臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第5號上 訴 人 信衝營造有限公司法定代理人 徐丁龍訴訟代理人 鄭淑子 律師被 上 訴人 禹峰實業股份有限公司法定代理人 施琬琪訴訟代理人 鄭慶海 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國91年10月23日台灣台南地方法院90年度訴字第899號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人為反訴之追加，本院於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰肆拾陸萬陸仟元本金、利息暨該部分假執行宣告。㈡駁回上訴人反訴請求後開第三項之訴部分。㈢本、反訴訴訟費用部分（反訴確定部分除外)之裁判均廢棄。
上列廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾玖萬貳仟玖佰參拾伍元，及自民國九十年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘反訴上訴駁回。
上訴人反訴追加之訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審本訴訴訟費用，由被上訴人負擔；第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審反訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔；第二審反訴追加部分訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人反訴部分假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、本訴之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、反訴之上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）六十五萬四千七百二十五元整及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百零二萬八千六百元（其中四十萬三千二百元為追加部分，非追加部分減縮為六十二萬五千四百元）及其中六十二萬五千四百元自民國（下同）90年7月26日起，其中四十萬三千二百元自94年3月28日即民事上訴㈡狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠兩造簽訂之皂土布買賣合約乃是含施工每平方公尺二百五十
元，為被上訴人所自承，原審判決誤以為一百四十六萬六千元均屬皂土布貨款，即有違誤。
㈡被上訴人於歷審均主張其曾於90年2、3月間以電話聯絡、催
促上訴人及蔡清棕，直到90年3月8日，上訴人才以電話通知可以進貨，為此，被上訴人馬上通知國外廠商找船出貨，並於90年3月20日備妥文件向台東縣大武鄉公所申請進口免稅證明，國外廠商於90年3月25日出貨，於90年4月20日貨運抵台灣，上訴人即拒絕受領云云。
⒈但查，依兩造於89年12月28日簽訂之八項工程材料合約書，
項目二至八均只有材料費，僅有第一項皂土布是「材料及施工」，依照工程慣例，既是連工帶料，被上訴人應先準備好材料準備進場施工乃其義務。況依被上訴人之主張，其皂土布材料當時是在德國港口倉庫，被上訴人本就應自行找船出貨，並於皂土布抵台後再詢問上訴人何時可進場抑或可將皂土布逕送工地現場，再聯絡監造單位會同業主抽樣送驗，被上訴人根本無詢問上訴人其何時可自德國進口皂土布之必要，上訴人亦無為其決定皂土布進口時間之權力。
⒉被上訴人主張其曾以電郵、傳真、電話詢問上訴人何時可自
德國進貨，殊不合情理，上訴人亦從未接到被上訴人上述電郵、傳真及電話，被上訴人於上訴人解約另購皂土布施工後才故意打電話去問不在現場之蔡清棕進貨事宜，顯是為脫免遲延責任預作伏筆，否則，被上訴人為何不直接打電話給上訴人負責人徐丁龍，或一再以電話催促被上訴人進貨的上訴人會計陳淑娥，並暗中錄音，豈不是可為其主張提供更為有利之證明。
㈢兩造所訂合約書乃被上訴人提供之定型化契約，故其內容對
被上訴人之義務及違約罰則，隻字未提，惟對照因被上訴人給付不能，上訴人另與輔彬實業有限公司簽約購買HDPE等物料買賣合約書第㈩條附加條款第5點規定，乙方於簽訂後即進行備料，第㈦條出貨通知規定，甲方需於施工前三天通知乙方出貨，亦可佐證被上訴人於簽約及收受定金後，即應進行備料（自德國進口皂土布），上訴人通知被上訴人材料進場，被上訴人在三天內即應將皂土布運抵工地，況依民法第三百一十五條之規定，兩造合約既未訂定給付期限，上訴人本得隨時請求被上訴人給付皂土布。惟被上訴人係於90年3月8日收到上訴人進貨通知後，方通知德國廠商出貨，國外廠商於90年3月25日出貨，90年4月20日才運抵台灣，依民法第二百二十九條第二項之規定，被上訴人應負遲延責任甚明。
㈣按公家工程合約，材料需先進場採樣送驗合格後，方能使用
，本件工程亦不例外，被上訴人乃經驗豐富之垃圾場材料供應商，應無不知之理。依據上訴人與台東縣大武鄉公所所訂合約進度，上訴人在90年2月9日前後即會進行皂土布施工，故上訴人在90年1月間即電知被上訴人皂土布要先進場，上情有上訴人法定代理人徐丁龍及當時會計陳淑娥於鈞院94年3月17日證述稽詳；雖被上訴人辯稱書面審查尚未核可，上訴人不可能通知被上訴人出貨，惟書面審查可再補件，亦可與採樣送驗並行不悖，設計監造單位漢匠公司負責人游天賜及監工高仗衛前均到院證稱皂土布在一月中就要進場，要送驗證人游天賜於前審到院時，其明確證稱皂土布應該是在一月中要進場的，二月初就要施工，最慢在三月初要鋪，足證監造單位確有催促上訴人要通知皂土布進場，證人陳淑娥及徐丁龍證稱曾一再通知被上訴人實際負責人施啟賢皂土布要進場了，應屬有據可信。
㈤被上訴人剛開始收到上訴人皂土布進場通知時，不但不出貨
，反而要求上訴人設法更改皂土布ISO規格，但未為漢匠公司負責人游天賜所接受，上情亦為證人游天賜於原審90年9月3日明確證稱「大武鄉公所承辦技士在元月份有打電話給我說台南有一家禹峰實業股份有限公司希望我們把ISO規範改寬一點，我們沒有接受，然後在工地時被告信衝營造有限公司老闆也曾提出但也被我否決」。被上訴人在與上訴人簽約後，卻企圖將皂土布ISO規範改寬一點，可見被上訴人毫無備料之打算，因游天賜未應所請，上訴人再請被上訴人依原合約出貨，被上訴人即以「貨在海上快到了」「貨在海關等出關」等語敷衍上訴人。
㈥查上訴人從90年1月催到3月，被上訴人均未交貨，因監造單
位催逼甚緊，工期又快到期，被上訴人又不願負責逾期罰款，上訴人只好忍痛於90年3月26日以較高價格另向第三人輔彬實業有限公司（下稱輔彬公司）購買皂土布進場施工。實乃被上訴人一開始根本無貨可交，就算其後來有向德國進口皂土布，亦是緩不濟急。查被上訴人皂土布於90年4月20日始運抵台灣，被上訴人竟主張其早於90年3月初即急著要求上訴人受領皂土布，及曾於90年3月8日傳真信函予上訴人，表示皂土布已由國外出貨可在十日內交付，實屬無稽。被上訴人上開所為顯非依債務本旨提出給付，依民法第二百三十五條之規定，應不生提出之效力。
㈦證人蔡清棕雖是皂土布等八件材料工程之轉包商，惟因證人
蔡清棕尚有其他三、四處工地同時在進行，根本無暇顧及本工程，且被上訴人八樣工程材料只交四項，蔡清棕亦未為後續處理，上訴人只好接手完成。被上訴人訂約對象乃是上訴人，其若要詢問皂土布何時要進場應是直接問上訴人，證人蔡清棕亦曾於前審證稱其不在工地現場，何時要交貨其請被上訴人打電話問徐丁龍，被上訴人卻故意對不在工地現場，不清楚施工進度之蔡清棕為誘導詢問，並暗中錄音，有斷章取義之嫌，其證明力薄弱；更何況，被上訴人當時皂土布根本尚未進口至台灣，就算其有詢問蔡清棕皂土布何時要進場，其亦無貨可交，並不能解免其遲延給付之責任，被上訴人既未提出給付，上訴人自亦無受領遲延之問題。
㈧上訴人從90年1月即通知被上訴人皂土布進場，一直等至3月
被上訴人仍是無法交付，因工程進度嚴重落後，被上訴人又不願負擔逾期罰款，上訴人始另購皂土布進場施工。依民法第二百五十四條及最高法院69台上字第1590號裁判要旨、74年1月8日第一次民事庭會議㈠決議精神，應認上訴人已酌留相等期限，以待被上訴人履行，但被上訴人卻不履行，基於誠實信用原則，上訴人應得解除兩造皂土布合約。
㈨被上訴人自承其皂土布於90年4月20日始運抵台灣，及證人
陳淑娥證稱被上訴人於90年4月底才來電說可以交付皂土布以觀，上訴人與台東縣大武鄉公所所訂合約原訂完工期為90年5月9日，被上訴人遲至90年4月底上訴人已完成皂土布工程其才要交付皂土布，被上訴人遲延後之給付對上訴人顯無利益，故上訴人合併主張民法第二百三十二條之規定，拒絕被上訴人遲延後之給付。
㈩雖被上訴人主張上訴人皂土布施工日期為90年4月24至90年4
月30日，其皂土布於90年4月20日運抵台灣，仍可供上訴人及時施工，惟被上訴人皂土布仍待出關運送，且需配合台東縣大武鄉公所及監造單位訂期會同採樣送驗，檢驗合格後方可施工，並非可立即施工。且依證人劉欽明、游天賜、高仗衛等人於前審之證述，被上訴人確有遲延給付皂土布，經上訴人催告後經過相當期限仍不履行，上訴人已解除兩造皂土布買賣契約甚明。
就加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管及防塵網三項工程材
料部分，兩造89年12月28日合約書已載明品名、規格及單價，被上訴人若主張兩造未約定規格或上訴人事後變更規格，應負舉證責任。被上訴人嗣於上訴人通知交貨時才說無法交付上開規格之材料，顯有給付不能之情事，其亦未退還定金，如何能謂上訴人有與其合意解除契約？被上訴人上開主張，委無可採。此部分乃因被上訴人給付不能而解除契約。又上訴人因此須另以較高價格向輔彬公司購買上開材料施工，依民法第二百二十六條第一項及第二百三十二條之規定，被上訴人應賠償上訴人之損害，即HDPE高抗壓雙層排水浪管部分增加之支出，及依民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人應加倍返還所受之定金為五十一萬三千三百八十八元。
上訴人於90年3月30日與被上訴人結清貨款時，因被上訴人
對已收受定金之皂土布、加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管及防塵網等四項工程材料，並未給付，故上訴人從應付貨款中扣除上開四項工程材料定金，將餘款開票支付被上訴人，被上訴人據此主張上訴人並未於結算時主張加勁格網等三項工程材料之損害賠償並自貨款中扣抵，主張兩造乃合意解除契約，惟被上訴人對同時扣抵定金之皂土布部份，卻未為相同主張，豈非自相矛盾？上訴人當時與被上訴人結算時，因上開工程尚未完工，根本無法計算因被上訴人未給付上開四項工程材料造成之損失，唯一可確定者，乃被上訴人已收受定金未給付材料卻未退還定金，上訴人方會以被上訴人應返還之定金，抵充應付價金之一部，被上訴人當場並無異議，亦證其亦承認未履行契約方需退還皂土布之定金。
系爭皂土布工程乃上訴人自行僱工施作業如前述，並據證人
林朝欽、陳清慢到院為證係受僱於上訴人公司無誤。皂土布施作前應先進行整地，且因皂土布體積龐大，故需挖土機協助推鋪，再由人工進行切割、鋪平及固定，被上訴人妄言指責挖土機及七名工人工資與皂土布之施工無關，顯不可採。查兩造合約書已約明本工程為「台東縣大武鄉垃圾衛生掩埋
場」，被上訴人明知上訴人向其購買皂土布目的在使上訴人得以履行其對台東縣大武鄉公所之給付義務，且公家工程均有完工時限，但因被上訴人遲延交付皂土布，使得上訴人施工進度嚴重落後，有遭台東縣大武鄉公所解約或課以逾期罰款之虞，導致上訴人為求準時完工，另向輔彬公司購買皂土布並已施工完畢，則被上訴人縱再履行其給付義務，亦無可滿足兩造合約之目的，故被上訴人遲延後之給付，對上訴人已無利益，依民法第二百三十二條之規定，上訴人除得拒絕被上訴人之給付外，並得請求賠償因被上訴人不履行而生之損害。上訴人之損害有：
⒈上訴人因被上訴人遲延給付，另向輔彬公司購買之皂土布，
原訂合約單價為連工帶料二百六十五元／㎡，惟因輔彬公司營業處所在台南，系爭工程地點在台東縣大武鄉，改由上訴人自行施工，皂土布則只以材料費二百四十五元／㎡計價，但輔彬公司事後稱不敷成本，又對上訴人追加請款九萬元。惟上訴人向輔彬公司購買皂土布材料費部份，以購買數量五千八百六十四㎡計算，單價應為二百六十元／㎡，故上訴人重購皂土布，多支出五萬八千六百四十元（(000－000)×5864㎡=58,640元）。
⒉兩造所約定之皂土布單價二百五十元／㎡乃是包含材料及施
工，而上訴人向輔彬公司購買之皂土布價格僅係材料費而已，上訴人因自行僱工舖設皂土布，另又支出挖土機費用三十一萬五千元，及七名工人工作七天，每天每名工人工資一千八百元，工資支出計八萬八千二百元，上開支出亦屬被上訴人遲延給付皂土布致上訴人所受之損害，上訴人應得請求被上訴人賠償。因此部分與前項皂土布增加材料費之損害請求之基礎事實為同一，故依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款之規定，就反訴部分為訴之追加。是就反訴上訴部分，請求追加被上訴人應再給付上訴人四十萬零三千二百元。
且被上訴人未提送皂土布原廠型錄及ISO9001國際品質認證
書供監造單位審查。查被上訴人交付之皂土布目錄影本，因未蓋用大小章，且未保證「與正本相符」及未提出ISO品質認證書而遭監造單位漢匠公司退件。被上訴人雖辯稱已於90年2月1日補件以掛號寄給上訴人，上訴人否認，蓋兩造當時尚未發生糾紛，被上訴人若有補件，上訴人不可能未轉交漢匠公司審查。
被上訴人既是經驗豐富之垃圾場材料供應商，對皂土布施工
流程及後續工作項目，應無不知之理，皂土布若未舖設，後續之土方回填，道路管線工程均連帶無法施作，以皂土布出關運抵工地現場需七天，採樣送驗要七天，舖設皂土布及後續工程要一個半月，再加上雨天共十一天（以系爭工程監工日誌為準）無法施工計算，上訴人若等待被上訴人提出之皂土布施工，完工日可能在90年8月10日以後，被上訴人遲延後之給付，對上訴人顯無利益，有使上訴人被課逾期罰款之虞，依民法第二百三十二條之規定，上訴人得拒絕被上訴人皂土布之給付，自無給付皂土布貨款之義務。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據，並提出統一發票乙紙、薪資清單七紙、現金支出傳票乙紙（均為影本）為證，及聲請訊問證人陳淑娥、徐丁龍、林朝欽、陳清慢。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠本訴之上訴及反訴之上訴追加均駁回。㈡反訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本訴部分：
⒈上訴人無意受領訟爭皂土布貨物之事證及理由如下：
⑴兩造於八十九年十二月廿八日簽訂之合約書，就訟爭皂土布
並未記載交貨之日期（一審卷第6頁），代理上訴人簽約之證人蔡清棕在原審亦證述：「（有無約定何時交貨？）我有跟他講要交貨會跟他通知，確定日期我無法確定」（一審卷第124頁），則訟爭皂土布並未以書面或口頭約定交貨日期，應可認定。
⑵又據證人蔡清棕在原審證述：「（公司有無請你通知原告公
司要交貨？）交貨時間我沒有在場，所以沒有打電話通知過原告公司」（一審卷第125頁），又證述：「（3月8日有無人訊問皂土布有否進口？）他是有問過我，但是時間我忘記了，依當時工程進度，若有需要我們就會請他們進貨」（一審卷第126頁），足證被上訴人尚曾自動要求上訴人受領皂土布，然遭上訴人以「需要時就會通知進貨」為由搪塞，其無意受領貨物，概可窺見。
⑶據證人游天賜（工程顧問）在原審已證述：「我有看過原告
禹峰實業股份有限公司提出皂土布目錄資料，還有ISO認證，但是我所看到資料沒有原告公司的大、小印章……我是二月份看到，我有請廠商要把認證印章補正．．．ISO認證必須要材料供應商的大小印章，所以我認為這份資料不合格，有請承包商再補送合格資料過來，直到三月份只有收到輔彬公司的資料」（一審卷第131頁），足證被上訴人於90年1月間第一次送審時，即已將ISO認證交付上訴人，迨無疑義。
茲事後被上訴人即就ISO認證加蓋公司大小章（見一審卷第111頁）並以掛號寄交上訴人公司，有掛號收據可稽（一審卷第112頁）。衡之經驗法則，被上訴人於第一次送審時既已將ISO認證交付，只因忘記加蓋公司大小印章被退回，如此，豈有於加蓋公司大小印章後，且為慎重計，尚以掛號信件郵遞，豈有未將ISO認證再補付之理？是則上訴人任意抗辯被上訴人並未再補付ISO認證，殊非合理。
⑷準此，俱見上訴人因無意受領皂土布貨物，故對於被上訴人
再補蓋印章之皂土布型錄及認證書未再轉交游天賜。至於上訴人指稱：「被上訴人若有補件，上訴人不可能未轉交漢匠公司審查」云云，此乃因上訴人計劃轉向輔彬實業公司購買非ISO認證9001之皂土布（按上訴人於90年3月26日私下向輔彬公司訂購皂土布），並拒絕受領被上訴人所出售之皂土布之明證，附此敘明。
⒉上訴人主張曾向被上訴人催告交付皂土布貨物事實之證據方法，尚非可採，被上訴人不負遲延交付貨物之責任。
⑴依據上訴人呈案為證之「台灣省台東縣大武鄉公所工程合約
書」附件「第七章皂土布」「通則」記載：「承包商於皂土布材料進場前，應提送原廠型錄，CNS12681或ISO9001國際品質認證書呈送監造單位核可始可進場，進場後由監造單位會同業主抽樣送往公立之檢驗機關檢驗合格後方可使用，其材料及檢驗費用由承包商負責」。此情，上訴人在原審提出之書狀亦自認：「皂土布應於90年2月20日前進場，但在進場前尚應先提送原廠型錄及ISO9001國際品質認證書送監造單位核可始可進場，但原告（指被上訴人）於訂約後僅交付被告（指上訴人）原廠型錄，被告於90年1月初提送本工程之監造單位漢匠工程技術顧問有限公司審核，因該型錄並無原告用印，且未檢附ISO9001國際品質認證，監造單位不予受理」等語。準此，足證皂土布應先通過監造單位之書證資料審查並經核可始可進場，至為明確。
⑵茲查，被上訴人於90年1月第一次送審時，已將原廠型錄及
ISO9001國際品質認證書交付上訴人送交監造單位，業經證人游天賜在原審證實（一審卷第132頁）。嗣因忘記加蓋大、小印章，遂於補蓋大、小印章後，繼90年2月5日以掛號寄交上訴人，有掛號收據可證（一審卷第112頁）。惟事後，被上訴人即未再收受核可通知，此情觀之證人游天賜在原審又證述：「．．直到3月12、3日才有看到廠商提出符合規範皂土布資料，資料是輔彬實業有限公司的」等語（一審卷第131頁）、「．．之後直到三月份就有收到輔彬公司的資料」（一審卷第132頁），足證上訴人未就被上訴人掛號補正（蓋大、小印章）之資料再送審查，應可認定。
⑶綜上所述，可證被上訴人出賣之皂土布，於90年1月送審及
2月補正後，既未收受核可進場之通知，依規定，上訴人自不可能通知被上訴人出貨，迨無疑義，從而證人陳淑娥及上訴人法定代理人徐丁龍在鈞院證述及陳述曾通知被上訴人公司皂土布要出貨云云，殊非可信。
⒊又據上訴人法定代理人徐丁龍在鈞院已陳述：「本件八項工
程全部交給蔡清棕施工」「蔡清棕向我承包工程後以我的名義與被上訴人訂約，蔡清棕無貨可以施工，我才繼續向被上訴人催貨．．」等語。惟查：
⑴蔡清棕在原審證述：「交貨時間我沒有在現場，所以沒有打
電話通知原告公司（指被上訴人）」（一審卷第 125頁），在鈞院前審準備程序期日證述：「（90年2月13、14日被上訴人是否有打電話給你，說他的貨在港口？）印象中是有接到被上訴人的電話，被上訴人說他的貨在港口，何時要進場，我說還沒有用到貨」（鈞院上字卷第77頁），在談話錄音亦表示：「．．那皂土布這項沒有經過你的同意就向別人買，那有這個道理」（一審卷第118頁。註：蔡清棕對該錄音譯文在鈞院前審表示無意見）。
⑵準此，負責施工之蔡清棕不但證述從未通知被上訴人公司交
付皂土布，甚至被上訴人向其詢問何時進貨時，尚回稱還沒有用到貨，有如上述，足證上訴人無意向被上訴人受領皂土布貨物，自不可能通知被上訴人交付皂土布，迨無疑義。是以證人陳淑娥證述：「但1月到3月我都是告訴施老闆可以出貨了，因為他都說貨在船上、倉庫、或是在海關」及徐丁龍陳述：「因為他也沒有交貨，施啟賢叫我的下包蔡清棕另外向別人買，所以我才向別人買」云云，均屬虛構之詞，應可認定。
⒋被上訴人自90年2月間即開始向蔡清棕詢問何時交付皂土布
有如上述，且於90年3月8日尚傳真信函給上訴人，除敘述交涉如何要求上訴人受領皂土布之經過情節外，並表示皂土布已由國外出貨可在十日內交付等情，有附卷之傳真信函可證（一審卷第115頁），足證被上訴人在3月初旬即一再向上訴人公司通知可交貨之事實，是則證人陳淑娥證述：「大約在4月底左右，我們工程快完工時他才打電話給我說貨可以進場．．」及徐丁龍陳述：「．．4月底，他到我工地現場看到我皂土布已完工，才表示要出貨」云云，不唯與證人蔡清棕之證述不合，且依上開說明，可知被上訴人早於3月初旬即急著要求上訴人受領皂土布，豈有至4月底，始表示可進貨之由？渠等二人所述，實為臨訟虛構不符情理之詞，顯而易見，殊非可採。
⒌反之，皂土布德國出口商，於電報催問被上訴人何時取貨。
面對出口商催促出貨下，衡情被上訴人當然會查問上訴人何時受領皂土布之事。茲據證人蔡清棕在原審證述：「（3月8日有無向證人訊問皂土布可否進口？）他是有問過我，但是時間我忘記了，依當時進度若有需要，我們就會請他們進貨」（一審卷第126頁），在鈞院前審準備程序期日亦證述：
「（2月13、14日被上訴人是否有打電話給你，說他的貨在港口？）印象中是有接到被上訴人的電話，被上訴人說他的貨在港口，何時要進場，我說還沒有用到貨。」等語，足證被上訴人於90年2、3月間均先後分別向上訴人公司探詢應於何時交付皂土布貨物之情事，因此設若上訴人有催告被上訴人交付，豈有會反而遲延給付之理。
⒍綜上所述，足證上訴人無意受領其向被上訴人訂購之皂土布
貨品，至為明顯，自不可能通知或催告被上訴人交付皂土布，況果如上訴人確有催告被上訴人交貨之情事並有證人陳淑娥可資證明，何以在原審及鈞院前審，從未舉證陳淑娥為證據方法？又為何在原審提起反訴時，即主張依民法第二百五十五條之規定，可不經催告而逕行解除契約？待最高法院發回更審意旨不利於上訴人之後，方改變主張依民法第二百五十四條之規定解除契約，其臨訟杜撰事實，應認不足取。
⒎末查，上訴人係於90年3月26日私下與輔彬公司訂購皂土布
，而後始與被上訴人結算其他貨物之價金，此為上訴人所不爭。於結算時，以資金不足，要求就皂土布之訂金抵充其應給付價金之一部，雖經被上訴人同意，然此乃被上訴人不知情上訴人已於前此向第三人輔彬公司購買皂土布所為結算其他貨款之協議而已，上訴人既不能舉證被上訴人已知悉其另向輔彬公司訂購皂土布之情節，又不能舉證其將皂土布之定金充抵其他貨款係屬同意解除契約之表示，此觀之，上訴人尚主張被上訴人於90年4月底時尚要求進貨之事實，亦可證明被上訴人並無合意解除皂土布部分之買賣契約，亦可佐證被上訴人從未與上訴人合意解除契約之情事，從而上訴人以90年3月30日結算其他貨款時已同意扣抵皂土布定金為由，主張被上訴人已合意解除契約，自非有據。準此，上訴人經被上訴人以存證信函通知準備交貨後，仍拒絕受領（見一審卷第7頁至14頁），則被上訴人依買賣關係請求上訴人給付貨款，於法自無不合。
㈡反訴部分：
⒈被上訴人對於上訴人所謂之皂土布貨物並無遲延交付之責任
，有如上述，況皂土布施工日期為90年4月24日至4月30日，有附卷「監工日報」可證（一審卷224頁至230頁）。茲被上訴人於90年2月12日接獲德國廠商電報，以貨物已在LEMFODE第49448號碼頭，要求何時出貨後（見一審卷113頁至114頁及鈞院上訴卷第86、87頁），由於聯絡蔡清棕詢問何時進貨，未獲確定日期，有如上述，遂一方面傳真信函於上訴人（一審卷第115頁），一方面乃逕自進口該皂土布貨物（一審卷第117頁：進口報單），雖至90年4月20日抵達台灣，只要上訴人願意受領，依上述皂土布施工日期觀之，仍可及時施工。從而，本件皂土布並非可歸責於被上訴人之事由致遲延給付，上訴人任意主張解除契約，請求被上訴人返還加倍定金及價金差額及施工等之賠償損害，難認有理由。
⒉次查，兩造簽訂之合約書其中第⑵項加勁格網、第⑶項HDPE
高抗壓雙層排水浪管、第⑹項防塵網等三項貨品，係雙方因規格問題合意解除買賣合約等情，亦經證人蔡清棕供證：「我知道排水管等總共三項解除契約，據我所知我們要用貨時，施先生沒有辦法交貨給我們，施先生有打電話，叫我們自行叫貨，我有跟老闆講」等語（一審卷第125頁），而雙方就此部分解除契約之原因係因規格不合等情，亦據蔡清棕與施啟賢在談話錄音中，施稱：「因為你們規格問題，我告訴你說那些項目我沒有辦法，才答應說要轉向別人買」，蔡答：「對呀，都是經過大家同意才轉向別人買，那皂土布這項沒有經過你的同意就向別人買，那有這個道理？」云云說明在案（見一審卷第118頁），對於錄音之內容及譯文，蔡清棕在鈞院表示「無意見」（上字卷第59頁至60頁）。
⒊再參之，合約書第㈤㈦㈧項所示貨物，雙方均已履約，被上
訴人已交付該等貨物，上訴人則於90年3月30日結清貨款，於結算時上訴人亦未主張上開⑵⑶⑹所示貨物有因上訴人遲延不能交付而受有損害及要求賠償並自貨款中扣抵之情事，凡此相互參證，應可認定被上訴人之主張為可信，從而雙方既合意解除契約，自不生損害賠償之原因，上訴人訴求被上訴人賠償亦非有據。
⒋又查，依據上訴人在原審提出附卷之「物料買賣合約書」，
記載其向輔彬公司承購「皂土布材料費為每平方公尺二四五元，施工費每平方公尺為二十元，亦即材料兼施工，合計每平方公尺二六五元，較被上訴人之約定（材料兼施工250/㎡）多出15元/㎡，以購買數量5,864㎡為準計算，只增加額外支出八七、九六０元，茲上訴人竟為與上揭「物料買賣合約書」所載為相反之主張，虛稱「265元/㎡只是材料費而已，因此另支出挖土費三一五、０００元及七名工人工資八八、二００元」云云，其為任意杜撰虛構欲利用訴訟方法詐取不法利益至為明顯，從而其所舉證人林朝欽及陳清慢在鈞院準備程序之證詞均為偽證，亦屬無疑，自非可取。
⒌況據「監工日報」記載係自90年3月23日至90年3月26日期間
進行「場區坡面整修」，此後，直至94年4月24日皂土布舖設開始前均無再「整地」之施工，上開「場區坡面整修」乃全部垃圾掩埋場工程之一部，非為皂土布施工應可認定，是則上訴人主張上開「挖土費」及「七名工資」顯與皂土布之施工無關，足證上訴人追加請求，純為詐取不法利益之舉，實為憾事。
⒍對於上訴人主張所受之損害及單據均否認其真正。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據。
丙、本院依職權傳訊證人陳淑娥、徐丁龍、林朝欽、陳清慢等四人到庭。
理 由
壹、本訴部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人因承攬「台東縣大武鄉垃圾掩埋場工程」（以下簡稱系爭工程），於89年12月28日向被上訴人訂購皂土布及其他材料，並約定該皂土布之價金為一百四十六萬六千元（未含百分之五稅金）。被上訴人依據上訴人於90年3月8日承諾可受貨後，被上訴人即自德國進口皂土布，詎被上訴人於90年3月30日向上訴人結算收取其已受領之其他材料貨款時，上訴人竟不顧被上訴人之反對強行將其已付之皂土布訂金，自其他材料應付貨款中，予以扣抵，有拒絕受領之意思，被上訴人乃先後於90年4月2日及同年月18日，兩次寄發存證信函通知上訴人，通知其答覆是否依約受領皂土布貨物，惟分別遭上訴人回函表示拒絕或置之不理，上訴人違約拒絕受領，致被上訴人無法交付該皂土布，上訴人依買賣契約，仍須負給付貨款之義務，為此依民法第三百六十七條之規定提起本訴，請求上訴人給付一百四十六萬六千元及利息等語（本訴部分原審判決被上訴人全部勝訴；上訴人上訴第二審後由本院前審廢棄改判並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人提起第三審上訴後廢棄發回本院）。
二、上訴人則以：兩造簽訂之皂土布買賣合約乃是含施工二百五十元／㎡，為被上訴人所自承，原審判決誤以為一百四十六萬六千元均屬皂土布貨款，即有違誤。查上訴人在90年1月間即電知被上訴人皂土布要先進場，雖被上訴人辯稱書面審查尚未核可，上訴人不可能通知被上訴人出貨，惟書面審查可再補件，亦可與採樣送驗並行不悖，證人陳淑娥及徐丁龍證稱曾一再通知被上訴人實際負責人施啟賢皂土布要進場了，應屬可信。惟被上訴人不但不出貨，反而要求上訴人設法更改皂土布ISO規格，但未為監造單位所接受，上訴人再請被上訴人依原合約出貨，被上訴人即以「貨在海上快到了」「貨在海關等出關」等語敷衍上訴人，上訴人從90年1月催到3月，被上訴人均未交貨，因監造單位催逼甚緊，工期又快到期，被上訴人又不願負責逾期罰款，上訴人只好忍痛於90年3月26日以較高價格另向第三人輔彬公司購買皂土布進場施工。查被上訴人皂土布於90年4月20始運抵台灣，為其所不爭執，被上訴人上開所為顯非依債務本旨提出給付，依民法第二百五十五條、第二百五十四條及最高法院69台上字第1590號裁判要旨及最高法院74年1月8日第一次民事庭會議決議精神，上訴人就該部分解除契約，自屬有據，被上訴人不得請求皂土布之價金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人因承攬台東縣大武鄉公所之系爭工程，於89年12月28日，與被上訴人訂立買賣合約，向被上訴人購買工程材料，計有⑴皂土布⑵加勁格網⑶HDPE高抗壓雙層排水浪管⑷高拉力考漆鋼線機編石籠⑸植生袋⑹防塵網⑺三球止水帶⑻排水袋等八項，定金為合約總價之三成。上開⑸⑺⑻所示貨物，雙方均已履約，被上訴人已交付貨物，上訴人則於90年3月30日結清貨款。其中皂土布（含材料及施工）部分之款項為一百四十六萬六千元（未含百分之五稅金）。被上訴人先後於90年4月2日及同年月18日，兩次寄發存證信函通知上訴人答覆是否依約受領皂土布貨物，惟分遭上訴人回函表示拒絕。上訴人另於90年3月26日向訴外人輔彬公司購買皂土布等材料施工各情，業據被上訴人提出兩造系爭合約書影本乙份、存證信函影本三份，上訴人提出其與大武鄉公所工程合約書影本乙份、上訴人與輔彬公司物料買賣合約書在卷可稽（詳原審卷第7頁～第14頁、第19頁、第33頁至第62頁、第77頁至第78頁），並為兩造所不爭，被上訴人上開事實之主張，堪信真正。
四、本件兩造主要之爭點，在於被上訴人對於「皂土布」部分，有無給付遲延？上訴人對之解除契約是否有理由？經查：
㈠兩造於89年12月28日所訂買賣合約，並未約定「皂土布」交
貨之期限，為兩造所不爭，並有合約書在卷可參（原審第19頁），復據證人蔡清棕（上訴人之工地主任）於原審及本院前審證稱：「是我跟被上訴人代理人施啟賢洽談合約的，契約沒有提到交貨日期，我有口頭告訴施啟賢，需要交貨時會通知他。」等語（原審卷第123頁至第124頁、本院前審卷第75頁），依上事證，兩造間就「皂土布」之交貨，並未明確約定具體期限，應先認定。
㈡按上訴人所承攬台東縣大武鄉公所之系爭工程，依約應於89
年12月10日開工，90年5月9日應全部完工，其工作進度順序為「整地工程」、「水土保持工程」、「污染防制及災害防制」、「污水處理」、「管理工程」、「地磅工程」及「機水電工程」，而「皂土布」部分係屬「污染防制」工程，應於開工後70日至90日後開始施工，若此部分工程未完成，後續工程即無法進行施工，此有上訴人提出之工程契約、工程施工預定進度表在卷可稽（原審卷第35頁、第63頁）。而「系爭工程因邊坡已整理好，按施工進度，皂土布要在90年2月9日進場施工，皂土布舖設完成，上部要做環場道路，底層要點焊鋼絲網，灌水泥固定，皂土布上面要加噴水設施，沼氣管、土方回填，美化綠化環境」乙節，業據證人高仗衛（系爭工程之監造單位漢匠公司之現場監工）於本院證述明確（本院前審卷第71頁、第77 頁），上訴人主張依工程預定進度，應於90年2月9日進場施工「皂土布」乙節，與事實相符，堪予採信。
㈢另依上訴人與台東縣大武鄉公所之工程合約第七章規定「承
包商於皂土布材料進場前，應提送原廠型錄、及CNS12681或ISO9001國際品質認證書，呈送監造單位核可後始可進場」，有系爭工程合約第七章通則規定足參（原審卷第64頁）。
又「書面審查通過後，皂土布還要取樣檢驗，檢驗時間快則七天，慢則需一個月，待檢驗合格後，方能施工。」、「皂土布應於90年1月中旬進場，要送驗是否符合規範，二月初要施工等語」、此有證人游天賜（即監造單位漢匠公司負責人）於原審、本院前審（詳原審卷第131頁至第132頁、本院卷第68頁）、證人高仗衛於本院前審（本院前審卷第71頁、第72頁）分別結證在卷。依上說明，全部工程應於90年5月9日完工，依現場施工情形，「皂土布」既需於90年2月9日進場施工，為預留施工前之審核及送驗作業時間，被上訴人至少應於90年1月間，即應提出「皂土布」相關資料送驗，以利監造單位書面審查及送驗等前置作業，經核可後始可進場。茲被上訴人實際負責人施啟賢（法定代理人施琬琪之父）於原審曾自承：「我是專門作垃圾掩埋場的材料及施工，我都是賣材料給營造廠，皂土布我也經營很久，全省已經做過二百多家垃圾掩埋場的生意。」等語（原審卷151頁），依其所述，被上訴人公司就垃圾掩埋場材料及施工，既累積二百多家工程之豐富經驗，其對於皂土布施工前，需先將檢驗合格證明書，呈送監造單位核可後始可進場，再由監造單位抽樣送驗，合格後方可施工使用各情，理應知之甚詳。而被上訴人於90年1月中旬，固曾提出皂土布目錄資料及ISO認證書供審查及送驗，但因均未蓋用被上訴人大小印章及保證「與正本相符」之字樣，而遭監造單位漢匠公司退件，但是在隔年還沒有送來，本案貨有拖延各情，已據漢匠公司負責人游天賜於原審結證無訛（原審卷第131頁、本院前審卷第69頁），証人游天賜同時供證「發包後不久，上訴人之負責人確曾到伊事務所要求更改皂土布之規格，從9001，改為9002，但為伊所拒絕」、「被上訴人之實際負責人施啟賢亦自承曾詢問『何以系爭工程所訂規格與一般圾垃場之規格不合』」。綜上各情，上訴人之法定代理人主張，因9002之價格較便宜，若用9001，價格較高，且被上訴人無現貨，故要求伊向監工單位要求更改規格等語，與事實應屬相符。至於被上訴人辯稱「九十年一月間，經監造單位退件後，已於九十年二月一日補正蓋印，將資料郵寄與上訴人，但上訴人未轉交與監造單位」云云，雖提出掛號收據回執為證，但為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證證明該掛號收據回執之真正，被上訴人主張於90年1月中旬已提出「皂土布」目錄資料及ISO認證書完成送審乙節（按在未完成送審前，依約「皂土布」不可以進場），殊難採信。
㈣此外，證人游天賜（監造單位負責人）於原審及本院前審結
證稱「工程實務上，營造廠會配合工程進度叫貨。我一開始就有向上訴人說明，要提早提供皂土布資料，以利工程進行，在九十年三月初，我還有催上訴人工地主任劉欽明，趕快提供材料規格審查」等語（原審卷第131頁、本院前審卷第68頁）；證人劉欽明（上訴人工地主任）亦證述「我催公司（即上訴人）進貨很多次，但公司都沒有給我，公司說被上訴人無法交貨，我都是向公司催貨，沒有直接跟被上訴人聯絡，其他事情都是由老闆徐丁龍處理」；證人陳淑娥於本院亦證稱「90年1月到3月，我以電話通知被上訴人公司施老闆我們公司的皂土布要出貨，我大約兩、三天就打一次，因為我們老闆經常催我打電話」等語（原審卷128頁、第129頁；本院卷第66頁）。按依系爭工程進度，皂土布既預定於90年2月9日進場施工，被上訴人至少於90年1月中旬，即應提出「皂土布」相關資料送審，以利前置作業，加以監造單位及上訴人現場監工（即證人游天賜、劉欽明），亦均聲聲催促「皂土布」進場，衡情上訴人為配合工程進度，理應於90年1月初，即通知被上訴人提出皂土布進場，避免因皂土布因素延宕後續工程，逾期而遭業主課以罰款。依此，上訴人主張其於90年1月初，曾以電話通知被上訴人提出皂土布（本院前審卷第77頁），合乎常理，洵足採信。被上訴人辯稱「上訴人未曾通知伊提出皂土布，90年3月8日才由伊主動詢問是否可以進貨」云云，與本件工程合理進度及證人游天賜、劉欽明、陳淑娥所述事證不符，洵無可採。
㈤末查上訴人向台東縣大武鄉公所承攬之系爭工程，契約約定
「完工日期為90年5月9日，如逾期一日應賠償結算總價千分之一之罰款」（原審卷第35頁、第55頁），而被上訴人自承系爭「皂土布」係於90年3月8日始自德國進口出貨，迨於同年4月20日始抵達台灣（本院卷第94頁），而依證人游天賜（即監造單位漢匠公司負責人）於原審之證言「書面審查通過後，皂土布還要取樣檢驗，檢驗時間快則七天，慢則需一個月，待檢驗合格後，方能施工。」（原審卷第131頁至第132頁），依通常情形以觀，被上訴人進口之「皂土布」顯然來不及於預定日期（90年2月9日）進場施工。又依證人林朝欽、陳清慢於本院之證言「在90年2、3月間，我們用挖土機整地，再舖設皂土布，原則上是地基先做好再舖皂土布，然後再蓋土方，用鋼釘固定」、「因上訴人在趕工，我們同時有三部挖土機進場，各工作十一、二天就完成」（本院卷第105頁），參以上訴人係於90年3月26日始與訴外人輔彬實業有限公司另訂「物料買賣契約合約書」購買皂土布，契約完工日期為90年5月9日（原審卷第79頁），而被上訴人向德國進口之皂土布於90年4月20日始到達台灣，本院審酌系爭工程舖設「皂土布」（時間約需20天，原審卷第63頁）完成後，仍應再進行環場道路，底層要點焊鋼絲網，灌水泥固定，皂土布上面要加噴水設施，沼氣管、土方回填，美化綠化環境等工程（時間約需50天，原審卷第63頁，證人游天賜於原審之證言--原審卷第132頁、本院前審卷第77頁），如依上訴人主張自90年4月20日進貨計算70日（20＋50=70），在90年6月30日左右始能完工，上訴人主張被上訴人就「皂土布」部分之給付係屬民法第255條所謂「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之貨品，洵屬有理由。至於上訴人於90年4月16日聲請台東縣大武鄉公所展延工期，雖經該所以「依大武氣象站雨量統計表檢討」為由，同意將工期展延至90年6月5日，固有該所90年4月20日90武鄉建字第2311號函在案足按（原審卷第185頁），惟此項工期展延，係在被上訴人進口之「皂土布」到達台灣之前（90年4月16日），同意展延與否，並非上訴人事先所能預料，因此計算被上訴人進口之「皂土布」，能否供上訴人依與台東縣大武鄉公所垃圾衛生掩埋場及時使用，仍應以工程全部完工日期即90年5月9日為計算基準。而依被上訴人進口之皂土布，縱於90年4月20日後能為給付，顯難達成上訴人與台東縣大武鄉公所系爭工程契約之目的，被上訴人應負買賣契約遲延給付之責任，至為灼然。從而，上訴人主張依民法第255條之規定解除與被上訴人就「皂土布」部分之買賣契約，於法有據，應生買賣契約解除之效力（上訴人另主張依民法第254條催告解除部分，不另予審究），被上訴人請求上訴人給付皂土布之貨款一百四十六萬六千元及利息並假執行之宣告部分，即無理由，應予駁回。
㈥至於證人蔡清棕即上訴人工地主任於原審時證述「我有告訴
被上訴人代理人施啟賢，要交貨時會通知他，交貨時間我沒有在工地現場，所以我沒有打電話通知過被上訴人，被上訴人曾詢問我是否可進皂土布，但忘記時間是否在90年3月8日」云云（原審卷第124頁至第126頁）。惟探究證人蔡清棕前開證言內容，斷不可僅截取其隻字片語，妄曲解實情及證人蔡清棕真意。茲查證人蔡清棕雖擔任上訴人工地主任，惟於工程進行中，並無全程監督系爭工程，此據證人蔡清棕於本院前審證稱「90年3月間，被上訴人實際負責人施啟賢曾打電話給我，詢問皂土布何時要交貨，（那時我不在工地現場），我請被上訴人打電話給老闆徐丁龍，詢問何時交貨，但不知道被上訴人是否有打電話給老闆徐丁龍」（本院前審卷第57頁）。按上訴人之工地主任除證人蔡清棕一人外，尚有證人劉欽明，業據證人劉欽明於原審陳明在卷（原審卷第127頁），而劉欽明曾因監造單位多次催促提出皂土布而向上訴人之負責人催貨，業見前述，則證人蔡清棕稱其於90年3月間，因忙於其他工地，未在系爭工地現場乙節，應可採信，證人蔡清棕上開證言，不足採為有利被上訴人之證據。
㈦被上訴人主張系爭工程完工日期嗣後展延至90年6月5日，而
依監工日誌記載，上訴人對於「皂土布」之施工日期為90年4月24日至同年月30日，故「皂土布」90年4月20日進口後仍得及時提出給付云云。查系爭工程原預定於90年5月9日完工，上訴人於90年4月16日，申請展延工期，經台東縣大武鄉公所於90年4月20日，以下雨天日數偏高，同意展延工期至90年6月5日，業見前述，為兩造所不爭。故系爭工程工期之展延，係因「天候不佳」之不可抗力因素，不得作為被上訴人遲延給付之正當事由。況上訴人於90年4月20日，始知獲准展延工期，在此之前，預定完工日期，仍為90年5月9日，則被上訴人遲至90年3月間，未能交付皂土布，90年4月20日，「皂土布」方運抵臺灣，加計出關、運送至工地現場、書面審查、採樣送驗合格期間，且其後還有一個月之後續工程（參照證人游天賜於原審之證言--原審卷第132頁、本院前審卷第77頁），尚待施作，則被上訴人提出給付之時點，顯然無法讓上訴人於90年5月9日如期完工，被上訴人上開主張，亦無可採。
五、綜上所述，兩造關於皂土布之買賣契約，既經上訴人以被上訴人給付遲延為由，解除該部分買賣契約，則被上訴人本於買賣契約之法律關係，以「提出」代替「受領」，請求上訴人給付買賣價金（連工帶料）一百四十六萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年7月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由。原審為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保為假執行之宣告，洵有違誤，上訴意旨，指摘原判決本訴部分不當，為有理由，應由本院將原判決本訴部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查反訴上訴人於原審請求反訴被上訴人給付遲延（皂土布）損害賠償八萬七千九百六十元部分，給付不能（加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網部分）損害金十萬四千九百七十五元，加倍給付訂金五十一萬三千三百八十八元，共為七十萬六千三百二十三元（上訴後減縮為六十二萬五千四百元），嗣基於同一工程施工事實，追加請求皂土布挖土機費用三十一萬五千元、工人工資八萬八千二百元，共計四十萬三千二百元，合計其反訴請求金額擴張為一百零二萬八千六百元，依上開說明，此項追加係基於同一工程之基礎原因事實，依法核無不合，爰予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人於原審反訴主張：兩造間買賣契約，關於加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網三項材料，因被上訴人給付不能，業經上訴人解除契約；至皂土布部分，亦因被上訴人給付遲延而遭解除契約。則上訴人請求賠償如下：⑴前開四項材料，均因可歸責於被上訴人之事由致不能履行給付，依民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還其所受之訂金，因被上訴人於應受領之貨款中，已扣抵返還所受皂土布之定金，故被上訴人應再給付反訴上訴人五十一萬三千三百八十八元。⑵因被上訴人遲延給付、給付不能，致上訴人解除契約，另以較高價格向輔彬公司購買前開四項材料，皂土布多支出八萬七千九百六十元，HDPE高抗壓雙層排水浪管多支出十萬四千九百七十五元（其中排水浪管100mmy多支出五萬三千元，200mm部分多支出三萬九千六百元，300mm部分多支出一萬二千三百七十五元），爰依民法第二百六十條及二百三十二條規定，請求被上訴人負損害賠償責任等語。（上訴人於原審提起之反訴，經原審判決全部駁回，上訴第二審後，本院前審判決被上訴人應給付上訴人六十五萬四千七百二十五元，及自90年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘反訴之請求，惟第二審反訴判決上訴人勝訴部分，嗣經最高法院判決廢棄，並發回本院，上訴人並減縮請求金額為六十二萬五千四百元）
二、被上訴人則以：兩造買賣皂土布之契約不能履行，實可歸責於上訴人，則上訴人另向輔彬公司進貨，致額外增加支出，即不得向被上訴人請求。又兩造於89年12月28日簽訂之合約書，其中關於加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等三項貨品，雙方因規格問題，已合意解除合約，且除皂土布及經合意解除合約之三項貨品外，其餘石籠、植生袋、止水帶及排水袋四項貨品，均已交貨，兩造並於90年3月底結清貨款。如果加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等三項貨品，未經兩造合意解除，且因被上訴人遲延給付，致上訴人增加額外支出，何以上訴人於90年3月底結算時，未就其所受損害，一併主張扣抵？足可反證加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等三項貨品，係經兩造合意解除契約，上訴人主張被上訴人給付不能，實屬無據，並否認上訴人提出計算方法及單據之真正等語云云，資為抗辯。
三、上訴人反訴主張：上訴人向被上訴人訂購「皂土布、加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網」等四項貨品，被上訴人並未如期給付，上訴人因施工期限將屆，不得已分別於90年2月17日及同年3月26日以高價另向訴外人輔彬公司簽訂工程物料買賣合約書，購買皂土布、加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等四項貨品各情，有上訴人提出工程物料買賣合約書二份在卷可稽（原審卷第76頁至第78頁、第296頁至第299頁），復為被上訴人所不爭，堪信真實。
四、按「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第232條、第260條分別定有明文。查被上訴人對於上訴人訂購「皂土布」遲延給付，且此項遲延之給付，對上訴人已無利益，前經上訴人解除契約在案，業見上述，上訴人因此轉向訴外人輔彬實業有限公司訂購，受有另外支出費用八萬七千九百六十元之損害，提出輔彬公司請款單及被上訴人與輔彬公司貨品價格對照表為證（原審卷第162頁至第166頁）。茲查上訴人與輔彬公司於90年3月26日所訂定之物料買賣合約書載明「皂土布材料費用為一百四十三萬八千零二十八元，皂土布施工費十一萬七千三百九十元」總費用為一百五十五萬五千四百十八元，（原審卷第76頁至第77頁），兩者價金相差八萬九千一百四十八元，上訴人請求八萬七千九百六十元，並無不合，應予准許。至於上訴人另請求被上訴人應另給付皂土布工程挖土機費用三十一萬五千元及施工工資八萬八千二百元，共四十萬三千二百元部分，按上訴人與輔彬公司所訂定之物料買賣合約書有關皂土布工程費用既已包括工資在內，上訴人不得再向被上訴人另行請求挖土機及工資之損害，乃係當然之理。依此上訴人追加請求被上訴人應給付「皂土布」施工之挖土機費用三十一萬五千元及工資八萬八千二百元共四十萬三千二百元部分，即無理由，應予駁回。
五、又「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249條第3款固定有明文。又「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」，並有最高法院71年台上字第2992號判例可資參照。查本件被上訴人就皂土布部分係遲延給付，並非給付不能，被上訴人僅應賠償上訴人因不履行而生之損害，業見上述。從而，上訴人另行請求被上訴人加倍給付部分之定金五十一萬三千三百八十八元（上訴人前已自動扣除原已付定金五十一萬三千三百八十八元），於法無據，不應准許。
六、至於上訴人向被上訴人訂購之加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等三項貨品，被上訴人並未提出給付乙節，為兩造所不爭，被上訴人主張此部分雙方已合意解除云云，但為上訴人所否認，經查：證人蔡清棕（上訴人之工地主任)於原審供證稱「我知道排水管等總共有三項解除契約，據我所知我們要用貨時，施先生（指施啟賢先生，即被上訴人法代施婉琪之父，被上訴人之代理人）沒有辦法交貨給我們，施先生有電話跟我說叫我們自行叫貨，我有跟闆講」、「是我們要用貨時，打電話催施先生交貨，施先生說沒有辦法交貨，叫我們先自行叫貨處理」（原審卷第125頁），按兩造就上開加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網等三項貨品訂有規格及數量（原審卷第19頁），依上開證人蔡清棕之證言，被上訴人既不能為給付，依約應負「給付不能」責任，被上訴人主張兩造係合意解除契約，核與上開事證不符，應以上訴人主張之解除契約為可採信。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」為民法第226條第1項、第260條所明定。經查上訴人於90年3月30日與被上訴人為結算時，雖僅就「石籠、植生袋、止水帶及排水袋」部分為結算並扣除皂土布等原付訂金，未同時請求或主張被上訴人對「加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網」等三項貨品給付不能之損害賠償金，惟此項請求權在未罹於時效消滅前，上訴人依法仍非不得請求。茲查上訴人因被上訴人無法交付HDPE高抗壓雙層排水浪管等，致上訴人另向訴外人輔彬公司購買，增加支出十萬四千九百七十五元（其中排水浪管100mmy多支出五萬三千元，200mm部分多支出三萬九千六百元，300mm部分多支出一萬二千三百七十五元），有輔彬公司請款單及兩造89年12月28日合約書及計算表在卷可證（原審卷第19頁、第166頁、第170頁至第171頁），上訴人主張被上訴人應給付此部分損害賠償金十萬四千九百七十五元，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，反訴部分上訴人基於民法第232條、第260條之法律關係，請求被上訴人就「皂土布」部分給付遲延所生之損害金八萬七千九百六十元及依第226條第1項及第260條規定之法律關係請求給付「加勁格網、HDPE高抗壓雙層排水浪管、防塵網」等三項貨品給付不能所生損害金十萬四千九百七十五元，共為十九萬二千九百三十五元，並自90年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息反訴部分，於法並無不合，原審駁回上訴人上開部分之請求，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決反訴上開部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第三項所示。至於原審判決駁回上訴人其餘部分之反訴，核無不當，此部分上訴無理由；另上訴人於本院提起追加之反訴部分，並無理由，均應駁回。
八、假執行之宣告：上訴人陳明願供擔保宣告假執行，核其反訴勝訴部分金額未逾一百五十萬元，已不得上訴而告確定，此部分不得宣告假執行；至於上訴人反訴敗訴部分，已失請求依據，其假執行之聲請，併應駁回。
參、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件本訴部分上訴有理由，反訴上訴部分一部有理由，一部無理由，反訴追加部分則無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 1 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）；但本訴、反訴未合併上訴者，不得上訴。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 6 日
書記官 葉秀珍
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