列收入六十九萬九千四百二十六元，即二千六百九十點一噸進石之價款，會計師乃記帳尚有二千零一十點九噸，是以不論記載尚有庫存，或增列收入金額，皆無影響會計師之查核認定結果。
⒉兩造合夥係上訴人所經營，有關之接洽進貨、出貨、買賣
、作帳皆由上訴人負責，否則如何會發生前述作假帳之情形。而被上訴人甲○○之小運搬工作，皆在安平港九號碼頭內，更何況上訴人另聘用林水來在現場調度負責，依林水來於原審之證詞，可明確認證明甲○○絕非「現場負責管理」。
⒊上訴人主張有所謂「磅差」及「損耗」，然「磅差」係指
「正負之間」，有可能多有可能少，不必然短少，而依會計師查核報告第一四頁至一六頁，全是「運費」，高達六百九十九萬元，係屬「陸運」之費用，與「河中採砂裝船」、「碎石以抓斗裝船」之船運無關（本案合夥之載運砂石，大都是陸運），更與所謂含水量百分之五或百分之三無涉。又所謂「損耗」云云，絕非事實（那有可能損耗一千多噸），上訴人亦無法舉證以實其說。
（二）附帶上訴部分：如前所述，會計師九十三年五月六日查核完畢之查核報告，係認定清算後盈餘六萬三千二百一十四元。上訴人在該查核完畢另提出之相關支出，被上訴人全部否認，又查核報告第三四頁共計二百七十六萬餘元，如前所述，會計師「保留意見」，無法查核「是否造假」、「是否支出」，惟仍在損益表計列支出，被上訴人僅承認其中一百零一萬七千四百六十四元，其餘部分，上訴人應依民事訴訟法第二百七十七條負舉證責任，是以本件合夥確實有盈餘，附帶上訴人自得請求全部之出資（尚保留請求盈餘部分），原審認有少許虧損顯有未洽。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人蔡連舫於九十年六月間，邀被上訴人丙○○、甲○○投資砂石攪拌買賣業務，約定分成三股，每股出資三百萬元，並稱：有固定買家，保證獲利豐厚，被上訴人不疑有他，各交付三百萬元予上訴人，成立合夥事業「奕豐企業社」（未申請營利事業登記），由上訴人蔡連舫全權負責經營管理及財務，惟上訴人蔡連舫並未依法報告財務狀況，所提帳冊又自行翻異，語焉不詳，亦拒絕分配利益，兩造已於九十一年十月二十八日同意解散合夥，並進行清算，但上訴人以合夥事業虧損，合夥財產不足返還各合夥人之出資，僅返還被上訴人各五十萬元，拒絕返還其餘出資，因合夥已無現務，亦無債權債務，合夥財產可得確定，兩造於訴訟中合意由精瑨會計師事務所楊聰智會計師就帳冊清算，並選任上訴人蔡連舫為清算人，經清算完結，依九十三年五月六日會計師查核報告，合夥財產有盈餘，被上訴人各得依合夥出資返還請求之法律關係，請求上訴人（合夥之清算人）返還所賸未還之出資額二百五十萬元，對於九十四年二月一日會計師之修正查核報告，認合夥事業有虧損，有爭執等語。（原審判決判命上訴人蔡連舫應給付被上訴人丙○○、甲○○各二百四十五萬一千九百六十一元，及自民國九十二年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）
二、上訴人則以：兩造合夥經營「奕豐企業社」（未經申請營利事業登記）砂石攪拌買賣業務，將砂石出賣給安平港砂石攪拌廠，惟因經營不善，造成虧損，雖兩造已於九十一年十月二十八日同意解散合夥事業，進行清算，並於訴訟中選任上訴人蔡連舫擔任清算人，合夥事業雖無現務，亦無債權債務，合夥財產得以確定，然因合夥已無賸餘財產可返還出資，故被上訴人依合夥出資返還之法律關係來請求，應無理由，會計師查核報告書及修正查核報告書將未取得相關憑證之費用自合夥損益表剔除（扣減）顯有不當，又會計師上開報告書認合夥事業尚有庫存砂石，係未慮及磅差及耗損，實則本件已無任何庫存砂石等語，資為抗辯。
三、兩造於九十年六月間各出資三百萬元成立合夥事業「奕豐企業社」（未申請營利事業登記，與上訴人蔡連舫擔任負責人已合法登記之合夥事業奕豐企業社有別），經營砂石攪拌買賣業務，將砂石出賣給安平港攪拌業者，由上訴人蔡連舫負責經營及管理。兩造合夥事業已於九十一年十一月二十八日經全體合夥人（即兩造）同意解散，並進行清算，嗣合意選任上訴人蔡連舫為清算人，目前合夥事業已無現務，亦無債權債務，合夥財產已可確定。被上訴人丙○○、甲○○前已各受領出資額返還各五十萬元等情，業據被上訴人提出郵政跨行匯款申請書三件、（原審卷一第八頁、第九頁），上訴人提出合夥股東會議記錄一件（原審卷二第一七七頁至第一七八頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
四、兩造對於合夥事業「奕豐企業社」已於九十一年十一月二十八日由兩造同意解散，且曾就合夥事業之合夥財產進行清算程序，嗣合夥經選任上訴人蔡連舫為清算人，目前合夥事業已無現務，亦無債權債務，清算已完結，合夥財產已可確定等情，並不爭執，已如前述。惟兩造於本件上訴及附帶上訴理由僅對原審法院囑託之會計師查核報告（含修正報告）中，相關之支出及財產項目表示爭執，就於原審其他爭執事項未再提出爭執，是則本件之爭點在於：兩造之合夥事業賸餘財產若干？被上訴人如得請求返還出資，其數額為何？經查：
（一）按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，此觀同法第六百九十七條第二項規定自明。合夥之解散，其清算依民法第六百九十四條之規定，由合夥人全體或其所選任之清算人為之，又清算人之選任應以合夥人全體過半數決之。經查：本件合夥為兩造互約出資，經營共同事業，合夥財產為兩造公同共有，並非歸屬上訴人一造，經營上訴人一方之事業，應認係合夥，而非隱名合夥之性質。又被上訴人主張兩造為未申請營利事業登記之「奕豐企業社」（合夥事業）之合夥人，其請求上訴人返還合夥出資，兩造已合意解散，並進行清算程序，合夥已無現務，亦無債權債務，惟因對合夥賸餘財產之數額有爭執，遂於原審訴訟中以全體合夥人之同意選任上訴人蔡連舫為清算人，以合夥之清算人蔡連舫為被告，起訴請求返還出資，其當事人顯已適格。
（二）又所謂合夥清算，係指清算人所為了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產而言，固不僅限於結算帳目即為完結，最高法院十八年上字第二五三六號判例參照。惟本件被上訴人主張返還出資，係以兩造間曾經清算，但於了結現務，已無債權債務之後，兩造對於以上訴人提出之帳目計算賸餘財產並無疑義，僅對合夥財產計算結果產生爭執，故於本件訴訟進行中由上訴人提出有關單據或帳目再聲請會計師計算合夥財產，為上訴人所不爭執，本院認起訴前兩造之清算，係全體合夥人共同進行合夥解散之清算，已合於民法第六百八十四條之規定，嗣選任上訴人蔡連舫擔任清算人，僅為補正前述當事人適格之問題，而兩造既合意以上訴人提出有關單據或帳目之會計師查核報告計算合夥財產，亦可認清算程序已經終結，合夥財產處於可確定盈虧之狀態。
（三）而合夥財產，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務，始得返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，得按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，已如前述，查：
㈠被上訴人請求上訴人應清算合夥財產，並返還其出資部分
，業據上訴人提出合夥支出之帳冊及憑證，並辯稱：合夥已無期末存貨存在，而僅取得簽單及估價單之憑證亦應如會計師意見列入支出云云，被上訴人則均不予承認。經原審法院依聲請將上訴人提出上開相關支出之帳冊及憑證送請台灣省會計師公會鑑定是否均屬合夥之必要費用，經其推薦之楊聰智會計師鑑定結果為：上訴人所提供之帳冊，係現金收付流水帳，其合夥損益表非依一般公認會計原則所編製，且兩造合夥組織未立案合法取得營利事業登記證並使用發票，其交易乃係透過王子貿易有限公司（九十年七月至九十一年五月，下稱王子公司）及奕豐企業社（九十一年六月至九月）承包興隆營造股份有限公司（下稱興隆公司）之台南安平港工程，其銷貨發票之開立，係由興隆公司開立支票由王子公司兌現轉撥至奕豐企業社，相關進項憑證均係以王子公司或奕豐企業社名義取得，以所提供之發票影本查核之。其中九十年九月二十五日進石四千七百零一噸，九十年九月十七日出售二千六百九十點一噸，上訴人表示全部出售，但帳上僅列收入六十九萬九千四百二十六元，相關進貨成本及進貨運費卻全額認列，上訴人表示不賺不賠，但無資料可查核，故帳上核算期末庫存二千零十點九噸；僅取得簽收單或估價單之支出部分，國稅局不會認可，但因本件合夥未經合法立案，實務上很難要求樣樣都有良好憑證，故仍列入帳載支出資料，但有保留意見；未取得相關憑證部分，應予刪除，經計算結果，合夥虧損十四萬四千一百十六元，合夥賸餘財產八百八十五萬五千八百八十四元，應返還各合夥人出資二百四十五萬一千九百六十一元等情，有該查核報告書、補充說明書及修正查核報告書在卷可稽（見原審卷二第四之一頁、第一二二頁至第一三○頁、第一五三頁至第一五六頁及外放之證物查核報告書），復經楊聰智會計師到庭證述綦詳（原審卷二第一三四頁至第一三六頁）。
㈡被上訴人雖否認僅取得簽收單或估價單之支出部分，然由
於兩造合夥事業未經設立登記，需以他人抬頭發票記帳，本難期待帳務健全，況被上訴人亦係以請款單、估價單之形式領取款項，有上訴人提出之單據在卷可按（原審卷二第六五頁至第一○七頁），故本院認仍應列入支出項目。至上訴人於原審所舉證人林水來，欲證明砂石有磅差及誤差，並無庫存存在問題，惟依前開證人證述，其為主要負責簽收砂石之人，砂石進貨數量係以船隻水位判斷，且進口後堆置碼頭，混凝土攪拌場也在現場，自碼頭搬運至攪拌場，雖無庫存問題，然買受人係以上述公證行量水尺簽證之數量（即證人所證述之船隻水位）為準，有上訴人提出之合作契約書、材料訂購合約各一件為證（原審卷一第七九頁、第八○頁至第八六頁），本無耗損及磅差之問題；而砂石因氣候乾濕，然氣候有乾燥，亦有潮濕之時，數量未必即係減少。況本件訴訟於九十二年七月間經被上訴人於原審法院聲請會計師查帳結算，初由台灣省會計師公會推薦高雄地區之會計師為結算程序，嗣因上訴人聲請改推薦台南地區之楊聰智會計師為之，惟上訴人經多次通知始提出所有帳冊，有前開證人楊聰智之證詞為證，且有上訴人台灣省會計師公會函二件、精瑨會計師事務所函四件在卷可按（原審卷一第三五頁、第六○頁、第六四頁、第一一一頁、第一一七頁，原審卷二第三頁），如有磅差及耗損，何以不登載於帳冊之中，或及早提出，其迄會計師提出查核報告始為如是抗辯，尚難為有利於上訴人之認定。又上訴人於本院另請求向臺灣皇家公證有限公司函詢有關一般進口砂、石有無磅差及耗損？如有，比率為何？本件系爭砂石帳上記載公證之數量是否已扣除磅差？依該公司九十四年十月三日TS-94-523號函：「本公司‧‧‧僅對運送的船隻作水呎公證計算裁重量，‧‧‧，並無委託本公司作地磅公證，因河砂及碎石儲放在空地上，經日曬、風吹水份及重量會產生變化，而運送卡車經過磅秤後的重量與水呎之數量作比較，一定會有所差異，因此要經實際會同監磅統計總數後，才會知道過磅重量與水呎重量之差異，並可計算出正確之耗損比率。每一船次到貨的數量及水份的差異會不一樣，其中還有出貨的時間、天候及磅秤的因素也會產生變化，所以耗損比率也會有不一樣的結果。‧‧‧」（本院卷第六七頁），雖足證有磅差之可能性存在，惟並無法證明上訴人所主張之本件有百分之三之磅差存在，是則仍難以上開函文為有利於上訴人之認定。㈢從而，依查核報告書、補充說明書及修正查核報告書等，
本件兩造合夥經營砂石買賣攪拌業務，有十四萬四千一百十六元之虧損，合夥賸餘財產為八百八十五萬五千八百八十四元，故應返還各合夥人出資二百四十五萬一千九百六十一元（被上訴人出資額部分，元以下，四捨五入）。
五、被上訴人等主張其為兩造合夥事業之合夥人，兩造合夥事業已合意解散清算，並選任上訴人蔡連舫為清算人，清算已完結，依合夥解散清算，出資返還之法律關係，請求上訴人返還被上訴人等原來之出資各在二百四十五萬一千九百六十一元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，即屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應予准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。又上訴人請求將本件再送會計師就會計師查核報告書第二一頁第十二項未取得相關憑證明細表部分及會計師查核報告書第五項及修正查核報告書第二二頁第十三損益分配期末存貨數量價值部分另為鑑定部分，因不影響本判決之結果，本院認無再鑑定之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 徐宏志
法 官 曾平杉法 官 楊省三上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
書記官 吳銘添
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