臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第4號上 訴 人即被上訴人 己○○訴訟代理人 吳碧娟 律師複代 理 人 王進輝 律師被上 訴 人即上 訴 人 壬○○○
癸○○○辛○○○庚○○○丁○○乙○○丙○○甲○○兼上 八 人訴訟代理人 戊○○上九人共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師
洪國誌 律師陳國瑞 律師上列當事人間請求解除買賣契約等事件，上訴人對於民國91年11月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（89年度訴字第711號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項、第三項及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○應再連帶給付上訴人己○○新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○應再給付上訴人己○○新台幣陸拾萬元及自民國八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其他上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等連帶負擔。
本判決第二項於上訴人己○○以新台幣叁拾柒萬元，第三項以新台幣貳拾萬元供擔保後，均得假執行。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）己○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⑵被上訴人戊○○應再給付上訴人新台幣（下同）170萬元
，其中110萬元應與其他被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等連帶給付予上訴人，及均自89年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○等人負擔。
⑷上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡答辯聲明：
⑴上訴人戊○○等人之上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人戊○○等人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴理由：
⑴上訴人己○○向戊○○及其母親購買土地及房屋，係因被
上訴人戊○○之母親陳儉於85年10月30日向上訴人借款200萬元，並提供其所有之不動產供上訴人之女張瓊文設定200萬元抵押權，另被上訴人戊○○於86年1月31日向上訴人借款500萬元，並由戊○○提供其所有不動產供設定抵押權以為擔保，嗣後彼等無法繳交利息並返還借款，戊○○遂於86年7月7日與上訴人談○○○鄉○○段好收小段107之3號土地持分11分之9○○○鄉○○段竹圍後小段10之27地號土地持分22分之20及於○○鄉○○段○○○號土地暨其上之房屋一棟，買賣價金共1215萬元，扣除前欠700萬元，尚餘屋款515萬元。於86年7月7日及7月8日簽訂買賣契約。上訴人係因被上訴人戊○○及其母欠款無法償還始向彼等購買房地，前開三筆不動產，除陳儉之不動產依約移轉外，其餘均因給付不能而無法移轉，上訴人前以起訴書表明解除契約之意旨，被上訴人依法即應加倍返還定金予上訴人。
⑵被上訴人出○○○鄉○○段好收小段107之3地號土地，面
積524平方公尺，持分11分之9予上訴人，惟前開土地於簽約前之86年5月12日已遭嘉義縣政府徵收，於同年6月11日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人，被上訴人戊○○之姊妹業於86年6月26日領取徵收補償費，並將徵收補償費交付被上訴人戊○○，故被上訴人對徵收後土地面積多少應甚清楚。彼等竟交付舊有之土地所有權狀予代書，並於同年7月7日與上訴人簽訂買賣契約，未告知上訴人土地被徵收一事，使上訴人陷於錯誤，依土地原有面積簽訂契約，此參諸買賣契約載明：「增值稅單核定下達付新台幣530萬元正」即可瞭然，茍上訴人知道土地要徵收，兩造之契約即會以新面積計算，不會以舊有之面積計價，且被上訴人戊○○於91年3月13日原審庭訊時陳稱：「（法官問：107之3號土地何時被徵收？）簽立買賣契約之後才徵收。」（ 91年6月17日亦為相同陳述），被上訴人戊○○始則稱：簽立買賣契約後才徵收，嗣經承審法官提示嘉義縣政府函覆徵收土地之公文內容，被上訴人戊○○始改口稱：「（問：107之3號是86年7月7日簽訂買賣契約，但是依據嘉義縣政府函文說系爭土地86年5月12日通知所有權人要公告徵收，並於同年6月11日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人。於公告期滿後以86年6月17日八六府地權字第73513號函通知所有權人於86年6月25日、26日領取補償費在案。戊○○尚未領取外，餘皆由各所有權人於86年6月26日親自領取完畢？）是的，上訴人在與我簽約時就知道此事，而且其他共有人領取補償費事後也交給我，因為他們經濟富裕不需要這筆錢。」等語，依被上訴人前後不一之陳述，足知上訴人於簽約時確實不知土地被徵收一事，如上訴人知道，被上訴人就不會一再表示「簽立買賣契約後才徵收」；況該土地徵收後之面積僅54平方公尺，依被上訴人戊○○等9人之持分為11分之9，祇剩44.18平方公尺，即僅餘13.36坪，以每坪4萬6千元計算，該筆土地之價金僅61萬4千5百60元，戊○○尚欠上訴人鉅額款項，上訴人豈可能再給付伊50萬元定金。況戊○○於87年度偵字第2304號詐欺案件中亦自承「（檢察官問：
107之3號土地要賣時到底向他講多少面積？）是跟他講徵收前的面積，但是當時還不知道要徵收。」「（問：107之3號土地明明有徵收，你為何沒有跟他講？）第一次與他談時未徵收，但在簽約後，才知道要徵收，簽約當時還不知道要徵收。」，戊○○於偵查中陳稱於簽約時不知要徵收，上訴人己○○豈可能簽約前知道土地要徵收，故己○○於簽約時應不知前開土地要徵收，否則買賣價金不可能如此高，前開107之3地號土地已成畸零地，上訴人已無法使用該地建築，顯屬給付不能，本件給付不能係可歸責於被上訴人，上訴人已依法解除買賣契約，被上訴人等9人應連帶加倍返還定金100萬元予上訴人，原審僅判決被上訴人等9人應連帶給付50萬元予上訴人，顯有未洽，是被上訴人應再連帶給付50萬元予上訴人。
⑶被上訴人戊○○一再表示簽約後才徵收土地，前後陳述不
一，足徵上訴人己○○於簽約時確實不知土地被徵收一事，苟上訴人知道前開土地於簽約前被政府徵收，被上訴人不會一再表示「簽立買賣契約後才徵收」，足見代書張麗香證稱：「…，當時己○○與戊○○有談到107之3號土地有徵收問題…」云云，顯非實在。系爭107之3號土地雖設定抵押權予張景鳴，惟土地徵收時上訴人及張景鳴未接獲徵收機關有關土地將徵收之通知，有關系爭107之3號土地徵收時是否有通知抵押權人一節，懇請貴院向嘉義縣政府函查，俾明事實真相。
⑷被上訴人等9人○○○鄉○○段竹圍後小段10之27地號土
地，持分22分之20，面積543平方公尺出售予上訴人，被上訴人戊○○於偵查中辯稱：「我是向己○○說『我去向陳茂喜買來賣給你』」，然陳茂喜卻稱：「戊○○有來向我問說這筆土地是否要賣，我有向他講說『等有人想買再來講』，如果沒有說就算了。」，陳茂喜並未證稱戊○○有向其購買土地。前開土地被上訴人等9人持分僅有22分之9，持分共222平方公尺，僅有67.19坪，上訴人於訂立契約時，因被上訴人表示其有契約書所載之應有部分，上訴人始與其簽訂買賣契約，今被上訴人無法履行，而上訴人亦不願僅就該筆土地應有部分22分之9部分為買賣，上訴人主張解除契約為有理由。雖原審認上訴人應催告被上訴人履行後再予以解除契約，但上訴人已以起訴狀為催告，謹再以本訴狀為解約之意思表示，被上訴人亦應連帶加倍給付上訴人定金60萬元。又有○○○鄉○○段竹圍後小段10之27號土地，上訴人已屢次於書狀中催告被上訴人履行，被上訴人自應負給付遲延之責，上訴人已依法解除買賣契約，被上訴人自應加倍返還定金。
⑸上訴人與戊○○就系爭崙子頂段117號土地簽訂買賣契約
，係因戊○○說系爭土地為其有，且上訴人為保障自己之債權，被上訴人戊○○堅持上訴人需再給付30萬元訂金，始願以117號土地與上訴人簽訂買賣契約，上訴人當時為能簽約，故先給付訂金，其餘107之3號土地已表示不買，惟同意改日再另行處理。又因被上訴人戊○○積欠己○○債務，故本件並無不給付買賣金之問題。據被上訴人戊○○稱：上訴人給付之30萬元支票係向上訴人借貸之款項云云，然兩造之買賣契約係於86年12月8日訂立，戊○○於簽約之翌日收取30萬元定金，因取款時未帶契約書，故無法在契約書上註明收款，乃簽發同年12月9日之本票予上訴人以資證明，況被上訴人戊○○所稱之借款係87年2月16日到期之支票，茍係借款豈可能相隔2個月餘始兌現，足徵被上訴人戊○○收取之30萬元確係買賣之定金無訛。況當時被上訴人戊○○貸借鉅額款項未還，於86年12月初，兩造之買賣已有糾紛，上訴人豈可能再將錢款貸借予被上訴人戊○○，益徵該30萬元確係定金，並非借款。
⑹被上訴人戊○○於偵查時辯稱：「我發現那塊土地不是何
俊銘的，所以雖然與己○○有簽約，但在簽約後，不敢向他收定金，我是在簽約後才發現此事。」；於91年3月13日原審庭訊時亦證稱：「（法官問：崙子頂段117號土地能否移轉給上訴人？）買賣契約簽約後，我才發現土地並不是我的名字，也不是何俊銘所有，所以我不敢向上訴人收定金，當初土地是何俊銘叫我拿去賣的。」，然戊○○既知崙子頂段117號土地非何俊銘所有，為何還要與上訴人簽約？況一般簽訂買賣契約均會收取定金，未收取定金何須簽訂契約？此亦與一般交易習慣有違。另何訪證稱：「（法官問：右開土地即崙子頂段117號售予何俊銘？）有的，但是因為何俊銘主張代書、介紹人及買主都是他，我為了避免日後發生糾紛，就將『2萬元』定金還他，之後隔10天左右，我就將2萬元還給何俊銘。」，然何俊銘卻稱：「（法官問：另○○○鄉○○○段○○○號土地所有權人是何訪等人所有，為何由戊○○出賣給己○○？）這筆土地，何訪事前有賣給我，而且已訂了契約書並且向我收了約『20萬』的定金，後來我與戊○○將這筆土地賣給己○○，並且訂契約，但己○○沒有按契約付錢，所以也沒有付錢給何訪，就與何訪達成協議此買賣不成立，並且將定金退還給我，是在與何訪訂約後2、3個月後達成此協議」等語，參諸何俊銘與何訪2人之證詞，就契約之定金支付數額，2人陳述即有不同，簽訂後多久解除契約，二者所述亦不同，解除契約之原因亦不同，足見何俊銘根本未與何訪簽訂土地之買賣契約，乃何俊銘及戊○○等人共同聯合詐騙上訴人之錢款。本件土地既已給付不能，且上訴人已依法解除契約，被上訴人戊○○依法應加倍返還定金60萬元予上訴人。
⑺有關上訴人告訴戊○○之詐欺案，原檢察官不察，對戊○
○為不起訴處分，經再議後，檢察官在87年度議字第969號處分書中認定聲請人自承「107之3號土地之徵收補償費尚未領取，因該筆土地設定抵押權予伊，若無伊提供印鑑證明即無法領取」，認被上訴人是否有意圖為自己不法之所有而施用詐術，已非無疑云云。惟該次庭訊上訴人係針對檢察官之問題回答，上訴人陳述內容為：「（檢察官問：107之3號土地補償費你是否有領？）我沒有領，戊○○也無法領，因為這筆土地，有共同設定抵押權500萬給我，我沒有提供印鑑證明他無法領。」，上訴人係陳述係就被訊問當時之情形為答詢，並非指簽約當時已知土地被徵收之事，承審檢察官容有誤會。此參諸戊○○一再表明「簽約當時還不知道要徵收」即可瞭然（見偵查卷第71頁背面偵訊筆錄）。證人即代書張麗香於偵查中之證詞明顯與戊○○「簽約後才知道要徵收」之說詞明顯不同，且參諸買賣契約約定給付之買賣價金，金額與未徵收土地之面積相符，倘以登記實際面積計算，應給付之價金即不會如此高，益徵被上訴人於簽約時確實未告知107之3號土地將被徵收，否則買賣價金不至於差距如此大。
⑻被上訴人之母親陳儉所有坐○○○鄉○○段○○○號土地，
係戊○○與其母親共同與上訴人簽訂買賣契約，簽約時收取60萬元定金，亦未在定金欄記載「收訖無誤」，故不能以系爭117號土地買賣契約書定金欄無此記載，即認定戊○○於117號土地之買賣契約未收取定金。
⑼上訴人共給付被上訴人定金170萬元。前次庭訊因時隔太
久，故少算一份契約訂金，即少算系爭崙子頂段117號土地之定金30萬元，亦誤將給付之支票誤為交付本票。
⑽被上訴人戊○○於92年4月24日庭訊時陳稱：「（法官問
：你出售給上訴人己○○的土地價值大約多少？）嘉義縣○○鄉○○段好收小段107之3號及竹圍後小段10之27號這兩筆土地就有1000多萬元的價值。」等語，惟107之3土地徵收前之價值係596點5萬元，10之27號土地價值係298萬元，兩筆土地價值僅有895萬元，並非1000多萬元，當初是三筆土地合計價值1215萬元，扣除被上訴人母子之借款700萬元，尚餘515萬元尾款，上訴人係因被上訴人無法還始購買系爭土地，惟購買之土地亦應可供使用，始符契約意旨，依上可知，上訴人於購買107之3號土地時，確實不知土地被徵收，始願給付購買房屋及土地之定金。
㈡答辯理由：
被上訴人己○○購○○○鄉○○段好收小段107之3號土地時，不知該土地被徵收，而徵收後之土地面積僅54平方公尺，依上訴人戊○○與其他共有人之持分為11分之9，面積祇剩
44.18平方公尺，即僅餘13.36坪，係屬畸零地，被上訴人購買該土地顯無實益，況被上訴人購買該土地係為抵償上訴人前欠之債務，取得系爭建地後，可興建房屋出售，倘上訴人可依原有面積給付被上訴人，被上訴人即可以買賣價金抵銷借款而減少損失，然13.36坪之畸零地並無利用價值，被上訴人何需因借款予他人，再給付100多萬定金而取得毫無價值之畸零地及面積不足之土地，益徵簽訂買賣契約時，被上訴人確實不知107之3號土地被徵收，本件買賣土地給付不能顯可歸責於上訴人戊○○等人，被上訴人自得依法解除買賣契約，上訴人即應加倍返還定金予被上訴人，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣政府函及說明書影本各一份、筆錄影本、買賣契約書影本、計算表影本為證，並聲請向嘉義縣政府函詢系爭好收小段107之3號土地於86年5月12日辦理徵收時，有無通知抵押權人張景鳴。
乙、被上訴人（即上訴人）戊○○等9人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人戊○○等人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人己○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人己○○負擔。
㈡答辯聲明：
⑴上訴人己○○之上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人己○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定
金應返還之，民法第249條第4款定有明文。本件買賣契約標的之系爭土地，非有給付不能，不能履行之情形，被上訴人己○○歷經多年後方主張解除買賣契約，實乃買賣輸不起之投機心態作祟。
㈡查被上訴人己○○購買系爭107之3號土地，雖因徵收後變成
54平方公尺之畸零地，然而該土地仍然位居道路要津，雄踞路邊門面，後邊有舊民雄富商巨賈李明慧未開發之土地，李先生若欲開發其土地必先買下此畸零地方能全盤規劃，打造商圈價值，54平方公尺之地可謂關鍵性之地，稱之為無價之寶亦不為過，被上訴人於86年7月7日買地伊始即知系爭土地會被徵收，祇是經過數年後的今天，大環境變遷，景氣不振，房地產蕭條，建築業幾乎停擺，被上訴人不甘土地買賣有輸有贏之定律，竟提出一大串理由，藉故要求上訴人返還定金，實乃無賴之舉。
㈢被上訴人己○○之訴訟代理人於第一審（ 91年8月28日）言
詞辯論筆錄中，已自承：「…被告戊○○部分因有設定抵押權，應由抵押權人張景嗚和被告戊○○一同領取…。」；嘉義地檢署就詐欺取財乙案進行偵訊時，被上訴人亦自承：「買賣之前即知被告（即上訴人）所有持分僅分別10分之1、22分之1，及107之3號土地之徵收補償費尚未領取，因該筆土地設定抵押權予伊，若無伊提供印鑑證明即無法領取」等語，足徵，上訴人於訂約前已知悉徵收乙節。至被上訴人己○○提出原審91年3月13日、同年6月17日訊問筆錄內容關於上訴人戊○○說詞：「簽立買賣契約之後才徵收…是的，原告（即己○○）在與我簽約時就知道此事，而且其他共有人領取補償費事後也交我，因為他們經濟富裕不需要這筆錢。
…」。然上開說詞，前後若合符節、並無矛盾之處。
㈣按，系爭107之3號是86年7月7日簽訂買賣契約，但依據嘉義
縣政府函文說系爭土地86年5月12日通知所有權人要公告徵收，並於同年6月11日由大林地事務所逕分割及通知所有權人。於公告期滿後以86年6月17日八六府地權字第7351號通知權利人於86年6月25、26日領取補償費。故通知日期係於簽訂買賣契約之前。系爭107之3號土地既設定抵押予被上訴人己○○，則徵收機關衡情、依法亦已通知被上訴人。被上訴人己○○於偵訊時自承：「107之3號土地之徵收補償費即尚未領取，因該筆土地設定抵押權予伊，若無伊提供印鑑證明即無法領取…」。易言之，被上訴人應於訂約前已知悉該土地將被徵收。
㈤證人何俊銘於另案偵查中已證實：「己○○事前知道，所以
當時簽約的有表示以徵收後實際坪數來計算而且這塊土地有設定抵押權給己○○，己○○有收到領補償費的通知單。」。又雙方嗣後再買賣系爭117號土地，原因無非係為補107之之3號土地徵收後土地不足部分。是故，由嗣後其同意以117號土地補償行為觀之，被上訴人己○○應早已知悉土地徵收。
㈥上訴人從未使被上訴人己○○陷於錯誤，而依土地原有面積
簽訂契約，此業經台灣高等法院台南分院檢察署駁回再議確定（87年度議字第969號）足稽。被上訴人雖一再辯稱該地僅54平方公尺之畸零地，其不可能購買云云。然查，此土地大部分是面臨道路之建，後面為緊鄰訴外人李明慧之土地，訴外人李明慧出入必須經過該地，故可高價售出。抑且，兩造曾約定，由上訴人戊○○另外提供系爭崙子頂段117號土地，應有部分12分之1賣予被上訴人。被上訴人既於訂約前知悉該土地將被徵收，除其餘二筆土地外，仍另訂約買受上開土地，是以，被上訴人不得再以面積短少為由，主張上訴人等應加倍返還定金。綜上，被上訴人既事先知情，且未付清價款（第一審91年4月10日訊問筆錄第4頁「法官問：有無給付價金給戊○○？原告訴訟代理人：沒有。」），被上訴人應無任何違約之舉。
㈦關於○○鄉○○段竹圍後小段第10之27號土地：
⑴上訴人戊○○等雖僅有22分之9之持分，其餘為訴外人陳
茂喜，然上訴人戊○○早已向陳茂喜表示購買該土地，此觀諸陳茂喜於嘉義地檢署87年偵字第2304號詐欺乙案：「檢察官問：戊○○何時去向你講？答：我忘了，但是戊○○確定有來向我講，而且我有與戊○○到我們土地去測量等測量好準備賣，我也有在測量圖上簽名…。」，故上訴人戊○○確已向陳茂喜購買土地。
⑵嗣該土地不能賣予被上訴人，然上訴人另提供117地號土
地應有部分12分之1出售予被上訴人己○○而獲得補正，且雙方已於86年12月8日訂立買賣契約，顯然被上訴人亦同意由117地號土地補正不足之處，故應不得憑此認定上訴人戊○○等人有何歸責之處。
⑶訴外人何俊銘於另案證稱：「當時事先有向陳茂喜說土地
買賣之事，而且契約上有寫如登記完畢後，實際面積計算土地價款。」，顯然上訴人確有向陳茂喜買土地。
⑷兩造於簽約當時僅訂立「尾款於產權登記完畢十五日內付
清」、「買主對於買賣價款額找清同時，賣主要移轉登記手續上要證件交付買主收執。」，並未明文規定履行期日，嘉義地方法院91年4月10日庭訊時，被上訴人己○○之訴訟代理人自承：「我們沒有催告履行。」，故本件應不符合給付遲延要件。
⑸訴外人陳茂喜已同意出售12分之11土地，上訴人戊○○自
能依約履行契約。實際上，本件係被上訴人不願給付價金，以致迄今仍未辦理土地登記，此有89年7月20日嘉義市康樂郵局第110號存證信函，在卷足稽。上訴人既未給付價金，被上訴人自得主張同時履行抗辯權。
㈧關於○○鄉○○○段第117號土地：
⑴訴外人何訪與其姐姐、姪子輩等人共有117號土地，持分
計12分之1。何訪確於86年10月21日，代表張明輝等7人，與何俊銘簽訂買賣契約書，出售該筆土地持分予何俊銘，並收取定金2萬元，嗣何俊銘與上訴人戊○○至張麗香代書事務所表示由何俊銘將該筆土地出售予上訴人，再由兩造簽訂契約，將該筆土地賣予被上訴人己○○。然事後，何訪因恐日後發生糾紛，乃與何俊銘協議約定雙方之買賣契約不成立，並將定金還何俊銘。而被上訴人己○○於訂約時已知悉該土地非上訴人所有。再者，雙方訂約後因何訪怕發生糾紛方撤銷與何俊銘間之買賣契約，致上訴人戊○○因此無從履行系爭買賣契約，應係不可歸責於上訴人戊○○，上訴人戊○○應無須擔負任何賠償責任。
⑵被上訴人己○○未交付定金：
⒈系爭85年2月16日30萬元之支票，係上訴人戊○○向被
上訴人所借得之款項。因借款金額多達30萬元之譜，一般社會常情均簽發遠期支票以代金錢之交付，被上訴人指鹿為馬主張係定金。
⒉本件苟係收受定金，應係當場收取現金，以證明、保證
契約之成立，若簽發遠期支票，必定失去證明、保證之效力。兩造若欲證明該定金已交付，自應開立收據，方為正辦。而非簽發具有強制執行力之本票代替。
⒊況乎，兩造簽訂系爭買賣契約，均係於簽約後交付定金
，並於收受定金時，由上訴人在契約書上簽註「收訖無誤」，並加註及簽名等情，但兩造於簽訂117號買賣契約後，並未在契約書上註記上開文字並簽名，則衡諸常情，上訴人戊○○對於117號土地之買賣，應尚未收取定金。
㈨上訴人戊○○只有收到50萬及30萬兩筆定金，被上訴人另主張一筆60萬元是我母親的事，與本件無關。
三、茲就上訴人己○○之主張提出答辯：㈠查，本件事實關係約略為：兩造約定買賣系爭107之3及10之
27號土地，然107之3號土地被徵收，只餘54平方公尺；10之27號土地因被上訴人能處分22分之9持分，其餘22分之11持分為訴外人陳茂喜所有。被上訴人戊○○願提供另筆117號土地應有部分12分之1出賣給上訴人，以補上開土地之不足，合先陳明。
㈡據此，被上訴人之所以提供117號土地，係補償該107之3及
10之27號土地。故本件之重點厥為「107之3土地被徵收前，上訴人是否知悉？」、「為何12分之11不能移轉？」、「12分之1為何不能移轉？」、「是否可歸責於戊○○？」，此一一分述如下：
⒈上訴人主張不知徵收一事。但，兩造早協議以117號土地
補徵收之不足，上訴人並不會有所損失，此一也。嘉義縣政府94年府地權字0000000000號函已明確表示：「有○○○鄉○○段好收小段107之3號土地徵收時，於86年5月26日86府地權字第062231號函通知土地抵押權人張景鳴…。
」，故上訴人於買賣土地前，確已知悉該筆土地將被徵收，故雙方才約定以117號土地補徵收後土地之不足，並於契約上約定登記後實際面積來計算價金（徵收後之實際坪數）。證人何俊銘已於他案證述此事。上開公文亦與證人張麗香之證詞相符，益徵被上訴人、張麗香所述為真實。另且，上開公函已明確表示曾發函通知將徵收乙節，上訴人絕不能委為不知，至於是否以專人送達或以掛號送達並非本案重點。
⒉是以，兩造因上述二筆土地分別遭徵收及應有部分不足，
致買賣面積有短少之瑕疵，嗣後確已因戊○○另提供117號土地應有部分12分之1出售予被上訴人而獲得補正，則上訴人不得再以土地面積短少為由主張加倍返還定金。
⒊再進言者，系爭三筆土地合計之價值遠超過被上訴人所借
之700萬元，上訴人既因另提供土地而補足，上訴人並任何無損失，自無須以新面積計價，故仍以舊有之面積計價。
⒋上訴人主張被上訴人與陳茂喜無成立買賣契約，但陳茂喜於嘉義地檢87年偵字第2304號詐欺乙案偵訊時，已證實：
「檢察官問：戊○○何時去向你講？答：我忘了，但是戊○○確定有來向我講，而且我有與戊○○到我們土地去測量等測量好準備賣，我也有在測量圖上簽名…。」等語。⒌本件爭點係117號土地為何不能移轉登記於上訴人？實則
，訴外人何俊銘證稱：「…後來我與戊○○將這筆土地賣給己○○並且訂契約，但是己○○沒有按契約付錢，所以也沒有付錢給何訪，就與何訪達成協議此買賣不成立，並且將訂金退還給我，是在與何訪訂約後2、3個月達成此協議」等語。嘉義地檢署87年偵字第2304號87年7月28日訊問時，再證稱：「…後來我有幫他們作見證，買賣土地，但是因為己○○都只付一點錢，就沒有再付了，所以戊○○才不要移轉登記給他。」，因被上訴人均無法取得價金，與己○○間屢有金錢糾紛，導致證人何訪怕日後生糾紛，故將訂金退還，沒有出賣土地。是，上訴人迤今仍未給付價金，導致117號土地無法移轉，故應不可歸責於被上訴人戊○○。是上訴人主張「何訪怕發生糾紛而撤銷買賣行為，應係可歸責於被上訴人。」等語，應無立論依據。⒍上訴人主張「三筆土地合計價值1215萬元，扣除…700萬
元，尚餘515萬元尾款…又因被上訴人戊○○積欠己○○債務，故本件並無不給付買賣價金之問題。」，然查，被上訴人母子既只欠700萬元，系爭三筆土地卻至少價值上千萬元，則上訴人至少仍應再給付被上訴人尾款500萬元，但上訴人至今卻分文未給，爰此，被上訴人主張同時履行抗辯權。
㈢綜上所述，系爭土地徵收為上訴人早已明知，而117號土地
係因其一直不給價款，致何訪怕生糾紛，而無法取得何訪之土地，縱認系爭30萬元為訂金，然117號土地係可歸責於上訴人致無法移轉，且被上訴人已主張同時履行抗辯權，故上訴人仍不得訴請返還定金。
四、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院檢察署調閱87年度偵字第2304號刑事偵查卷。
理 由
一、關於程序方面：按「訟訴標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴期間固自各人受判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在其上期間內提起上訴者，視與全體在上訴期間提起上訴同，他共同訴訟人無論已否逾期上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加入於嗣後之上訴程序。」，最高法院21年抗字第346號著有判例。查本件以上訴人己○○主張買賣系爭好收小段107之3號土地應有部分共11分之9所付予被上訴人戊○○等9人之定金50萬元，以因可歸責於被上訴人等9人而陷於給付不能，特以起訴狀兼為解除契約之意思表示，並請求被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人應「連帶」加倍返還該定金，則請求加倍返還該50萬元定金之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定，而壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人於原審與戊○○同列為被告，原審判決戊○○等9人應連帶給付上訴人己○○50萬元及其遲延利息後，此部分判決僅戊○○於上訴期間內提起上訴，揆諸前揭判例意旨，壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人應視同與戊○○在上訴期間提起上訴，得逕行加入於本院之上訴程序為上訴人，合先敘明。
二、上訴人己○○於原審起訴主張：被上訴人戊○○本人，並代理其餘被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人，於86年7月7日與上訴人簽訂土地買賣契約，將系爭好收小段107之3號應有部分共11分之9及竹圍後小段10之27號應有部分22分之20共2筆土地出賣予上訴人，約定每坪賣價各為4萬6千元、2萬元，被上訴人等並分別收取定金50萬元、30萬元。惟上訴人己○○嗣後發現系爭好收小段107之3號土地已遭嘉義縣政府辦理徵收完畢，面積僅餘54平方公尺之畸零地，且系爭竹圍後小段10之27號土地，被上訴人等9人應有部分僅為22分之9，其餘應有部分22分之11則為訴外人陳茂喜所有，被上訴人戊○○因此另外提供系爭崙子頂117號土地，應有部分12分之1賣予上訴人己○○，以補系爭好收小段107之3號土地面積之不足，雙方遂於86年12月8日另行簽訂土地買賣契約，被上訴人戊○○並於翌日（12月9日）收取定金30萬元之支票，因當時該份土地買賣契約書未帶在身旁，故要求戊○○簽立面額30萬元之本票一紙交上訴人己○○收執，嗣上訴人己○○發現系爭崙子頂段117號土地，並非被上訴人戊○○所有。上開3筆土地之買賣契約，均因可歸責於被上訴人等而陷於給付不能，為此，特以起訴狀兼為解除契約之意思表示，並請求被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人連帶加倍返還定金160萬元，被上訴人戊○○須另加倍返還系爭崙子頂段117號土地之定金60萬元，及法定遲延利息等語。（註：原審就系爭好收小段107之3號土地部分判決命被上訴人戊○○等9人應連帶給付上訴人己○○50萬元及其遲延利息，並准供擔保為假執行之宣告，駁回上訴人己○○其餘之訴及假執行之聲請，上訴人己○○及被上訴人等9人各就不利部分提起上訴）。
三、被上訴人戊○○等9人則以：系爭好收小段107之3號、竹圍後小段10之27號二筆土地之其他共有人即其餘被上訴人8人，均有同意並授權被上訴人戊○○代為出售，上訴人己○○於簽約當時，已得知系爭好收小段107之3號土地將被徵收；另系爭竹圍後小段10之27號土地之他共有人陳茂喜應有部分22分之11，被上訴人等已事先取得陳茂喜同意出售，並曾前往現場測量繪圖，簽約當時即告知上訴人上情，故契約書上均有載明以登記完畢實際面積計算價金，又系爭崙子頂段117號土地，因訴外人何俊銘表示欲向地主即訴外人何訪買受該地再轉售予被上訴人，惟事後何俊銘無法取得所有權，故被上訴人雖與上訴人己○○簽訂買賣契約，惟未敢收取定金，被上訴人向上訴人收受之票款30萬元，並非土地買賣之定金，而係借款，此觀契約書上未載明「收訖無誤」，與前二份買賣契約書之記載不同，即可區別，上訴人未交付價金，被上訴人主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
四、上訴人己○○主張被上訴人戊○○於86年7月7日，代理其餘被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人與上訴人己○○簽訂買賣契約，欲將系爭好收小段107之3號、竹圍後小段10之27號二筆土地出賣予上訴人，約定每坪賣價各為4萬6千元、2萬元，並分別收取定金50萬元和30萬元；及系爭好收小段107之3號土地已遭嘉義縣政府辦理徵收完畢，面積僅餘54平方公尺之畸零地，而系爭竹圍後小段10之27號土地，被上訴人等9人所持有應有部分僅22分之9，另應有部分22分之11則為訴外人陳茂喜所有，又被上訴人戊○○於86年12月9日向上訴人收取面額30萬之支票一紙，並當場簽發面額30萬元之本票一紙交上訴人己○○收執作為擔保等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人己○○提出之買賣契約書影本三份、價金計算書一紙、土地登記謄本二份、本票影本一紙、嘉義縣政府函文及所附系爭107之3號土地徵收說明書影本一份為證，堪信為真實。
五、本件應審究者，在於上訴人己○○解除系爭三筆土地之買賣契約是否有理由？被上訴人戊○○等人是否應負給付不能責任？茲分述如下：
㈠系爭好收小段107之3號土地部分：
上訴人己○○於86年7月7日簽約當時，是否即知系爭107之3號土地將被嘉義縣政府徵收，換言之，本件土地因徵收後變成畸零地，被上訴人戊○○等人之給付陷於不能，是否可歸責於被上訴人戊○○等9人？經查：
⑴系爭好收小段107之3號土地，被上訴人戊○○、壬○○○
、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人之應有部分各為11分之1，全部應有部分為11分之9，而被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人均有事先同意且授權被上訴人戊○○全權處理其等應有部分之出售事宜，並提供印鑑證明等相關資料予被上訴人戊○○俾便處理出售之事實，業據被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人於另案檢察官偵查中陳述甚詳，並有兩造所不爭執之買賣契約書在卷可稽（見一審卷第11頁），足證系爭好收小段107之3號土地，兩造間確有買賣應有部分11分之9之事實。
⑵證人何俊銘雖於另案偵查中雖證稱：「己○○事前知道，
所以當時簽約的有表示以徵收後實際坪數來計算而且這塊土地有設定抵押權給己○○，己○○有收到領補償費的通知單。」云云（見臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第2304號偵查卷第213頁筆錄）。然查，系爭好收小段107之3號土地，面積原為524平方公尺，嘉義縣政府於86年5月12日徵收其中470平方公尺，剩下54平方公尺，以被上訴人應有部分共11分之9計算，僅剩面積44.18平方公尺（折合
13.36坪），依兩造議定每坪4萬6千元計算，全部價金為61萬4千5百60元，被上訴人戊○○自承收受高達50萬元定金，顯與一般不動產交易訂約時，先收取約一成價款作為定金之常情不合。且依兩造不爭執真正之買賣契約書載明好收小段增值稅單核定下達時付530萬元正（見一審卷第11頁），及被上訴人戊○○於本院前審準備程序時稱好收小段107之3號土地與竹圍後小段10之27號土地價值共1000多萬元（見本院上字卷第78頁），惟竹圍後小段10之27號土地價值僅298萬元（面積543平方公尺，每坪2萬元），顯見被上訴人戊○○非僅出售面積徵收後剩餘之44.18平方公尺之土地至明。況被上訴人戊○○曾於檢察官偵查中供稱：「己○○在簽約前不知道要徵收」（見上開偵查卷第72頁），「伊在86年6月26日領取補償費時才知道土地要徵收」等語（見本院上字卷第163頁），足見證人何俊銘於另案偵查中所為上開證詞與事實不符，不足採信。從而，上訴人己○○所辯事先不知系爭好收小段107之3號土地被縣府徵收乙節，係真實不虛。
⑶系爭土地係於86年5月12日通知所有權人公告徵收，並於
同年6月11日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人，同年6月17日通知所有權人於86年6月25、26日領取補償費，除被上訴人戊○○尚未領取外，其餘皆由各所有權人於86年6月26日親自領取完畢，此有嘉義縣政府八九府地權字第048386號函在卷可稽（見本院上字卷第134頁）。
按本件買賣簽約日期為86年7月7日，被上訴人戊○○既自承在86年6月26日領取補償費時即已知道其土地將被徵收（見本院上字卷第163頁)，已無法交付絕大部分土地，被上訴人等9人明知上情，竟仍將系爭土地原有面積應有部之分11分之9出售予上訴人己○○，以致給付不能，此項給付不能責任，顯係應歸責於被上訴人等人。
⑷至於證人張麗香即承辦本件土地買賣之代書於偵查中雖亦
證稱：「三筆土地之買賣是我見證的，他們沒有在事務所交現金，所以我不知道他們交多少定金，但是簽約日期是正確的，契約書上後面面積是我依據土地所有權狀寫的，都是我寫的，因時間來不及申請土地謄本，當時己○○與戊○○有談到107之3號土地有徵收問題，所以我在契約書上有註記是依登記後實際面積來計算，…」（參見同上偵查卷第43、44，173至175、191至194頁筆錄），惟此項證言，與被上訴人戊○○本人於偵查中供述己○○在簽約前不知道要徵收之說詞明顯不同，且參諸買賣契約約定給付之買賣價金，金額與未徵收土地之面積相符，倘以登記實際面積計算，應給付之價金即不會如此高，益徵被上訴人戊○○於簽約時確實未告知107之3號土地被徵收之事，否則買賣價金不至於差距如此大。是證人張麗香於上開刑事案件偵查中所為之證言與事實不符，不足採取。
⑸另嘉義縣政府以94年府地權字第0940047599號函覆稱：有
○○○鄉○○段好收小段107之3地號土地徵收時，於86年5月26日86府地權字第062231號函通知土地抵押權人張景鳴，茲因事隔多年，承辦人員更迭，本案究係依內政部於60年6月30日台內地第426280號函規定以專人送達或以掛號送達未便查明等語（見本院上更一卷第96至99頁），惟該函同時附上發函函文及債權人名冊，並未註記以掛號或專人送達方式送達，則系爭好收小段107之3地號土地徵收時，是否有將徵收之事宜通知抵押權人張景鳴，已有疑義。縱徵收事宜有通知抵押權人張景鳴，惟上訴人己○○否認知情，己○○既非抵押權人，自不得以抵押權人張景鳴受通知，遽為推定上訴人己○○於簽訂系爭土地買賣契約時即已知悉土地被政府徵收之事。何況被上訴人戊○○於偵查中供承己○○在簽約前不知道要徵收，且又自稱其在86年6月26日領取補償費時即已知道土地將被徵收，足徵被上訴人戊○○有所隱瞞，於簽約時上訴人己○○確實不知系爭107之3號土地有被徵收之事實。
㈡系爭竹圍後小段10之27號土地部分：
⑴被上訴人等9人於86年7月7日與上訴人己○○成立系爭竹
圍後小段10之27號土地買賣契約，被上訴人等人共出售應有部分22分之20與上訴人己○○，被上訴人戊○○等人並收受上訴人己○○交付之定金30萬元，目前被上訴人戊○○等人尚未交付土地，上訴人己○○則未交付價金之事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書附卷足憑（見一審卷第13頁），堪信真實。
⑵查系爭竹圍後小段10之27號土地面積543平方公尺，被上
訴人出售應有部分為22分之20，惟被上訴人等9人應有部分僅各22分之1，僅占全部應有部分22分之9，此有土地謄本在卷可稽。至於上訴人己○○主張出售其餘應有部分22分之11之土地部分，並非被上訴人等人所有，而係證人陳茂喜所有，為被上訴人等所供認，並有土地謄本在卷可稽。查被上訴人戊○○於偵查中供稱：「我是向己○○說我去向陳茂喜買來賣給你」（見上開偵查卷第193頁），證人陳茂喜則於偵查中具結證稱：「戊○○確實有向我講出賣我土地之事，而且我有與戊○○到我們土地去測量，測量好準備賣，我也有在測量圖上簽名，至於戊○○與己○○之間的糾紛我不清楚」（見上開偵查卷第193頁筆錄），足見被上訴人等迄今仍尚未取得其餘應有部分22分之11之所有權至明，被上訴人等將其等所有及陳茂喜所有應有部分出售與上訴人己○○，陳茂喜應有部分無法履行出賣人義務，上訴人己○○復不願僅購買被上訴人等應有部分22分之9，被上訴人等在客觀上顯有給付不能之情事，上訴人己○○主張被上訴人等就出售之竹圍後小段10之27號給付不能，且可歸責於被上訴人等人，非無理由。又兩造於簽約當時僅訂立「尾款於產權登記完畢15日內付清」及「買主對於買賣價款殘額找清同時，賣主要移轉登記手續上所要證件交付買主收執」，並未訂明契約履約日期，上訴人己○○已以起訴狀催告履行，並多次具狀為解除契約之意思表示，應生契約解除效力。
㈢系爭崙子頂段117號土地部分：
⑴系爭117號土地為訴外人何訪與其姊姊、姪子輩等人所共
有，其等應有部分各12分之1，而何訪確於86年10月21日，代表張明輝等7人，與訴外人何俊銘簽訂買賣契約，出售該筆土地應有部分予何俊銘，並收取定金2萬元，嗣何俊銘與被上訴人戊○○至張麗香代書事務所，雙方表示由何俊銘將該筆土地出售予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○與上訴人己○○簽訂土地買賣契約，惟事後何訪因恐日後發生糾紛，乃與何俊銘協議雙方間之買賣契約不成立，並將定金退還何俊銘等情，業據證人何訪、何俊銘、張麗香分別於刑事案件偵查中證述甚詳（見上開偵查卷第
43、44、191至194、212至214頁筆錄），並有買賣契約書、土地登記簿謄本影本各一份附於上開偵查卷可按，依上說明，被上訴人戊○○並非系爭117號土地所有權人，無法將土地所有權移轉予上訴人己○○，本筆土地買賣亦屬給付不能，要屬無疑。
⑵被上訴人戊○○於刑事案件偵查時辯稱：「我發現那塊土
地不是何俊銘的，所以雖然與己○○有簽約，但在簽約後，不敢向他收定金，我是在簽約後才發現此事。」；於91年3月13日原審庭訊時亦供稱：「（法官問：崙子頂段117號土地能否移轉給上訴人？）買賣契約簽約後，我才發現土地並不是我的名字，也不是何俊銘所有，所以我不敢向上訴人收定金，當初土地是何俊銘叫我拿去賣的。」，然戊○○既知崙子頂段117號土地非何俊銘所有，為何還要與上訴人簽約？況一般簽訂買賣契約均會收取定金，未收取定金何須簽訂契約？此亦與一般交易習慣有違。
⑶系爭土地有爭執部分，厥在上訴人己○○交付被上訴人戊
○○之支票30萬元係買賣系爭土地之定金或另外之借款？經查：
⒈兩造間買賣系爭好收小段107之3號、竹圍後小段10之27
號土地買賣契約書上之記載，於第三項定金欄下均有寫明「收訖無誤」四字。至於系爭崙子頂段117號土地買賣契約書第三項定金欄及被上訴人戊○○代理其母陳儉出售中樂段土地收受60萬元定金之買賣契約書（見本院上字卷第156頁），則均無收受定金之記載，因此不能以土地買賣契約書未特別載明「收訖無訛」，即推定無交付定金之事實，本案應依其他物證探求兩造真意。⒉本件土地買賣契約係於86年12月8日訂立，被上訴人戊
○○於翌日（9日）收受上訴人己○○交付之87年2月16日期、面額30萬元之支票乙紙，並已兌現，此為被上訴人戊○○所不爭執，並有土地買賣契約書在卷足按（見一審卷第13頁），衡情被上訴人戊○○若有急用向上訴人己○○借款，借款日期應無在2個月後始兌現之理，被上訴人戊○○抗辯該30萬元支票係向己○○借用乙節，顯與常情不符。又被上訴人戊○○當時尚積欠上訴人己○○500萬元，其母陳儉部分則積欠200萬元未還，因此被上訴人戊○○才將系爭好收小段及竹圍後小段及中樂段土地（其母陳儉所有）價值共1200多萬元出售上訴人己○○，亦為被上訴人戊○○所不爭執。按被上訴人戊○○及其母所有土地共三筆（好收段小段、竹圍後小段及中樂段），依當時價值既有1200多萬元，扣除被上訴人戊○○與其母之債務共700萬元後，仍有剩餘款項，依常理上訴人己○○應再給付被上訴人戊○○剩餘價金，被上訴人戊○○殊無再向上訴人己○○借款之必要，何況買賣契約書第三項已載明「定金新台幣叁拾萬元正」（見一審卷第26頁），因此上訴人己○○在本件買賣契約訂立後第2天交付被上訴人戊○○之30萬元支票，應係土地買賣之定金為可採取。被上訴人戊○○辯稱上開30萬元係借款，並無其他證據證明，洵不足採。
⒊至於被上訴人戊○○於86年12月9日，簽發同日到期之
本票乙紙交付上訴人己○○收執部分，據上訴人己○○陳稱：因當時未帶買賣契約書，無法在買賣契約書上簽註，因此才由被上訴人戊○○簽發本票以資證明等語，按一般土地買賣因金額鉅大，且為慎重起見，均有給付定金之慣例，而買賣契約書已載明「定金新台幣叁拾萬元正」，是上訴人己○○主張與常情相合，堪予採信。
⑷雖上訴人己○○起訴時雖陳稱：戊○○另外提供系爭崙子
頂段117號土地，應有部分12分之1賣予上訴人，以補系爭好收小段107之3號土地面積之不足，雙方遂於86年12月8日另行簽訂土地買賣契約等情，然所訂之買賣契約已有定金30萬元之約定（見一審卷第26頁），事實上被上訴人戊○○確有收受該30萬元定金，已如前述，且該契約並無將先前所簽訂系爭好收小段107之3號及竹圍後小段10之27號土地之買賣契約解除之約定，顯見被上訴人戊○○與雖上訴人己○○新簽訂系爭崙子頂段117號土地買賣契約，與先前所簽訂系爭好收小段107之3號及竹圍後小段10之27號土地之買賣契約，係併存之獨立契約。是上訴人己○○指陳：為保障自己之債權，被上訴人戊○○堅持在買賣契約書明定上訴人需再給付30萬元定金，始願以系爭117號土地與上訴人簽訂買賣契約，上訴人當時為能簽約，故先給付定金，另其餘107之3號土地同意改日再另行處理乙節，為可採信。又因被上訴人戊○○積欠己○○債務500萬元，先前二契約均尚未履行並無價金給付之問題，故系爭117號土地買賣，上訴人己○○扣除500萬元債款，並無不能給付買賣價金之事，而被上訴人戊○○並非系爭117號土地所有權人，已無法將土地所有權移轉予上訴人己○○，故本筆土地買賣亦屬給付不能，並無疑義。查被上訴人戊○○積欠己○○債務500萬元未還，為其所不否認，而系爭崙子頂段117號土地面積4563平方公尺應有部分12分之1賣予己○○（參見一審卷第26頁背面不動產標示），契約縱有履行，價款僅有403萬2千9百54元（4563平方公尺÷12÷3.3×3500元每坪＝4,032,954元），尚於低於被上訴人戊○○積欠之500萬元，是被上訴人指稱上訴人尚未支付價金，主張同時履行抗辯權，並非可採。
㈣綜上所述，足見上開三筆土地作為買賣標的時，被上訴人戊
○○均有掩飾其所有權不完整之瑕疵，致被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人出售系爭好收小段107之3號土地應有部分11分之9及系爭竹圍後小段10之27號土地應有部分22分之20與上訴人己○○，客觀上具有給付不能之情事，上訴人己○○以書狀兼為解除契約之意思表示，應屬有理由，應生契約解除之效力。至於系爭崙子頂段117號土地部分，並非被上訴人戊○○所有，被上訴人戊○○將之出售予上訴人己○○，客觀上亦有給付不能之情事，被上訴人戊○○迄今亦無法履行，上訴人己○○主張解除契約，於法並無不合。又查，系爭好收小段107號土地及竹圍後小段10之27號土之買賣，均是可歸責於被上訴人戊○○等人之事由致發生給付不能，而戊○○又是代理其他被上訴人與己○○簽訂系爭買賣契約之人，因戊○○等人收取定金後迄不履行契約，上訴人己○○遂於87年4月15日即對戊○○提起涉嫌詐欺之刑事告訴（見上開偵查卷告訴狀），於該刑事案件偵查中上訴人己○○多次指陳戊○○等人收取定金而拒不履行買賣契約之事實，應含有催告履行之性質，直至89年8月14日前被上訴人戊○○等人竟仍拒不履行契約，上訴人乃提起本件解除買賣契約等民事訴訟，並聲明以起訴狀送達被上訴人戊○○等人為解除契約之意思表示（見一審卷第4至9頁），而發生解除契約之效力，是上訴人己○○於本件起訴並非請求履行買賣契約，則被上訴人戊○○等人遲至本次更審中之94年5月31日始主張同時履行抗辯權（見本院上更一卷123至131頁），顯非可採，且與彼等應負給付不能責任不生影響。
六、按「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249條第3款定有明文。被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人出售系爭好收小段107之3號土地應有部分11分之9及系爭竹圍後小段10之27號土地應有部分22分之20與上訴人己○○，既有可歸責於被上訴人等9人之事由，以致給付不能，從而上訴人己○○主張解除契約並請求被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人加倍返還定金，即屬有據。其中系爭好收小段107之3號部分（定金50萬元），原審判決被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○應連帶給付上訴人己○○50萬元及自起訴狀繕本送達後之89年10月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，核無不合，此部分戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人之上訴為無理由。至於原審判決駁回被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人就系爭好收小段107之3號土地部分，應連帶加倍再給付上訴人己○○50萬元及自起訴狀繕本送達後之89年10月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；另竹圍後小段10之27號土地部分（定金30萬元），原審判決駁回被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等9人應連帶給付上訴人己○○60萬元及自起訴狀繕本送達後之89年10月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；及系爭崙子頂段117號土地部分（定金30萬元），原審判決駁回戊○○應給付上訴人己○○60萬元及自起訴狀繕本送達後之89年10月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均有不當，上訴人己○○上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求為廢棄改判，均有理由，應由本院將原判決上開部分廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示。
七、假執行之宣告：上訴人己○○陳明願供擔保宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人己○○上訴為有理由，上訴人戊○○等9人上訴無理由，依民事訴訟法第451條、第449條第1項、第85條第2項、第463條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 魏安里
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