臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第19號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 池泰毅 律師複 代 理人 郭宏義 律師訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 丙○○即訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國92年4月30日第一審判決（91年度訴字第112號）提起上訴，經最高法院發回更審，經本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
、程序方面：上訴人公司之法定代理人，業於95年6月22日變更為丁○○，爰依民事訴訟法第175條規定，聲明承受訴訟。
、實體方面：
㈠、乙○○因為違反與被上訴人間之「委任取款關係」，而遭鈞院刑事庭判決「業務侵占罪」，故上訴人對於「盜領」股款之行為，不負民法第188條之僱用人侵權行為責任：
１、本件被上訴人與乙○○之間，具有共同從事丙種墊款之合作關係，被上訴人平時亦委任乙○○提領台新銀行帳戶之款項， 鈞院94年重上更（一）字第536號刑事判決業已認定：
「本件被告（即乙○○）提領告訴人（即被上訴人）附表二金額，顯然係被告利用與告訴人做丙種墊款，告訴人須預領其台新銀行定期存款帳戶做資金來源，此帳戶與告訴人股票帳戶為相同印鑑之機會，讓告訴人蓋妥印鑑章，交其保管之台新銀行空白存款取款憑條，先後連續5次偽填取款日期及金額後，領取告訴人台新銀行活期存款帳戶中所存入之盜賣股款足明。」因此， 鈞院前揭判決係基於乙○○與被上訴人間之「委任取款關係」，而認定乙○○「盜領」股款之行為，對上訴人構成業務侵占罪，由於委任取款並非乙○○任職上訴人公司期間之業務範圍，上訴人對此不負監督義務，自無構成民法第188條僱用人侵權行為責任之可言。
２、系爭股票縱遭乙○○「盜賣」，由於股款均直接匯入被上訴人之交割帳戶，縱令乙○○進一步偽造取款條盜領「股款」，因該清償對被上訴人不生效力，被上訴人仍得依寄託之關係，請求台新銀行返還，故被上訴人實際上並未受有任何損害，事實上，系爭股票縱遭乙○○「盜賣」，該等款項實際上亦均匯入被上訴人之交割帳戶（即台新銀行活期存款帳戶）內，被上訴人實際上並無任何損害可言，縱令該等款項遭乙○○以偽造取款憑條之方式「盜領」（被上訴人94年8月
10 日答辯狀第1頁倒數第3行），則台新銀行對於乙○○之付款，相對於被上訴人而言，並不生清償之效力，被上訴人尚得依寄託之法律關係向台新銀行請求返還（最高法院94年度台上字第212號判決參照），因此，縱令被上訴人股款遭乙○○盜領，仍難謂被上訴人受有所謂損害可言，被上訴人依民法第188條規定，主張上訴人應負僱用人損害賠償責任，似乏依據。
３、縱令上訴人對於乙○○「盜賣」股票之行為必須負責，至多亦僅須就股票之買入價格，以及賣出價格之間的「價差」負責，退步言之，縱令 鈞院認為，上訴人對於乙○○「盜賣」股票之行為，必須負擔民法第188條之僱用人侵權行為責任，則上訴人「至多」亦僅須就被上訴人因為股票遭「盜賣」所受損害之限度內負責，其損害賠償額之計算，應為被上訴人購買股票之價格與盜賣時之「差價」，而非股款之全部。
４、退萬步言，上訴人對於乙○○「盜賣」股票行為必須負責，亦應以實際購入應返還數量之股票所需費用即足，倘若上訴人必須負擔股票遭「盜賣」之僱用人損害賠償責任，則因被上訴人遭盜賣之股票為上市股票，非不得自公開證券交易市場購入相同種類、數量之股票返還以回復原狀，被上訴人請求上訴人應給付回復原狀之必要費用，自應以實際購入應返還數量之股票所需費用為準，而非被上訴人遭盜賣股票之股款總合，此有最高法院95年度台上字第825號判決可資參照。
５、本件被上訴人對於損害之「發生」、「擴大」，均有重大之與有過失，原第二審、第一審判決僅判認被上訴人必須負擔30%之過失責任，顯屬過輕：按依民法第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不欲促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」；經查，本件被上訴人股款遭盜領，唯一之原因，係渠將多紙台新銀行空白取款條（均已用印完畢）基於合作丙種交易之委任取款關係而交付予乙○○，使乙○○利用此等信賴關係，進而盜領股款，對此，被上訴人自應承擔最大部份之責任。次查，倘若股票遭「盜賣」，上訴人應負擔之責任，則被上訴人對此損害之「擴大」亦犯有嚴重過失：蓋倘若被上訴人台新銀行活期存款、定期存款戶使用不同之印章，即不致發生股款遭「盜領」之損失。倘若被上訴人於交付空白取款憑條時，同時記載帳戶號碼，藉以區別定期存款、定期存款帳戶，則股款遭「盜領」之損害不致發生。倘若被上訴人依開戶契約之約定，將交割存摺、集保存摺（即證券存摺）妥善保管，即不致發生股款遭「盜領」之損失。倘若被上訴人依開戶契約之約定，不與證券營業員進行非法之丙種交易，則不致因為與乙○○之間的「委任取款關係」，而發生股款遭「盜領」之損失。
㈡、被上訴人與原審被告乙○○間確實有委任關係存在，被上訴人並確實掌握伊為買賣股票而開立之銀行交割帳戶實際進出情形，從而，被上訴人所稱乙○○盜賣伊所有之股票並使用伊用印完畢之取款條領出該等股款乙節，洵無足採，上訴人自不負賠償責任：
１、按檢察官不起訴處分與法院之刑事判決僅係判斷刑事被告之行為是否該當於刑事上之不法與罪責，不得據以認定被告事實上無該等行為，蓋刑事被告受無罪判決，或處分不起訴，實際上仍可能有該等行為，僅係該等行為不具構成要件該當性或有阻卻違法事由而已，是原判決未經調查審認，僅以原審另一被告乙○○代墊交割部分業經原審法院檢察署89年度偵字第4197號處分書就乙○○詐欺案件不起訴處分在案為由，逕認被上訴人與乙○○間無委任關係存在，實難認為合法。
２、其次，委任契約依民法第528條規定，乃不要式之諾成契約，是其僅須當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理即為成立。經查：
①、被上訴人於刑事程序中自認：「（問：有無將錢透過乙○○
借給別人？）有的」（請見 鈞院刑事卷第54頁）、「我有在做丙種代墊交易」（請見原審法院刑事庭92年12月12日審判筆錄第11頁）「他說他出力，我出錢，有錢大家賺，有人要借就拿去借別人，1萬元借1天是1天就有20元利息」（請見原審被上訴人92年2月12日民事準備狀），乙○○亦供稱：「因為我與告訴人合作代墊交割‧‧‧原則上先領定期存款的錢（按：即被上訴人於台新商業銀行開立之交割帳戶），如果不夠再賣存摺上的股票，這是她授權給我的」（請見原審法院刑事卷第200頁），是被上訴人就委任乙○○從事丙種墊款，以出賣股票所得等存放於銀行交割帳戶內之款項作為貸款資金乙節，已與乙○○意思表示一致，此觀被上訴人於刑事程序中供述：「他說多少錢，我就多少錢，我原本很信任他」等語（請見鈞院刑事卷第40頁），尤為明確。
②、本件被上訴人既自認伊與乙○○合作從事丙種墊款，而所謂
丙種墊款（按：被上訴人有時稱為「代墊交割」）乃股票市場中，非經由合法證券金融公司或證券商取得融資之管道，質言之，即有資力之自然人將其資金貸與因買進股票而有資金需求之人並收取高額利息。依被上訴人自認之內容，其從事丙種墊款之利息計算方式為每1萬元每日收取20元利息（即原審法院檢察署89年度偵字第4197號不起訴處分書內載「問：當時借款為何會叫他自己去提領？答：他說他出力，我出錢，有錢大家賺，有人要借就拿去借別人，1萬元借1天是20元利息。」等語，依此事實可知被上訴人與乙○○共同從事丙種墊款等情，被上訴人確實委任乙○○為伊從事丙種墊款並藉以收取年利率73%之高額利息（20*365/10,000*100%=73%），兩者間有委任關係，至為明確。
③、前揭不起訴處分雖係判斷乙○○與被上訴人約定從事丙種墊
款，嗣因借用人無力清償貸款致被上訴人受有損害之事實，是否該當詐欺行為，惟依該處分書之記載：「告訴人（即被上訴人）亦自承被告乙○○曾偕同洪智博，攜帶洪智博所有之不動產所有權狀，欲與告訴人和解」、「被告與告訴人熟識，彼此有一定信賴關係，告訴人始將款項借予被告轉借他人，而賺取利息」等語（以上請見上開不起訴處分書第2頁第8、9行，倒數第9、8行與倒數第6行），已足以佐證被上訴人與乙○○間存有委任關係。矧依最高法院52年台上字第1418號判例意旨：「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪」，乙○○既因侵占被上訴人所有之股票與其交付用以購買景泰電訊海外基金之款項新台幣51萬元，而為鈞院91年上訴字第220號判決有罪在案，被上訴人與乙○○自有委任關係，否則被告乙○○盜賣股票等行為即無從成立侵占罪，準此，上訴人自毋庸就營業員私下接受客戶委任之行為負責。
㈢、再其次，乙○○受被上訴人委任處理之事項包括股票及基金之買賣、丙種墊款、銀行帳務與款項之處理等，是被上訴人指示乙○○應如何處理委任事務之便條紙上乃記載「? 麻煩你幫我查定期存款四筆利息為何…? 矽品、台塑賣出…（3月）代墊…匯玉山…另50萬4/1-4/10歸還本金利息…50万匯入我老公帳號（台新銀行）翁少英…請匯入玉山帳號，謝謝你」等語，職是，被上訴人與乙○○間顯有委任關係，被上訴人並以乙○○為伊出賣股票所得價金作為其從事丙種墊款所需資金之一部，從而，乙○○為被上訴人處理上揭委任事務時，絕非以上訴人之受僱人身份執行上訴人之職務，反係基於被上訴人之受任人、代理人身份所為，與上訴人無涉；抑且，被上訴人與乙○○亦有金錢往來關係，此觀被上訴人於便條紙記載「扣戒子代墊32000（還建忠）」即明，是如被上訴人與乙○○未有相當程度之信賴關係，被上訴人焉有可能委以乙○○處理股票買賣、銀行帳務等重任並與之有金錢上來往？迺被上訴人坐享乙○○為伊處理委任事務之利益（即年利率73%之利息收入、股票買賣之收入、乙○○代為處理銀行帳務之利益等），竟事後因乙○○違反委任本旨致受損害，乃藉詞邀上訴人賠償，抑且臨訟否認委任關係，殊無足取。
㈣、至於被上訴人主張應先扣除乙○○返還之股票與金錢再計算過失比例乙節，實有誤會，蓋過失相抵在實務應用上雖亦屬決定損害賠償數額之方法，惟其立法目的既在決定雙方之過失比例而使被害人就其自己之過失負責，故過失相抵與損益相抵二者實迥然有別；抑且，確定後之損害賠償，其數額乃因債務人隨時清償而處於浮動狀態，本件乙○○既返還前開股票與金錢而對被上訴人為一部清償，被上訴人就其損害（按：此處應扣除被上訴人應對其過失自負其責之部分）應得之填補即已一部獲得滿足，矧乙○○如係於本件判決確定後始返還前開股票與金錢，被上訴人因此所受利益即不得由判決確定之損害賠償數額中扣除，職是，關於原判決先計算雙方應負擔之過失比例（過失相抵）再扣除乙○○清償之數額部分，合法妥當，被上訴人查未及此，任意指摘原判決違誤，洵無足採。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提上訴人公司變更登記表影本1份、證券商負責人與業務人員管理規則一份、最高法院判決影本2份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二、三審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠、被上訴人係兼有請求回復相當於所得股款之損害，及請求回復所盜領款項之損害等請求權，被上訴人自得合併請求之：
１、查上市公司之股票均存放於集保公司，並有股票存摺簿以徵交易所有之股票，而被上訴人之集保簿或股票並未交付乙○○，係乙○○自行盜領股票之存摺，偽造下單之記錄出售股票，進而偽造取款憑條盜領「股款」，因此乙○○盜賣被上訴人之股票，造成被上訴人損失該股票，被上訴人自得請求其賠償相當於所得股款之損害。
２、另系爭股票雖遭盜賣，但所得之股款進入被上訴人之台新銀行活期存摺內，乙○○亦無權該將款項領出，其竟偽造取款憑款進而盜領該股款，該部份被上訴人亦得請求回復股款之損害。因此被上訴人係兼有請求回復相當於所得股款之損害，及請求回復所盜領款項之損害等請求權，被上訴人自得合併請求之。
３、民法第223條第1項雖規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，但同法第215條規定「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。又依據88年4月21日新修正公布並於89年5月5日施行之民法債編第213條，已增列第3項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第12條並針對修正之民法第213條第3項規定之適用，增訂：「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第213條第3項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方式，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。因此即使被上訴人主張股票被盜賣，亦得請求以金錢賠償方式，請求賠償相當之所得股款之金額。
㈡、被上訴人並未將股款存摺及用印之取款條交予乙○○至台新銀行提領系爭股款，說明如下：
１、被上訴人於原審就不否認當時有將台新銀行之存摺存放於乙○○處，惟印章被上訴人自行保管，乙○○得知被上訴人所使用於丙種墊款之台新銀行定期存款，與股票之台新銀行之活期存款為同一印章，其竟利用丙種墊款之提領台新銀行定期存款之需要，而將被上訴人蓋好以便領取台新銀行定期存款之空白取款條，挪用以盜領台新銀行活期存簿中所存入之股款，此為被上訴人完全不知情，遑論委任取款。果如被上訴人有委任乙○○領取盜賣股票之股款，何以會與乙○○寫下前述對帳單，乙○○又何以會書立切結書及本票等，從事後乙○○之行逕亦可顯示被上訴人對於股票被盜賣，股款被領取一事，毫無覺察，更無委任可言。
２、且查事後被上訴人發現股票被盜賣後，股款被侵占後，將台新銀行之存簿取回，才發現該存簿中記錄89年3月間至6月初之交易紀錄完全為乙○○撕毀，此從存簿依稀可見被撕毀之痕跡，連存簿之交易紀錄都遭到乙○○湮滅，被上訴人如有委任乙○○出售股票並委任其領取股款，乙○○何以要偽造並掩滅證據，以隱瞞股票被盜賣，股款被盜領之事實，足見被上訴人根本未委任其出售系爭股票，及領取盜賣後之股款。
㈢、被上訴人並未授權乙○○出售存摺上之股票，以補代墊交割之股款，雙方就此並無委任關係：
１、被上訴人雖不否認透過乙○○為丙種墊款，但被上訴人知悉丙種墊款係有風險性之投資行為，故不願與股票或其他的資金混在一起，虧損較容易得到控制，因此丙種墊款均係透過台新銀行定期存款之帳戶中定期存款新台幣（下同）300萬元，質借九成即270萬元作為之資金；而股票買賣均自台新銀行活期款之帳戶為出入，兩者為不同帳戶及存摺，從來不混淆或資金互通。
２、次查被上訴人自89年開始買賣股票起均親自叫賣，從未委託乙○○自行決定買進或賣出，此有被上訴人向來之股票買賣委託單，該部份於刑事偵查中檢察官曾勘驗被上訴人股票被盜賣前，股票買賣之語音記錄（參刑事偵查卷），可證均為親自下單叫賣。唯獨被盜賣股票部份為乙○○偽造被上訴人之電話委託出售單之方式出售（可參刑事偵查卷第25、26、
28、29、144頁），協和證券之協理穆志誠亦確實核對遭盜賣後之委託書與電話錄音，而註明：「委託書號0-00000-00、0-00000-00、0-00000-00、0-00000-00等四筆客戶賴美華（即被上訴人）親自下單，並有錄音者，其餘均未有錄音記錄可查（參刑事偵查卷第125頁）。且被上訴人會注意股市行情，均於有差額利潤之情況下，才會將股票出售，例如台積電股票每股151元買進，因被上訴人之目標設定於每股250元脫手，期間曾漲至每股228元，被上訴人尚不願脫手，怎可能於不缺錢之情況下，會以每股144元低於買進之價額出售，顯然為乙○○個人缺錢，心懷不軌而將被上訴人名下之股票賤賣以圖侵占款項。
３、次查被上訴人之證券存摺內容（見刑事侵占案件偵查卷第144頁）所示，乙○○係將被上訴人之證券存摺第2頁撕去，在第1頁、第3頁補登如刑事台灣高等法院91年度上訴字第220號判決附表3證券存摺變造內容表，且該補登之資料，與客戶交易明細表所示買進、賣出之股票類別、股數並不相符，日期亦錯亂無序，顯見乙○○係恐被上訴人察覺股票遭盜賣之事，而於情急之下，速將存摺撕毀並亂登無疑，足見乙○○係於遭發現盜賣股票後，為掩飾犯行情急之下擅自胡亂登摺。
４、被上訴人於89年6月8日至國票證券公司合併之協和證券股份有限公司嘉義分公司（下稱）協和證券公司查詢個人股票交易明細表時晃然得知股票被盜賣，翌日即要求乙○○出面說明，當場乙○○書立切結書及開立金額各350萬元、100萬元，到期日89年6月20日之本票2紙，以保證償還所侵占之款項，被上訴人恐乙○○未能依約返還侵占款，故寄存證信函予乙○○及協和證券公司表示：「本人賴美華（即被上訴人）……股票遭營業員乙○○盜賣並偽造文書塗改證券存摺屬實今以存證信函告知，本證券帳號G20777即日起非親自委託停止任何買賣交割，以為法院訴訟之依據，並請貴公司保留3/8～5/17日止客戶下訂單電話語音及所有原始憑證。」，有本票及存證信函可稽（參原審卷）。此另有證人即協和證券公司協理穆志誠，在刑事案件證稱：「乙○○曾否和丙○○在協和證券公司就丙○○股票被賣出的事情討論善後事宜？有。」、「當時何人在場？總共有兩次，第一次是我、被告（即乙○○）、告訴人（即被上訴人）、告訴人之夫和告訴人一位朋友。第二次告訴人那位朋友沒有來。」等語（見刑事案件原審卷2第16頁），及證人何明坤在刑事案件偵查中亦證稱：乙○○曾至被上訴人任職之建材行談盜賣股票如何解決之事乙情，可知乙○○在被上訴人獲知股票被盜賣後曾私下嚐試與被上訴人討論解決之道。再觀諸乙○○書立予被上訴人之切結書中，亦明確記載：「本人乙○○於10個工作天內，願補足差額內容如下……，以上應能補正滿意之程度，如無願負一切之法律責任。」等語，苟乙○○無擅自出賣股票侵占股款情事，又何必試行和解並書立切結書自攬責任？尤以乙○○自承於86年6月間起，即開始擔任證券公司業務員，應知證券交易盈虧風險概由客戶承擔，斷無業務員替客戶承擔虧損之理，苟乙○○確係事先徵得被上訴人同意而出賣股票，自無事後僅為配合被上訴人之夫查帳，而書立之切結書言及「願負一切法律責任」，而陷自己於不利之理。再徵諸被上訴人在刑事案件陳稱：乙○○事後有補還金像電股票5張、誠洲股票10張、桂宏股票10張等語（見刑事案件原審卷一第247頁），及有上開被上訴人之證券公司客戶餘額資料查詢單影本在卷足憑，乙○○亦不否認於89年6月13日、6月19日、6月20日、已償還被上訴人53萬餘元等情（見刑事案件原審卷一第201頁）。苟乙○○所辯其所書立切結書與更改存摺之舉，純係配合被上訴人應付其夫查帳，豈須再補還股票並償還金錢。況苟如乙○○所言，依業界慣例乙○○應對被上訴人負連帶保證人責任，乙○○應為就借款金額連帶保證之切結，為何反書寫願補足股票並負一切法律責任，更進而為補還股票之行為？是乙○○有盜賣被上訴人股票之情事進而盜領股款，而非被上訴人授權領取以作為丙種墊款，益信有徵。
三、證據：援用歷審所提之證據。
丙、本院依職權調本院91年上訴第220號乙○○侵占案全卷。理 由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人即被告國票證券公司原法定代理人施建生已因任期屆滿卸任，由丁○○繼任；並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及上訴人公司變更登記表各一份在卷可參，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟；合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：原審同案被告乙○○係上訴人國票證券公司合併之協和證券公司之業務員，乙○○受被上訴人之委託代為處理有關股票買賣之事宜，乙○○竟為自己不法所有之犯意，自89年3月日起至同年5月17日止，未經被上訴人之同意或授權，即偽以被上訴人電話委託方式出售股票，將被上訴人所有如附表一所示之股票出售，再趁被上訴人委託其買賣其他股票而於先行於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票所得之股款提清，以此方式於附表二所示之時間連續侵占被上訴人帳戶內款項共4,039,000元。乙○○為協和證券公司（合併後為上訴人國票證券公司）之受僱人，爰依民法第184條及第188條第1項之規定，請求上訴人與乙○○連帶給付4,039,000元及精神慰撫金100萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審判決上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人2,313,061元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，乙○○就其敗訴部分未據上訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分於1,224,189元本息範圍內提起附帶上訴，被上訴人之附帶上訴經本院前審判決駁回附帶上訴，因不得上訴而確定。上訴人之上訴經本院前審判決將原判決關於命上訴人給付2,313,061元自民國89年11月30日起至91年2月6日止，按年息百分之5計算之利息部分廢棄確定。是本審所審理範圍乃上訴人應否給付被上訴人2,313,061元及自91年2月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息）。
二、上訴人則以：被上訴人於刑事案件審理時即自承委任乙○○從事丙種墊款，並以出賣股票所得價金與被上訴人台新銀行定期存款帳戶內之存款作為貸款資金，則被上訴人與乙○○間已存在有委任關係，乙○○依上開委任關係持有被上訴人之存摺及已用印之取款條，並出賣股票，從事丙種墊款與購買基金，縱乙○○違反委任本旨，致被上訴人受損害，亦與上訴人無涉。又縱認被上訴人與（原審被告）乙○○間未成立委任契約，然被上訴人明知不得將證券存摺及交割帳戶存摺交由證券商業務員保管，惟其竟將存摺交與乙○○保管，並交付用印完畢之交割帳戶取款條，應得認為被上訴人與乙○○間有表見代理之授權行為，是就乙○○出賣被上訴人股票並領取股款之行為，被上訴人應對上訴人負授權人責任，不得請求上訴人連帶賠償。且營業員代客從事丙種墊款、代客保管存摺，屬法所不許之行為，而民法第188條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，自非屬該法條所稱之執行職務之行為。又證券商業務員是否盜賣客戶之股票乃業務員個人操守問題，而有證券商業務員資格之人亦可能盜賣客戶之股票，故是否具有證券商業務員資格與是否盜賣客戶股票間實不具相當因果關係，上訴人不負選任監督過失之責。又按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，股票為種類之債，並無給付不能之問題，上訴人以返還遭乙○○侵占之股票為已足，被上訴人將存摺及已用印之取款條交乙○○保管使用，就損害而言，亦與有過失，並應負較重之過失責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張原審共同被告乙○○係上訴人合併之協和證券公司之營業員，乙○○受被上訴人之委託代為處理有關股票買賣之事宜，其竟自89年3月8日起至同年5月17日止，未經被上訴人之同意或授權，即偽以被上訴人電話委託方式出售股票，將被上訴人所有如附表一所示之股票出售，再趁被上訴人委託其買賣其他股票而於先行於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票所得之股款提清，以此方式於附表二所示之時間侵占被上訴人帳戶內款項等情，業據被上訴人提出刑事判決一件附卷可稽，另上訴人對乙○○係其合併公司之營業員，乙○○於上開時間出售被上訴人所有之股票並提領股款等事實固不爭執，惟否認乙○○出售股票係未經被上訴人之同意或授權及上訴人應負僱佣人連帶責任，並以前情置辯，是本件所應審究者厥為：乙○○出賣系爭股票及提領股款是否經被上訴人授權或構成表見代理？上開出售股票是否屬於「業務上行為」？被上訴人所受之損害賠償責任是否返還同種股票以回復原狀或得以金錢賠償？又本件有無適用與有過失規定之餘地？
四、經查乙○○於刑事案件審理時即坦承製作如附表一所示委託書，將被上訴人之股票賣出及收受被上訴人交付之購買基金現款，並將其中51萬元連同所領出股票賣出所得款項借予他人，且撕去被上訴人證券存摺第2頁，並於第1頁、第3頁變造證券存摺內容等事實；惟辯稱：其所作所為均事先經被上訴人同意授權，始將股票賣出，並將上開款項借予他人生息，嗣因借款人無法清償，被上訴人之夫翁少英欲查帳，其始配合被上訴人變造存摺內容，及偽稱該款係其借予他人，被上訴人要其負責，伊始書立切結書云云，然查：
（一）乙○○如何為盜賣股票及將股款侵占等行為，已迭據被上訴人在刑事案件歷次偵審中指訴綦詳，並有協和證券公司股票賣出委託書11紙（見偵查卷第25、26、28、29、144頁）、客戶交易明細表一紙（見本院91年上訴第220號乙○○侵占案件偵查卷第24頁）、客戶餘額資料查詢單一紙（見刑事案件偵查卷第7頁）、台新銀行臺幣存款歷史交易明細查詢單一紙（見刑事案件原審卷一第173頁、第177至180頁）、協和證券公司證券存摺1本（見刑事案件偵查卷第6、7、144頁）、乙○○書立之切結書1紙、被上訴人寄發表示停止股票交易之存證信函1份（見刑事案件偵查卷第9、10頁）、台新銀行指定用途信託資金投資有價證券對帳單1紙（見刑事案件原審卷第243頁）等附上開刑事案卷足稽。且乙○○製作之股票賣出委託書11紙，其上所載股票類別、股數，經核與客戶交易明細表、客戶餘額資料查詢單，關於被上訴人指訴被盜賣之股票明細相符，乙○○確係利用同事吳建志、穆富美名義製作委託書，而賣出被上訴人之股票，更於賣出股票後，利用被上訴人交付之台新銀行存款取款憑條，將股款領出無訛。雖乙○○一再辯稱係經被上訴人同意始賣出股票，且係經被上訴人同意將股款領出借與他人生息求利云云；按被上訴人固不否認經由乙○○借款與他人承作丙種代墊融資（見本院刑事卷92年9月25日聲請暨答辯續狀），惟不必然可證明被上訴人授權乙○○可任意出賣所有之股票並進而領取股款，是上訴人以此抗辯被上訴人同意乙○○出賣股票，尚難遽採。
（二）乙○○於刑事案件中所提被上訴人所製作之對帳單影本（見刑事案件偵查卷第50頁、原審卷一第113頁、本院卷乙○○91年9月17日答辯狀之證三），並無寫明製作日期，雖乙○○在刑事案件本院審理中供稱：「……附三（即証三）是在4月初。」、「4月7日被上訴人要我匯57萬元給他，所以附三是在4月初寫的。」（見刑事案件本院卷91年10月8日訊問筆錄），觀諸該對帳單中第二項書寫矽品、臺塑賣出58萬元，再對照被上訴人之證券交易明細表，被上訴人所有之矽品20張，早於3月8日已由乙○○以同一價格分4次賣出，所得共1,311,672元，核與該對帳單所列之款項相差甚遠，且乙○○在刑事案件原審所稱該58萬元係加上以前利息，另有人還款33萬元云云（見刑事案件原審卷二第159頁），亦因被上訴人已於該對帳單另列123,800元之代墊利息收入，豈會再於第一項中重複計算？乙○○又空言矽品33萬元係有人還款，何以借款人借款與還款之數額非為整數，更與常情有違。反觀被上訴人在刑事案件所稱，被上訴人因不知矽品已遭乙○○盜賣，於4月5日由被上訴人之夫賣出矽品5張、被上訴人賣出臺塑3張，而矽品歷史交易價格，89年4月5日之收盤價為73.5元，若賣出5張所得約367,500元（未扣手續費），臺塑賣出3張，所得為219,000元（見刑事案件偵查卷第17頁之交易明細表），兩筆賣出所得相加為58,650,017元，扣除手續費核與該對帳單所書寫之58萬元相近。由此益證被上訴人係於4月初，因不知矽品20張已遭乙○○盜賣，故當時所書寫之對帳單，始載賣出臺塑3張與矽品5張之收入約58萬元，否則被上訴人苟係授權或已知乙○○將矽品出脫，明知帳戶內已無矽品股票，豈有仍於4月5日下單，猶欲自行賣出矽品股票5張，乙○○復於對帳時未當場提醒被上訴人帳戶內已無矽品股票，反而於無矽品股票可賣之際，仍匯入被上訴人銀行帳戶相當於矽品賣出之款項之理，從而依該對帳單所載之內容判斷，該對帳單應係乙○○於4月初所作，是被上訴人主張乙○○確係未經被上訴人授權而有盜賣附表一所示股票等情，尚非虛妄。
（三）再參以被上訴人之證券存摺內容（見刑事案件偵查卷第144頁）所示，乙○○係將被上訴人之證券存摺第2頁撕去，在第1頁、第3頁補登如附表三之買進、賣出股票資料，且該補登之資料，與客戶交易明細表所示買進、賣出之股票類別、股數並不相符，且日期亦錯亂無序，顯見乙○○係恐被上訴人察覺股票遭盜賣之事，而於情急之下，速將存摺撕毀並亂登存摺無疑。蓋乙○○苟係配合被上訴人應付乃夫翁家英查帳，必定與被上訴人就股票種類、股數、交易日期逐筆詳予核對無訛後，始予以變造，以取信於其配偶翁家英，且乙○○本可就原有資料接續登載，亦無撕下存摺第2頁之必要，況依乙○○所擅改之存摺以觀，經乙○○修改部分之每行間距，復與證券公司原先之列印內容顯然有別，印製情況更係髒污，苟乙○○確受被上訴人委託重製交易記錄，用以應付被上訴人丈夫查帳，應不致如此列印錯誤、缺頁、記載粗糙，而自暴其短，反易遭被上訴人丈夫查知，是被上訴人指稱乙○○係於遭發現盜賣股票後，為掩飾犯行情急之下擅自胡亂登摺，應非子虛。
（四）又依證人即協和證券公司嘉義分公司協理穆志誠，在刑事案件證稱：「（乙○○曾否和丙○○在協和證券公司就丙○○股票被賣出的事情討論善後事宜？）有。」、「（當時何人在場？）總共有兩次，第1次是我、被告（按即乙○○）、告訴人（按即被上訴人）、告訴人之夫和告訴人一位朋友。第二次告訴人那位朋友沒有來。」等語（見刑事案件原審卷2第16頁），及證人何明坤在刑事案件偵查中亦證稱：乙○○曾至被上訴人任職之建材行談盜賣股票如何解決之事乙情，可知乙○○在被上訴人獲知股票被盜賣後曾私下嚐試與被上訴人討論解決之道。再觀諸乙○○書立予被上訴人之切結書中，亦明確記載：「本人乙○○於十個工作天內，願補足差額內容如下……，以上應能補至滿意之程度，如無願負一切之法律責任。」等語（見刑事案件偵查卷第9頁），苟乙○○無擅自出賣股票侵占股款情事，又何必試行和解並書立切結書自攬責任？尤以乙○○自承於86年6月間起，即開始擔任證券公司業務員，應知證券交易盈虧風險概由客戶承擔，斷無業務員替客戶承擔虧損之理，苟乙○○確係事先徵得被上訴人同意而出賣股票，自無事後僅為配合被上訴人之夫查帳，而書立切結書言及「願負一切法律責任」，而陷自己於不利之理。
再徵諸被上訴人在刑事案件陳稱：乙○○事後有補還金像電股票5張、誠洲股票10張、桂宏股票10張等語（見刑事案件原審卷一第247頁），及有上開被上訴人之證券公司客戶餘額資料查詢單影本在卷足憑，即乙○○亦不否認於89年6月13日、6月19日、6月20日，已償還被上訴人53萬餘元等情（見刑事案件原審卷一第201頁），苟乙○○所辯其書立切結書與更改存摺之舉，純係配合被上訴人應付其夫查帳，豈須再補還股票並償還金錢。況苟如乙○○所言，依業界慣例乙○○應對被上訴人負連帶保證人責任，乙○○應為就借款金額連帶保證之切結，為何反書寫願補足股票並負一切法律責任，更進而為補還股票之行為？是乙○○有盜賣被上訴人股票之情事，益信而有徵。
（五）綜上各情，乙○○受被上訴人委託買賣股票，其間雖有從事借款代墊交割之情事；然既無從舉證證明被上訴人有同意或授權其出賣如附表一所示之股票，及提領附表二所示之股款，且其亦無須配合被上訴人之夫查帳，而為變造證券存摺內容及書立切結書補足股票之必要，顯見乙○○係未得被上訴人委託或同意下，即擅將股票賣出並提領股款，連同另受託購買基金之價款，私自挪用或私下將之出借他人等情，應堪信實，又乙○○上開行為，亦經本院刑事庭以91年度上訴字第220號及94年重上更一字第536號判處上訴人乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑二年二月（尚未確定），業經本院調取上開刑事案卷查閱屬實。上訴人辯稱乙○○係受被上訴人之委託出賣系爭股票及提領股款，尚無可採。
五、至上訴人另辯稱：被上訴人與乙○○間存有代墊交割（丙種墊款）之委任關係，並將存摺交付乙○○應負表見代理之責云云。按「自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年度台上字第二一三○號判例可資參照）。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院著有七十年度台上字六五七號判例，經查，被上訴人雖委任乙○○從事代墊交割，然附表一所示之股票係遭乙○○盜賣後，復予以盜領所得之股款，被上訴人並未委任乙○○出售上開股票及提領股款，業如前述，且乙○○係以登載電話委託之方式，偽造股票賣出委託書以出賣系爭股票。以此種方式下單及交割並不需被上訴人交付任何證券存摺或印鑑，此為上訴人所不爭執，自難認被上訴人將存摺交乙○○保管，就出賣股票部分即有表見代理之情形，而應對上訴人負授權人之責。至於乙○○提領股票出賣後之價款部分，係向台新銀行取款，上訴人已非該行為之相對人，亦不得主張有民法第169條表見代理之適用，上訴人此部分抗辯，尚屬無據。上訴人另以乙○○持有被上訴人所出具之取款單向台新銀行盜領股款，對於被上訴人不生清償之效力，故對於被上訴人不生損害云云，然者，乙○○平日即有持被上訴人所出具之取款單及存摺向台新銀行辦理提款，能否解為當然無表現代理之情形，而使台新銀行不得拒絕再付款予被上訴人，恐仍有待訴訟解決，上訴人辯稱乙○○之盜領存款，台新銀行之付款對於被上訴人當然不生清償之效力，被上訴人無損害可言云云亦無可取。
六、復查被上訴人主張乙○○係上訴人公司合併之協和證券公司之營業員，惟其並未具有營業員資格，協和證券竟任其受託買賣，自有選任監督之過失，又乙○○盜賣股票及侵占股款部分之行為，與執行職務有關，上訴人應負僱用人連帶賠償責任等情。經查：
（一）按依證券商負責人與業務人員管理規則第6條規定：「證券商業務員應具備下列資格條件之一：一、符合證券投資顧問事業管理規則得為證券投資分析人員者。二、經中華民國證券商業同業公會委託證基會舉辦之證券商業務員測驗合格者。三、曾依本規則登記為證券商業務員，或已取得本會核發之證券商業務員測驗合格證書者。」，同法第12條第1項亦明定：「證券商負責人及業務人員於執行職務前，應由所屬證券商向證券交易所、證券商同業公會或證券櫃檯買賣中心辦理登記，非經登記不得執行業務。」。被上訴人主張乙○○並未有證券商營業員資格一情，為上訴人所不爭執，惟證券商營業員證照係就其通過有關股票買賣等方面專業知識所為之測驗及格而發給之證明文件，雖依規定須具備上開資格始得執行營業員之業務，惟業務員是否盜賣客戶之股票涉及業務員個人操守問題，即有證券商業務員資格之人亦可能盜賣客戶之股票，故是否具有證券商營業務員資格與是否盜賣客戶股票間實不具因果關係，被上訴人以乙○○不具證券商業務員資格主張上訴人選任監督有過失，尚屬無據。
（二）惟按民法第188條第1項所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在「客觀上足認為與其執行職務有關」，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年上字第1224號判例已揭其義。是民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年台上字第1025號判決參照）。又證券商負責人與業務人員管理規則第2條及第3條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第16條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關（最高法院90年度台上字第1235號判決可資參照）。
（三）上訴人雖抗辯營業員代客從事丙種墊款、代客保管存摺，屬違法之行為，而民法第188條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，被上訴人自無庸連帶負責云云。
然被上訴人既於合併前之協和證券公司（合併後為上訴人國票證券公司）開戶，自屬該公司之客戶，又上訴人為證券經紀商，所從事之業務係接受客戶委託，於有價證券集中交易市場或店頭市場上以行紀方式為客戶買賣有價證券，並由乙○○協助營業員接聽客戶之電話、為客戶掛出買單或賣單，且我國股票交易制度上投資人買賣股票均需透過證券經紀商辦理買賣、交割等情，此為上訴人所不爭執。是被上訴人在該公司所為之股票交易行為，即難謂與上訴人國票證券公司無關，乙○○代被上訴人保管存摺及已用印之空白取款條，固然違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章之規定。然乙○○利用其為協和證券公司業務員之機會，偽造被上訴人電話語音下單記錄，於營業時間內盜賣被上訴人如附表一所示之股票，其此部分行為之「外觀」顯然已具有執行職務之形式，應認屬乙○○執行職務之行為無疑。又如乙○○非上訴人證券公司之業務員，因而熟知被上訴人股票買賣之情形，及股票買賣資金進出，並利用被上訴人將上開存摺與取款條交其保管，因此而有盜領股款之損害結果，是乙○○盜賣股票亦係利用職務上予以之機會，在客觀上亦足認與其執行職務有關，自屬受僱人因執行職務不法侵害他人之權利之行為。綜上所述，上訴人依民法第188條之規定自應與乙○○連帶負損害賠償責任。至乙○○持被上訴人親自用印之取款條至第三人台新銀行處提領股款部分，按被上訴人交付存摺及取款條委由乙○○提領帳戶之款項，係被上訴人對其之私誼上之信任，況提領帳戶內款項非屬乙○○於上訴人公司之職務，即與乙○○是否具上訴人受僱人身分無涉，被上訴人復未舉證乙○○就侵占股款部分有利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，是此部分尚難責成上訴人應負僱用人連帶賠償責任。申言之，上訴人僅就乙○○盜賣股票部分負連帶賠償責任，對於盜領所賣股款部分則不負責。（盜領之股款金額可為計算損害之依據，理由詳後述）。
（三）復按證券業務人員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，上開管理規則第16條載有明文，本件乙○○違反規定代被上訴人保管存摺、已用印之空白取款條，上訴人之前手協和證券公司身為僱用人，對乙○○在證券公司營業場所及營業時間內之上開違規買賣股票行為，竟渾然不知，並任由其他具營業員資格之同事出借名義蓋用股票賣出委託書，以符行政管理，其監督自屬有所疏失，殆無疑義。
（四）參以本院刑事庭均認乙○○意圖為自己不法之所有，於股票賣出委託書上，登載賣出被上訴人所有附表一所示股票之不實事項，並持以行使賣出股票，復在被上訴人交付事先蓋章之空白取款憑條上，偽填金額、日期持以領款，將所賣股票票款侵占入己，並變造被上訴人所有之證券存摺內容，自足生損害被上訴人、協和證券公司對於證券交易管理之正確性及台新銀行對於存提款管理之正確性，核所為係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、行使變造私文書罪，有刑事判決附卷可參（見本院前審卷第108至114頁及本審卷），顯然乙○○係在執行職務時以行使業務登載不實文書及行使偽造私文書之方式，盜賣被上訴人股票並進而取得款項。是上訴人所辯伊就盜賣股票部分不須負僱用人連帶賠償責任，亦無可採。
六、又上訴人辯稱損害賠償之方法，以回復原狀為原則，股票為種類之債，並無給付不能之問題，上訴人以返還遭乙○○侵占之股票為已足云云，經查：
（一）民法第223條第1項雖規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，但同法第215條規定「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。又依據88年4月21日新修正公布並於89年5月5日施行之民法債編第123條，已增列第3項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第1項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第12條並針對修正之民法第213條第3項規定之適用，增訂：「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第213條第3項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。
（二）查乙○○盜賣之股票，理論上雖可認為種類之債，價格相同時可用同種股票代替，惟證券市場股價瞬息萬變，於賣出前係處於浮動狀態，賣出時始告確定，本件盜賣情事發生（89年3月8日至5月17日）至今已逾6年，股價指數漲漲跌跌，89年4月即曾有萬點行情，而今股價大不如前，乃眾所週知之事實。上訴人之受僱人乙○○不法盜賣被上訴人之系爭股票，並侵占股款，已實際有不法所得，惟仍拒絕清償，若命債務人以低價補回股票返還以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅不能填補被上訴人所受之損失，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪。而損害賠償原得請求所生損害及所失利益，被上訴人雖未舉證證明所失利益若干，惟賴見忠將所盜賣之股票所得之股金予以提領時，被上訴人因被盜賣股票所生之最少損害已告確定，是被上訴人請求按乙○○實際所得即侵占之股款以為金錢賠償之數額（見92年8月14日附帶上訴狀），乃已發生之最少損害，應屬合理適當。上訴人辯稱應以買進股票與賣出股票之差價為計算損害方法，無異否認被上訴人有所失利益之期待（被上訴人可等待有獲利時始出脫股票），應不可採。
七、另上訴人抗辯被上訴人就本件損害之發生與有過失等情，經查：
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1項、第3項分別定有明文。此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院85年台上字第1756號判例可資參照。又不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用；又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院91年度台上字第1433號、86年度台上字第1178號分別著有判決可資參照）。
（二）被上訴人雖不否認將台新銀行存摺寄放於乙○○處，但主張乙○○是趁被上訴人委其買賣其他股票而於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票之股款提清云云。經查，被上訴人於刑事案件台灣嘉義地方法院檢察署偵訊時即表示：「（印鑑由你自己保管，他如何提領？）股票當天有買進、賣出，我都是委託他買賣，他會通知我當天要交割多少錢，我有蓋好空白提款單，由他填寫金錢。」等語（見刑事案件偵查卷第20頁筆錄），且於刑事案件原審刑事庭審理時亦陳稱：「（你總共拿幾張空白提款單給被告？）很多張記不清楚。（你工作是做財務，怎會將金額空白的提款單交給被告？）每星期我都會和被告對帳，而且我知道賣出股票的數額所以我不怕被告跑掉」等語（見刑事案件原審卷一第247頁筆錄），並於刑事案件本院審理時陳稱：「（台新銀行的取款條是由你到銀行取拿的，還是被告去拿的？）當初我是信任他，我交給他三張空白取款條。」等語（見刑事案件本院卷第五五頁筆錄），顯見被上訴人確實是將台新銀行存款存摺與已用印之空白取款條交乙○○保管。
（三）查被上訴人於上訴人公司開戶時已簽署「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」，其中有關於「不將印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管」之記載，則被上訴人應明知不可將存摺與印鑑（或用印之空白取款條）交業務員乙○○保管，且依約負有上開義務。而被上訴人若未將存摺與已用印空白取款條交乙○○保管，其將不致於可領取股票出賣後存入台新銀行內之價款。被上訴人非無智識之人，並從事財務工作，事關本身金錢之處理，本有注意防範之責，且擅將存摺及蓋印之取款條交給他人私自保管可能引發風險，乃是一般交易應注意事項，任何人均應注意。是本件被上訴人應屬應注意並能注意，竟不注意，致遭受股款被侵占之損害，被上訴人就損害之發生顯與有過失。本院審酌上開兩造疏失之情節，認被上訴人雖有過失，然其縱將銀行存摺與空白取款條交乙○○保管，亦不必然發生股款遭侵占之結果，是乙○○應負之責任顯較被上訴人為高，故認乙○○與上訴人應負擔百分之七十之責任，被上訴人則應負擔百分之三十之責任。
（四）上訴人抗辯依前述過失相抵之法則，應減輕賠償責任，應屬有據。依此減輕上訴人之責任，本件乙○○盜賣股票致被上訴人有損害，期損害之金額應以侵佔之股款為計算之方法，且其侵占之股票價款為4,021,158元，已如上述，依上開責任分擔比例計算，被上訴人得請求之賠償金額為2,814,811元（4,021,158×70﹪＝2,814,811，元以下四捨五入）。
八、又上訴人國票證券公司抗辯乙○○事後已返股票數張，且於89年6月13日、6月19日、6月20日已償還被上訴人現金53萬餘元，自應扣除上開股票之價額及現金等情。經查：
（一）被上訴人業於刑案件件原審刑事庭審理時陳稱：「（被告事後有無幫你買回金像電5張、誠洲10張、桂宏10？）是。（被告目前還欠你多少張股票？）金像電5張、日月光5張、矽品20張、南亞10張，台機電3張、華升5張。」等語（見刑事案件原審卷一第247頁），且有證券公司客戶餘額資料查詢單影本附卷足憑，並為被上訴人所不爭執，顯然乙○○確實已返還被上訴人金像電股票5張、誠洲股票10張、桂宏股票10張。
（二）另參酌刑事案件台灣嘉義地方法院檢察署89年度偵字第4197號不起訴處分書所認定之代墊交割部分之事實，被上訴人均係將現金交予乙○○後，再由其轉借他人，則乙○○應無返還股票之理，是乙○○交付被上訴人之上開股票，應係用以清償本件遭其所盜賣之股票至明。被上訴人既已受領乙○○返還之上述股票，顯然被上訴人亦同意上訴人乙○○以返還股票之方式，賠償被上訴人股款遭盜領之損失。則已清償之此部分股票，自應由被上訴人得請求賠償之金額中扣除。查上開股票遭乙○○盜賣後，金像電股票係得款251,250元（5,000×50.25＝251,250，89年4月27日分二次出售，每股單價分別為50元5角與50元，故取其平均數以50.25元計算）、誠洲股票121,000元（10,000×
12.1＝121,000）、桂宏股票129,500元（10,000×12.95＝129,500），為兩造所不爭，合計應認乙○○償還之上開股票，已足以抵償501,750元（251,250+121,000+129,500＝501,750）。
（三）則被上訴人得請求上訴人與乙○○連帶賠償之金額為2,814,811元，扣除乙○○已返還上開股票所得抵償之501,750元後，被上訴人尚得請求上訴人連帶賠償2,313,061元。
（四）至上訴人另主張乙○○已返還現金53萬元部分，固據乙○○於刑事案件中陳明在卷，惟為被上訴人所否認，且未提出其他證據以資證明，況被上訴人與乙○○間因代墊交割等事宜，尚有其他債務糾葛，乙○○縱然已返還現金53萬元，亦難認係清償本件盜賣股票損害賠償債務，上訴人此部分抗辯，尚屬無據。
（五）至被上訴人另主張應先減掉乙○○已返還被上訴人股票價額501,750元，實際之損害額為3,519,408元，再為過失相抵之計算，始為合理云云。然按，過失相抵係於侵權行為損害發生時即為加害人所得主張，而核算其所受之損害。
至被害人損害發生後因其他規定或方式損害範圍獲得填補部分，則再予扣抵（一般車禍案件過失相抵後再扣除強制險理賠金即係依此方式計算），是被上訴人上開主張，應無可採。
九、綜上所述，被上訴人主張乙○○有侵權行為，且其盜賣股票之行為，在客觀上足認與其執行職務上有關，上訴人為其僱用人，應負僱用人連帶賠償責任，因而依侵權行為之法則，請求上訴人應與原審被告乙○○給付被上訴人2,313,061元及自起訴狀繕本送達翌日，即91年2月7日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨任意指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，經核亦無違誤，又上開命上訴人給付2,313,061元部分，被上訴人係請求上訴人與乙○○給付各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息，有民事起訴狀1紙在卷可稽（附於原審附民卷第2頁），另系爭起訴狀繕本係於91年2月6日送達予上訴人乙節，亦有送達證書1件在卷可稽（見原審卷第16頁筆錄），是上開法定遲延利息自應自起訴狀繕本送達之翌日即91年2月7日起算，乃原審疏未詳查，因而自89年11月30日（按係起訴狀繕本送達乙○○之翌日）起算該部分法定遲延利息，容有未洽，此部分業經本院前審予以廢棄確定，併予敘明。
十、按連帶債務人一人提出非基於其個人關係之抗辯，須有理由者，對於其他各人方屬必須合一確定，因而始有民事訴訟法第五十六條第一項第一款「共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」之適用。本件上訴人雖提出非基於其個人關係之抗辯（乙○○與被上訴人就系爭股票買賣存在有委在關係），惟未經判決前無從預知其抗辯是否有理由而確屬有利益於共同訴訟人全體，因此本院審理時，程序上固應先將乙○○列為視同上訴人之方式處理，惟因判決結果係上訴無理由（僅上訴人部分利息係因訴外裁判而廢棄該部分），則上訴人上訴顯非有利益於共同訴訟人乙○○，自無民事訴訟法第56條第1項第1款「效力及於全體」之適用，是本判決自無庸將乙○○列為上訴人，附此說明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
Ｊ附表一：盜賣股票明細┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────┬───────┐│編號│日 期│股票類別│股 數│ 單 價 │ 售 價 │委託書代號及營││ │ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│業員名義 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 一 │八十九│日月光 │五千股│九十八元 │四十九萬元│代號：四００三││ │年三月│ │ │ │ │ 七 ││ │八日 │ │ │ │ │營業員：吳建志│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 二 │同上 │矽品 │同上 │六十五元五│三十二萬七│代號：四００四││ │ │ │ │角 │千五百元 │ 五 ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 三 │同上 │同上 │同上 │六十六元 │三十三萬元│代號：四００四││ │ │ │ │ │ │ 六 ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 四 │同上 │同上 │同上 │六十六元 │同上 │代號：四００四││ │ │ │ │ │ │ 九 ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 五 │同上 │同上 │同上 │六十六元 │同上 │代號：四００五││ │ │ │ │ │ │ 五 ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 六 │八十九│金像電 │三千股│五十元五角│十五萬一千│代號：四００六││ │年四月│ │ │ │五百元 │ 六 ││ │廿七日│ │ │ │ │營業員：穆富美│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┤（編號六、七於││ 七 │同上 │金像電 │七千股│五十元 │三十五萬元│同日分二次賣出││ │ │ │ │ │ │，但製作於同一││ │ │ │ │ │ │紙委託書） │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 八 │八十九│南亞 │一萬股│六十五元 │六十五萬元│代號：四００九││ │年五月│ │ │ │ │ 四 ││ │十日 │ │ │ │ │營業員：吳建志││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 九 │同上 │華升 │五千股│七十九元五│三十九萬七│代號：四０一一││ │ │ │ │角 │千五百元 │ 二 ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ 十 │同上 │臺積電 │三千股│一百四十四│四十三萬二│代號：四００三││ │ │ │ │元 │千元 │ ０ ││ │ │ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│十一│八十九│誠洲 │一萬股│十二元一角│十二萬一千│代號：四００八││ │年五月│ │ │ │元 │ 六 ││ │十六日│ │ │ │ │營業員：同上 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│十二│八十九│桂宏 │一萬股│十二元九角│十二萬九千│代號：四０一０││ │年五月│ │ │五分 │五百元 │ 二 ││ │十七日│ │ │ │ │營業員：同上 │├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│ │ │ │ │ │合計：四百│ ││ │ │ │ │ │零三萬九千│ ││ │ │ │ │ │元 │ │└──┴───┴────┴───┴─────┴─────┴───────┘附表二：提領股票賣出價金明細┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│ 提 款 日 期 │ 提 款 金 額 （ 新 臺 幣 ） │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 一 │八十九年三月十日 │一百七十九萬九千五百元 │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 二 │八十九年四月廿九日│四十九萬九千元 │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 三 │八十九年五月十二日│一百零四萬元 │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 四 │八十九年五月十八日│五十五萬元 │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 五 │八十九年五月十九日│十三萬二千六百五十八元 │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ │ │合計：四百零二萬一千一百五十八元 │└──┴─────────┴──────────────────────┘