臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈡字第22號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○複 代理人 林瑞成 律師被 上訴 人 中租迪和股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列當事人間請求交付機器事件，上訴人對於中華民國88年1月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（87年度訴字第368號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年6月27日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開請求，暨該部分假執行之聲請，並命訴訟費用負擔部分廢棄。
被上訴人中租迪和股份有限公司應將附表所示機器交與台灣台南地方法院87年度執字第880號強制執行事件執行。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人中租迪和股份有限公司如以新台幣參佰萬元供擔保後得免假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人中租迪和股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人中租迪和股份有限公司、丙○○應將如附表所示機器交與臺灣臺南地方法院87年度執字第880號強制執行事件執行。如無法交付時，被上訴人應連帶賠償新台幣（下同）5,689,283元及自民國（下同）84年4月29日起至清償日止按年息百分之8.125計算之利息，暨自84年5月29日起至84年11月28日止按年息百分之0.8125計算、自84年11月29日起至清償日止按年息百分之
1.625計算之違約金。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人不受善意受讓保護，上訴人得占有系爭機器及聲請強制執行：
⑴貫勤公司向上訴人借款，以系爭機器為擔保於84年1月17
日訂立動產抵押契據，並於84年1月18日辦理動產抵押登記，有動產抵押登記及動產抵押契據可稽，依最高法院發回意旨，被上訴人向侵占系爭機器之南泰行公司買受系爭機器時，縱屬善意，被上訴人不受善意受讓之保護。
⑵依動產擔保交易法第5條反面解釋，動產抵押契約依法登
記後，具有對抗善意第三人之效力，因此上訴人自得追及抵押物之所在而取回占有抵押物即系爭機器，又依同法第17條第2、3項規定，債務人不履行債務或抵押物被遷移、出賣等，致有害於抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物；債務人或第三人拒絕交付抵押物時，抵押權人得聲請法院假扣押，如經登記之契約載明應受強制執行者，得依該契約聲請法院強制執行之。系爭機器已遭被上訴人遷移，致有害於上訴人行使抵押權，依上開規定及契約約定，上訴人得占有抵押物即系爭機器，並聲請強制執行。
㈡被上訴人如無法交付系爭機器即應負連帶損害賠償責任：
上訴人就系爭機器有動產抵押權，被上訴人迄今未交付臺南地院87年度執字第880號強制執行事件執行，侵害上訴人之權利，被上訴人應負連帶損害賠償責任。又系爭機器已遭被上訴人出售移至大陸而無法強制執行，縱令未遭搬移至大陸，已遭被上訴人損害而無法強制執行，業經證人王東勳於原審證稱：「貫勤的部分（指系爭機器）包括安裝及週邊設備約值一、兩千萬元。那天去看現場的那些機器，都剩下外殼了。如要使用，修理費比買新的還貴」等語，故被上訴人無法交付系爭機器，應負連帶損害賠償責任。
㈢被上訴人未於84年1月15日以占有改定方式善意取得系爭機器所有權：
⑴貫勤公司未與被上訴人訂立動產讓與契約，貫勤公司顯無
讓與系爭機器所有權之意思。被上訴人與南泰行公司訂立之買賣契約之機器，應以該買賣契約書上「標的物名稱規格及數量」所示之11項機器為限，不及於系爭機器，被上訴人自無從善意取得系爭機器所有權。動產善意取得之要件，須讓與人已將標的物之占有移轉於受讓人，貫勤公司從未將系爭機器之占有移轉於被上訴人，被上訴人自無從善意取得系爭機器所有權。又動產善意取得之要件，須受讓人取得動產之占有基於一定之法律關係，即有合法之原因，如其占有之取得無合法之原因，則受讓人須負返還義務，自非善意取得，且受讓人如無取得權利之法律關係存在而取得占有物，縱係出於善意，亦不適用善意取得之規定。貫勤公司與被上訴人並無一定法律關係存在，且南泰行公司與被上訴人訂立買賣契約之機器，亦非系爭機器，因此被上訴人未就系爭機器取得所有權。
⑵系爭機器倘始終由所有人貫勤公司占有，讓與人南泰行公
司未曾占有該機器，則南泰行公司自無從依民法第761條第2項規定，使被上訴人公司間接占有，被上訴人公司亦無由依民法第948條規定，主張其占有應受法律之保護，業經最高法院於前次發回指摘明確。
㈣被上訴人未於84年1月15日與南泰行公司訂立買賣契約時，取得系爭機器所有權：
⑴契約雖約定自簽約之日起標的物所有權移轉於被上訴人，
惟被上訴人於簽約日卻僅支付價金473,000元，不及總價款之5%，顯違常情，且遲至84年1月26日始向保險公司投保，顯見南泰行公司係於84年1月26日才交付標的物於買受人，縱有善意取得之適用，亦應於1月26日始取得所有權。
⑵被上訴人雖有買賣契約，惟查該買賣契約未曾為登記或為
其他之公示，第三人自無從知悉標的物所有權之變動，故自不得以該契約之訂立對抗第三人，尤其不得對抗已為抵押權設定登記之動產抵押權人，按動產物權變動之對抗效力應有多大，係決定於其物權變動之公示有多大，如無公示，即不得發生物權變動之對抗效力，被上訴人雖於買賣契約約定取得標的物所有權，惟被上訴人未曾就其占有標的物為公示，就外觀而言，該標的物一直由南泰行占有中，非由被上訴人占有，被上訴人不得以標的物之動產變動對抗上訴人。
㈤為被上訴人之受雇人之丙○○、乙○○，故意將系爭機器自
貫勤公司搬走，出售他人及移出境外，造成上訴人無法實行動產抵押權之損害，丙○○、乙○○顯係因故意不法侵害貫勤公司對系爭機器之所有權，及侵害上訴人對系爭機器之動產抵押權，其二人應對上訴人及貫勤公司負共同侵權行為責任，被上訴人公司依民法第188條規定，與丙○○、乙○○負連帶損害賠償責任。上訴人亦得代位貫勤公司向被上訴人請求損害賠償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產擔保交易登記標的物明細表影本各1件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人與南泰行公司訂立買賣合約之際，由負責該案之業
務人員前往機器之放置現場，了解機器之使用狀況等事宜。該公司之負責人黃忠義表示：因系爭機器體積龐大，而南泰行公司面積狹小，無法放置該套機器，因而將該套機器部分放置於隔壁同屬其開設之貫勤公司，並帶往查看，業經證人張展國、蔡基勝、黃榮文、周進財證述明確。按南泰行、貫勤兩家公司既均為黃忠義所開設，南泰行公司之面積確較狹小，是黃忠義所言情形，衡諸一般論理法則、經驗法則並無相違，故被上訴人自買受之初即善意相信系爭機器確屬南泰行公司所有。縱南泰行公司出售該機器係屬無權處分，然被上訴人公司受讓及占有系爭動產乃善意並無過失，依民法第761條第1項、第948條之規定，伊仍受法律之保護。㈡最高法院本次發回意旨提及：動產抵押契約倘依法登記後，
依該法第5條之規定，具有對抗善意第三人之效力，貫勤公司向上訴人借款，以系爭機器為擔保，並為動產抵押登記，則被上訴人向侵占系爭機器之南泰行公司買受系爭機器時，縱屬善意，是否仍受善意受讓之保護，非無研究之餘地等語。發回意旨似誤認上訴人就機器為動產登記在先，被上訴人公司善意取得在後，所據事實，與本案情節，顯有出入。
⑴被上訴人公司於84年1月15日即向南泰行公司買受系爭機
器，約定：簽約之日起，標的物之所有權移轉於中租公司，但標的物仍交由南泰行公司占有保管，故依民法第761條第2項規定，被上訴人公司自84年1月15日即以占有改定之方式，善意取得系爭機器之所有權。黃忠義以貫勤公司名義向上訴人台灣銀行辦理動產擔保抵押借款之時點，係發生於00年0月00日之後，被上訴人於上訴人就系爭機器辦理動產擔保抵押以前，已取得系爭機器之所有權。上訴人主張被上訴人係於同年月27日始取得系爭機器所有權，見解有誤。
⑵本院88年度上易字第1534號刑事判決，亦認定黃忠義於84
年1月15日，將上開機器，易持有為所有（為南泰行公司不法所有），以南泰行公司負責人之名義，與被上訴人公司訂立買賣契約…，上開機器自85年1月15日起已歸善意受讓之被上訴人公司所有。
⑶最高法院93年度台上字第2413號判決揭示意旨：「民法善
意取得之規定，均以受讓占有動產而受關於占有規定之保護為要件，此觀民法第801條、第948條、第886條規定自明，而動產抵押則係以不以移轉占有為特徵，依動產擔保交易法第5條規定，動產擔保交易應以書面訂立契約，非經登記不得對抗善意第三人，正因不移轉占有，故法律創設以登記為對抗效力，足見動產抵押與民法質權之要件並不相同，自不能類推適用動產質權之善意取得。又動產擔保交易法施行細則第6條規定登記時應具備之證件包括標的物之所有權證明文件或使用執照者，其文件或執照並應由債務人出具切結書擔保標的物具有完整之所有權，足見設定動產抵押並非僅以占有動產為表徵，如第三人僅憑債務人之切結書而設定動產抵押，自應依切結書所載向債務人請求損害賠償，而不應類推適用使第三人善意取得動產抵押權。」就本案情節而言，訴外人貫勤公司於設定動產抵押權予上訴人時，系爭機器已屬被上訴人公司所有，貫勤公司自屬無權處分，且被上訴人公司未予承認，揆諸前開最高法院裁判意旨，上訴人亦不能因善意而取得動產抵押權，自無從行使其所謂之動產抵押權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出買賣合約書影本1件、臺灣銀行動產抵押契據影本1件、統一發票影本3件、最高法院93年度台上字第2413號民事判決影本1件。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第5910號被告丙○○等侵占案卷4宗、臺灣臺南地方法院85年度重訴字第34號原告貫勤鋼鐵股份有限公司與被告中國租賃股份有限公司間第三人異議之訴民事事件全卷2宗、臺灣臺南地方法院85年度執全字第46號債權人貫勤鋼鐵股份有限公司與債務人中國租賃股份有限公司間民事執行全卷2宗、臺灣臺南地方法院85年度訴更字第2號原告中國租賃股份有限公司與被告南泰行鋼鐵股份有限公司間返還所有物民事事件全卷5宗、臺灣臺南地方法院檢察署89年度執字第2817號黃忠義侵占案卷2宗。
理 由
一、上訴人主張：如附表所示機器，係訴外人貫勤鋼鐵股份有限公司（以下稱貫勤公司）向宜聰機械有限公司（以下稱宜聰公司）購買，84年1月17日，貫勤公司以該機器向上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）9百萬元之動產抵押，存續期間自84年1月17日起至96年年1月17日止，被上訴人中租迪和股份有限公司（以下稱中租公司）雖以台灣臺南地方法院（以下稱台南地院）85年度執全字第46號假處分強制執行事件，就系爭機器為強制執行程序查封，但經貫勤公司提起第三人異議之訴，經臺南地院85年度重訴字第34號判決，認定系爭機器為貫勤公司所有，並判命上開假處分強制執行程序應予撤銷，系爭機器既為貫勤公司所有，被上訴人中租公司自不得排除上訴人之強制執行，被上訴人將貫勤公司所有之系爭機器誤為南泰行公司所有加以查封，並由被上訴人丙○○保管，惟在第三人即貫勤公司提起第三人異議之訴之際，被上訴人中租公司竟意圖為自己不法之所有，由其台南分公司負責人乙○○與丙○○共同將上開查封保管之機器轉賣予昱達工業股份有限公司（以下稱昱達公司），丙○○、乙○○顯係侵占貫勤公司所有之系爭機器，中租公司應與丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任，中租公司無法交付系爭機器以供法院強制執行時，被上訴人應連帶負損害賠償責任，又因貫勤公司迄今未清償上開抵押債務，其怠於對被上訴人行使權利，爰依民法第242條規定代位行使損害賠償請求權。
爰請求被上訴人中租公司、丙○○、乙○○等應將系爭機器交與臺南地院87年度執字第880號強制執行事件執行之，如無法交付時，被上訴人應連帶賠償上訴人5,689,283元及自84年4月29日起至清償日止，按年息百分之8.125計算之利息，暨自84年5月29日起至同年11月28日止按年息百分之0.8125計算，自84年11月29日起至清償日止按年息百分之1.625計算之違約金等語。
二、被上訴人則以：系爭機器乃中租公司於84年1月15日向南泰行公司買受，伊並於同年月26日以系爭機器向「華僑產物保險公司」辦理火災等保險，中租公司與南泰行公司於同年月25日就爭機器成立租賃，將系爭機器出租南泰行公司使用，因南泰行公司未給付租金，為保全將來之執行，依法聲請假處分占有系爭機器，乃屬權利之正當行使，並無侵權行為之可言，縱系爭機器係貫勤公司所有，惟伊買受之初係善意信賴南泰行公司所有，且依占有改定方式占有系爭機器，依民法第948條規定，已依法取得所有權，兩造間並無任何債權債務關係，上訴人請求之賠償之利息竟按約定利率計算且請求違約金，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，系爭機器係貫勤公司向宜聰公司買入，於84年1月17日以該機器向上訴人設定本金最高限額900萬元之動產抵押，存續期間自84年1月17日起至96年1月17日止，中租公司，曾以臺南地院85年度執全字第46號假處分強制執行事件，就系爭機器為查封之執行程序，經貫勤公司對中租公司提起第三人異議之訴，經臺南地院以85年度重訴字第34號判決，認定系爭機器為貫勤公司所有，判決上開假處分強制執行程序應予撤銷，上訴人對貫勤公司之上開動產抵押債權尚有5,689,283元本金及利息違約金未受清償，上訴人已對貫勤公司取得確定執行名義，乃向臺南地院聲請就系爭機器強制執行，經該院以87年度執字第880號受理，該院發出執行命令禁止債務人貫勤公司對中租公司交付系爭機器，並禁止中租公司向貫勤公司收取及處分系爭機器，中租公司以系爭機器為其所有為理由，對上開執行命令聲明異議等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之臺南地院85年度重訴字第34號判決、原審法院87年度執字第880號執行命令、中租公司聲明異議狀、統一發票4紙、動產抵押登記證明書、支付命令及確定證明為證（原審卷第8至15頁、第117至125頁），且經原審及本院調閱臺南地院85年度執全字第46號執行卷、87年度執字第880號執行卷、85年度重訴字第34號民事卷核閱屬實，堪信為真實。
四、茲上訴人主張，伊為系爭機器之動產抵押權人，依動產擔保交易法第17條第2項規定，得聲請強制執行，爰請求被上訴人應交付該機器供其執行，又被上訴人之受僱人將該機器拆解出售他人，致伊對貫勤公司之上開債權無法受償，被上訴人應連帶負侵權行為之賠償責任等語，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠被上訴人中租公司主張善意取得之機器與上訴人主張取得動產抵押權之機器是否同組機器？㈡若係同組機器，中租公司有無善意取得系爭機器之所有權？㈢上訴人有無取得系爭機器之動產抵押權？㈣上訴人有無受有損害？經查：
㈠系爭機器是否同一組？
⑴原審法院曾會同證人王東勳（宜聰公司負責人）至系爭機
器保管之處所即台南縣西港鄉永樂村111之1號現場勘驗，確認保存該處之機器，均屬宜聰公司賣予貫勤公司之機器，惟均被拆解分開放置，已經王東勳結證在卷，並有勘驗筆錄可稽（原審卷第68頁）。
⑵被上訴人中租公司聲請臺南地院以85年度執全字第46號對
債務人南泰行公司為假處分執行所查封之機器，經執行法院交由中租公司之受僱人即被上訴人丙○○保管，保管處所即係前開西港鄉永樂村111之1號，嗣後因貫勤公司負責人黃忠義於假處分執行後聲明異議，主張中租公司將兩家公司所有共15組機器全部搬走，經臺南地院執行處法官於85年1月17日到執行現場及上開保管處所勘驗，經黃忠義清點結果，上開保管場所之機器與假處分執行所依據之84年度全字第2439號假處分裁定之附表之機器相同，未發現執行名義所載以外之機器，被上訴人所搬之機器並無錯誤，有該執行筆錄影本附卷可按（原審卷第256至258頁）。
又原審法院84年度全字第2439號假扣押裁定附表所列11件機器，與中租公司所提出其與南泰行公司所訂立之融資租賃、買賣契約所列標的物、假扣押執行後中租公司對南泰行公司所提起之本案訴訟（85年度訴更字第2號）判決附表所示機器均相同（本院88年度上字第124號卷第139至140頁、原審卷第94、103頁、第139至148頁、第152頁）。
⑶依上開事實觀之，被上訴人假處分執行所查封之機器與假
處分裁定附表之機器相同，亦與中租公司向南泰行公司買受後再出租南泰行公司之機器相同，而該機器乃宜聰公司出賣給貫勤公司之機器，即上訴人對貫勤公司取得動產抵押權之機器，是上訴人與被上訴人中租公司分別取得動產抵押權或所有權之機器，係屬同一組機器。
⑷上訴人雖主張，依王東勳（宜聰公司負責人）於原審之陳
述，其曾先後出售二套機器給南泰行公司與貫勤公司，前者較舊較小，約值3、4百萬元，後者價值較高較新，約一、二千萬元（原審卷第131、177頁），推認中租公司買受者應係南泰行公司之機器，非貫勤公司之機器。惟查：中租公司向南泰行公司買受之機器，總價金為10,062,150元，有南泰行公司開立之發票三紙足憑（原審卷第95頁至第97頁），中租公司將其買受之系爭機器亦向華僑產物保險公司投保火災險，金額亦達400萬元（原審卷第99頁），若如上訴人主張，被上訴人向南泰行公司買受之機器係南泰行公司多年前買受之舊機器（南泰行公司負責人黃忠義於原審證稱其公司於76年、79年向宜聰公司買過二套製管機，原審卷第81頁），以中租公司係專業之融資租賃公司，其於融資租賃之前，均派員至要求融資之公司現場查看機器設備，以便估算可融資金額，豈有可能同意南泰行公司以多年之舊機器設備融資，而華僑保險公司豈有可能同意以400萬元之價值對舊機器承保產險，再參諸中租公司之承辦系爭融資租賃買賣之人員蔡基勝、張展國於原審所為證述，彼等曾親至南泰行、貫勤公司二個工廠查看融資租賃之機器，由黃忠義帶去看的（原審卷第81頁以下），再參酌黃忠義因侵占貫勤公司系爭機器，已被判處有期徒刑10月確定（本院卷第262頁）等情，綜合觀之，中租公司向南泰行公司買受後再出租南泰行公司之機器，應與貫勤公司所有設定動產抵押與上訴人之系爭機器為同一。上訴人主張，被上訴人中租公司買受之機器應係南泰行公司原有之舊機器，尚非可採。
㈡被上訴人中租公司是否於85年1月15日即善意取得系爭機器之所有權：
㈠按動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。
又以動產所有權之移轉為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護，民法第801條、第948條著有規定。此即學說上所謂善意取得之問題。依此2條規定觀之，善意取得之要件須⑴以動產為標的，⑵讓與人須為無處分權人，⑶讓與人須為動產占有人⑷受讓人受動產之占有，⑸受讓人須善意。（謝再全，民法物權上冊第452頁以下，修訂三版）。
㈡經查：
⑴系爭機器係貫勤公司所有，放置於貫勤公司廠房內，已
據證人張展國、蔡基勝、黃榮文、周進財於原審結證在卷（原審卷，第59、82至83頁、第277至278頁、第110頁），即中租公司於假處分執行時，執行系爭機器之處所，亦係在貫勤公司之廠房內。按不同之公司其法人人格財產均屬個別，系爭機器，既係由貫勤公司買受，有發票可憑，且列為貫勤公司之財產，亦有該公司之財產目錄可按（原審卷第158、271頁），不論從外觀或實質上觀之，系爭機器始終均在貫勤公司之占有中，南泰行公司自始並未占有系爭機器，事甚明確。中租公司主張，貫勤公司之法定代理人與南泰行公司之法定代理人均係黃忠義，黃忠義告知其承辦人員，該機器係南泰行公司所有，因廠房太小，故放置在貫勤公司云云，縱黃忠義確有上開不實陳述，亦不能據以推翻貫勤公司係占有人之事實，進而認為黃忠義係以南泰行公司之機關而占有系爭機器。是中租公司之讓與人南泰行公司難以認定係系爭機器之占有人，不符上開善意取得之⑶之要件。
⑵受讓人必須受讓動產之占有，即已受動產之交付，即動
產已依民法第761條交付受讓人占有即可。如尚未交付，動產所有權既尚未移轉，自無取得所有權之可言，交付如係以現實交付為之者，固無問題。然以觀念交付者時，其中簡易交付，因原占有人即讓與人已喪失占有，且占有之變動得自外部認識故較無爭議，但以占有改定方式為交付時，觀念上受讓人雖已取得間接占有，然受讓人卻仍繼續占有動產，此際善意受讓人得否依善意取得動產之所有權，則有不同見解。然善意取得制度涉及真正權利人即原所有權人與權利取得人即受讓人間之利益衡量，受讓人既係以占有改定受讓占有，讓與人仍繼續占有標的物，此與真正權利人係信賴讓與人而使之占有動產完全相同，實難謂受讓人之利益較諸原所有人者更應保護之理由，況真正權利如所有權之保護乃民法及憲法之優先秩序，是解釋上當將占有改定排除在外，認善意受讓人以占有改定方式受讓動產時，無善意受讓取得之適用，因之如善意受讓人係以占有改定方式受讓動產之占有者，於現實交付前，不能取得動產之所有權（謝再全，前揭書，第456頁）又民法修正草案第948條第2項，亦有此項修正規定，足供參考。查中租公司自承，其與南泰行公司就系爭機器之買賣，係以占有改定方式移轉動產之占有，並未現實交付（本院88年度上字第124號卷第143頁），且觀其提出之買賣合約書第三項約定「自簽約之日起標的物之所有權移轉於甲方，但標的物仍交由乙方占有保管」亦明（原審卷第94頁）。依上開說明，中租公司於買賣之時至本件假處分執行前，自始未曾現實占有系爭機器，依上說明，自無從在84年1月15日以善意取得系爭機器之所有權。
㈢上訴人是否取得系爭機器之動產抵押權人？
上訴人既就系爭機器與所有權人貫勤公司，於85年1月17日成立動產抵押權，並已完成登記，有台灣省政府建設廳動產抵押登記證明書影本可按（原審卷第120至123頁），被上訴人對此亦不爭執，是上訴人係系爭機器之動產抵押權人，應堪認定。被上訴人中租公司抗辯，其已於85年1月15日善意取得系爭機器之所有權，已足以對抗真正所有權人貫勤公司，貫勤公司於85年1月15日以後已非所有權人，不能設定系爭動產抵押權，又因動產抵押不以移轉占有為要件，故不能善意取得動產抵押權，並舉最高法院93年度台上字第2413號判決所其論據，依前段所述，中租公司主張其於85年1月15日與南泰行公司簽約時，即因善意受讓而取得貫勤公司系爭機器之所有權，既無可採，貫勤公司於85年1月17日自得以所有權人身分，就系爭機器設定動產抵押予上訴人，並無善意受讓之問題，與最高法院93年度台上字第2413號判決之情形無涉。中租公司此部分抗辯，並無可採。
退言之，縱認占有改定方式仍可受善意取得之保護，依最高法院48年度台上字第611號判例「系爭房屋上訴人於買受後，出租與原出租人居住，則依民法第946條第2項，準用第761條第2項規定，既已取得間接占有以代交付，即應以租賃契約之成立日期，為系爭房屋之移轉占有日期」所示之意旨，本件中租公司以占有改定方式取得系爭機器之間接占有之時期，亦係其與南泰行公司就系爭機器訂立租賃契約之日期，即85年1月25日（原審卷第103頁），亦即中租公司自該日起始依占有改定方式取得占有，並因而受善意取得之保護，即取得系爭機器之所有權，中租公司主張，其取得系爭機器所有權之時間，係其與南泰行公司簽約日85年1月15日云云，即非可採。則其取得系爭機器之所有權，仍在上訴人取得抵押權之後，無從對抗上訴人。
五、按動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經登記，不得對抗善意第三人，動產擔保交易法第5條規定甚明。又債務人不履行契約或抵押物被遷移出賣移轉或受其他處分致有害抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物，前項債務人或第三人拒絕交付抵押物時，抵押權人得聲請法院假扣押，如經登記之契約載明應逕受強制執行者，得依契約聲請法院強制執行之。同法第17條第1、2項規定甚明。查上訴人就系爭機器已依法完成登記，自得對抗中租公司，又其與貫勤公司之書面契約第9條第2項明文約定「立據債務人或第三人拒絕交付抵押物時，貴行得依本契據逕行聲請法院強制執行」，有契約影本可按（本院88年度上字第124號卷第151頁），則上訴人因系爭機器被中租公司聲請假處分占有，因而依本條項及契約之約定聲請法院強制執行，即屬有據，因中租公司對執行法院之執行命令聲明異議主張其已取得所有權，否認上訴人之主張，雖依上開條文，上訴人已可逕行聲請交付，即已有執行名義，但中租公司既已異議，顯不可能自動交付，上訴人為取得有既判力之執行名義，提起本件訴訟，請求中租公司交付系爭抵押物，即屬有權利保護之必要（最高法院66年度台上字第1000號判例意旨參照），又系爭機器現仍由中租公司保管放置於台南縣西港鄉永樂村111之1號，已據原審勘驗現場查明，於本院言詞辯論終結前時該機器仍屬存在，亦經兩造陳明，則上訴人請求中租公司交付以便強制執行，於法有據，應予准許。又系爭機器係中租公司本於保全執行而取得占有，執行法院在假處分執行時諭知假處分之動產由債權人（即中租公司）保管（見台南地院85年度執全字第46號卷第48頁），被上訴人丙○○係中租公司之受僱人，為中租公司保管系爭機器，乃係為假處分債權人中租公司占有，於法仍以中租公司為占有人，丙○○僅居為受僱人地位之占有輔助占有人而已，上訴人請求其交付機器供強制執行，於法即非有據，不應准許。
六、又上訴人上訴聲明除請求交付系爭特定機器供執行外，後段聲明為「如無法交付時，被上訴人應連帶賠償5,689,283元及利息違約金」，此項聲明乃所謂代償性請求，就本件而言，因系爭機器交付仍屬可能，已見前段所述，故補充性（代償性）之請求部分，應屬將來強制執行不能時之給付不能之損害賠償之將來給付之訴，此種現在給付之訴與將來給付之訴之合併，實務上認為係有牽連關係之客觀合併，並非預備合併，應就兩者均加以裁判。查：系爭機器現既仍存在，且中租公司係依法院假處分之命令保管，客觀上應無將來執行不能之情事，縱日後因故滅失，保管之中租公司仍須負保管人之賠償責任，上訴人以動產抵押權人之追及性，仍可追及該賠償金而受償，是就本件交付特定物之執行，應不生將來執行無效果之問題。上訴人此部分代償性請求，即非有據。
七、又上訴人就後段損害賠償之請求，一併以中租公司之受僱人即被上訴人丙○○、乙○○將假處分機器移出保管場所，將法院命其保管之系爭機器拆解出售他人，致其受有損害，中租公司係僱用人，應與丙○○等連帶賠償其損害等語。被上訴人則否認其主張，經查：
㈠系爭機器現仍保管於上開處所，並未被出售，已經原審勘
驗現場查明，已如前述，雖丙○○、乙○○等於另案審理時，或檢察官訊問時，曾供稱系爭機器已出售他人且已送至大陸地區云云。惟就丙○○等涉嫌侵占系爭機器出售之罪行，已經判決無罪確定，有判決書可按（本院88年度上字第124號卷第159頁以下），該判決書內引用原審87年4月27日勘驗現場之筆錄，亦認定系爭機器並未被出售至大陸，是其等上開陳述與事實不符。
㈡系爭機器依原審勘驗現場時所得資料，機器已被拆解，分
別放置，此固屬事實，但此係因假處分執行時，執行法院諭知由丙○○保管，而保管處所非原查封現場，為方便搬運或因保管處所空間限制而加以拆解，日後非不能再加以組合，核屬不得已之行為，難認有何侵權行為之可言。㈢又中租公司因受南泰行公司負責人黃忠義之欺騙，與南泰
行公司就系爭機器成立買賣嗣後並為租賃，因南泰行公司未履約，中租公司因而依法聲請假處分系爭標的物，並依執行法院之命，保管系爭機器，丙○○、乙○○二人主觀上係認為該機器係其公司所有，難期待其對上訴人之系爭抵押權有所認識，其上開行為，難認有故意或過失侵害上訴人之抵押權之行為。
㈣末按侵權行為損害賠償之請求權，以實際上受有損害為成
立要件，就系爭機器上訴人固有動產抵押權，其擔保之債權尚有5,689,283元及利息違約金未獲償，而系爭機器因被拆解加上折舊，所剩價值已然無法悉數清償上開抵押債權，固屬實情，但上訴人之上開債權，依其提出之支付命令（原審卷第124頁）所載，其債務人尚有黃忠義，鄭建南二人，上訴人仍可對該2人求償，其債權亦非全無受償之可能，是其上開債權，亦難認已實際受害。
㈤綜上所述，上訴人主張，被上訴人中租公司、丙○○、乙
○○應負連帶侵權行為之損害賠償責任，並不可採。上訴人請求其等賠償上開金額及利息違約金，不應准許。
八、從而，上訴人本於動產抵押權人之地位，請求被上訴人中租公司交付如附表所示機器交台南地方法院民事執行處執行，為有理由，應予准許。其餘請求，則於法無據，應予駁回。就交付機器部分，上訴人及被上訴人中租公司均聲明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人其餘請求不應准許部分，原審駁回其請求及該部分假執行聲請，於法並無不合，上訴人就此部分上訴，請求廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
書記官 易慧玲
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