臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈡字第26號上 訴 人 台灣省嘉南農田水利會法定代理人 徐金錫訴訟代理人 蕭世芳 律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於民國89年2月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（89年度訴字第54號）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於95年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間就坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段五二二號、地目田、○‧三○五一公頃土地租賃關係不存在。
被上訴人應將前項土地交還上訴人。
前項判決准上訴人以新台幣玖拾陸萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間就座落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號、地目田、0‧3051公頃土地租賃關係不存在。
㈢被上訴人應將前項土地交還上訴人。
㈣前項判決准上訴人提供擔保宣告假執行。
㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
㈠上訴人於民國（下同）42年1月1日即將系爭坐落嘉義縣○○
鄉○○○○段圳西小段522號（重劃前地號為嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號）田地0‧3051公頃出租交付被上訴人甲○○之被繼承人（父）呂朝俊耕作，並於同年12月15日補訂「台灣省嘉義縣私有耕地租約」，約定租期自42年1月1日起至47年12月31日共6年，租金繳納地點由出租人（即上訴人）另行決定通知承租人呂朝俊繳納，有該「台灣省嘉義縣私有耕地租約」附卷可考，且為被上訴人所未爭執及承認之事實。
且被上訴人承認：「呂金益之所以在系爭土地上耕作，被上訴人主張係遭呂金益於伊父呂朝俊於76、00年生病期間所霸佔耕作。」，又強調：「88年12月31日嘉義縣政府耕地租佃委員會之調解筆錄所載：『租約耕地係家父呂朝俊生前因病暫交呂金益耕作管理…』等語，顯係『租約耕地係家父呂朝俊生前因病遭呂金益佔耕…』之誤聽誤載所致。」，足見被上訴人已承認：上訴人曾於42年1月1日將系爭地出租並交付承租人呂朝俊耕作，僅謂76、77年間被案外人呂金益霸佔耕作而已。又參乎，發回前被上訴人在鈞院89年度上字第143號租佃爭議事件所提出89年8月8日辯論意旨狀、發回前鈞院91年度上更㈠字第57號租佃爭議事件，被上訴人91年12月9日答辯狀、被上訴人92年8月18日辯論意旨（續）㈠狀，被上訴人一再強調：系爭地係於76、77年伊父呂朝俊生病住院治療時為案外人呂金益所霸耕之情，無異承認：上訴人於42年1月1日即將系爭地出租及交付呂朝俊耕作。足資認定：上訴人確曾於42年1月1日即將系爭地出租交付被上訴人之父呂朝俊耕作。
㈡系爭土地自42年1月1日起至83年度租金催繳通知均由上訴人
按址寄交原承租人（被上訴人之父）呂朝俊，84、85、86年度租金催繳通知即按址寄交被上訴人甲○○。以上事實，為被上訴人始終所未否認及爭執，雖抗辯接到催邀通知後有去繳納，無異承認：每期租金均由上訴人按址將催繳通知書寄交原承租人呂朝俊及被上訴人。
㈢原承租人即被上訴人之父呂朝俊於49年間始將系爭地交與其
侄即案外人呂金益耕作，並將每期催租通知單轉交呂金益持向上訴人工作站繳納。有證人呂金益（被上訴人堂兄）到庭證稱：「（問：系爭土地你耕作多少年了）好多年了，我都有繳納地租（提出地租繳納收據原本）這是呂朝俊交單子給我去繳納的，錢是我的。」、「我們從49年就已經開始耕作並繳納租金了（提出收據原本）。」「（問：證人有無影印本？）有，提出影印本經核與原本相符，原本交還證人收執。」（參見發回前鈞院91年12月30日準備程序筆錄），足見原承租人呂朝俊承租系爭地後，於49年始將系爭地交付其侄呂金益耕作，並將租金催繳通知轉交呂金益持向上訴人工作站繳納租金。且參乎，卷附證人呂金益所提出繳納系爭地租金收據，始自49年迄至85年份，足以印證上開證言為真正。
㈣原承租人呂朝俊於78年間死亡，被上訴人以繼承原因，於84
年4月26日申請變更租約為承租人，迄至85年份租金，上訴人仍將系爭地租金催繳通知按址以呂朝俊及被上訴人甲○○名義送交被上訴人，被上訴人仍交與案外人呂金益持向上訴人工作站繳納。而系爭地現尚為案外人呂金益佔耕。此為被上訴人所未爭執及承認之事實。
㈤被上訴人及原承租人未自任耕作轉租，原訂租約無效，及放
棄耕作怠耕1年以上，經終止租約，應交還系爭土地與上訴人：
⒈上訴人於42年1月1日出租系爭地與被上訴人之父呂朝俊時
，既隨同成立租約，將系爭地交付承租人呂朝俊耕作，已如前述。系爭地現在既由案外人呂金益佔耕中，為被上訴人所承認，且據呂金益證稱：於49年間由承租人呂朝俊交伊耕作並繳租如前述，已見被上訴人未自任耕作，依法原租約無效，即租約關係不存在，被上訴人為呂朝俊之繼承人，足見上訴人請求確認兩造間就系爭地租賃關係不存在，顯無不合。
⒉被上訴人雖抗辯：系爭地於77年間原承租人呂朝俊生病住
院期間為案外人呂金益所霸佔耕作云云。惟據卷附行政院衛生署朴子醫院92年2月13日覆函（附發回前鈞院案卷）：
原承租人呂朝俊於77年1月18日至19日左眼白內障住院，同年4月14日至26日右側坐骨神經痛及糖尿病住院。
門診部分：77年1月18日日因下背痛門診治療77年1月
22日及同年月28日左坐骨神經痛。同年4月14日右坐骨神經痛。76年12月18日、同年月29日、77年1月28日、同年2月8日、同年月12日、同年3月22日及同年月25日共7次因白內障、糖尿病門診治療。
足窺原承租人呂朝俊76年、77年間所患眼疾、坐骨神經痛及糖尿病，均為一般老人症狀，不影響耕作能力，足證被上訴人上開抗辯不實，且為發回前鈞院民事判決所審認，並此敘明。
⒊系爭地催繳租金收據既由上訴人每期按址寄交承租人呂朝
俊催繳，今該繳納租金收據均由案外人呂金益所收執，呂金益又證稱：呂朝俊及被上訴人將租金征收單（催繳單），轉交伊持向上訴人工作站（收租單位）繳納，依經驗及倫理法則，堪予認定；參乎系爭地現由呂金益耕作，足見被上訴人未自任耕作，且有放棄耕作及怠耕1年以上之情事。
⒋迨78年間原承租人呂朝俊死亡，由被上訴人甲○○繼承，
仍容認案外人呂金益耕作系爭地，且將上訴人按址寄交呂朝俊之租金催繳書（因不知呂朝俊已死亡，租金催繳書仍載呂朝俊名義）及84、85年度租金催繳通知寄交被上訴人甲○○，被上訴人甲○○收受後，仍轉交呂金益持向上訴人收費單位繳納，復有呂金益呈案之78年至85年份租金收據可按，且為證人呂金益所證實，在在足證承租人呂朝俊自49年間起不自任耕作，將系爭地交與案外人呂金益納租耕作；被上訴人於78年繼承系爭地承租權後，仍未自任耕作，任由案外人呂金益繼續耕作，且將上訴人寄交之租金催繳書轉交呂金益繳納。易言之，被上訴人及其前手分別不自任耕作及怠耕時點雖有不同，對上訴人而言，咸具租約無效及經聲明終止租約效力。
⒌從而，上訴人依耕地三七五減租條例第16條不自任耕作轉
租規定及同條例第17條終止租約，請求確認兩造間租賃關係不存在及請求被上訴人將承租地交還上訴人，洵無不合。
㈥查被上訴人甲○○之父呂朝俊與案外人（證人）呂金益及其父呂朝福分戶日期為36年2月25日，有後附戶籍謄本可稽。
則證人呂金益謂：「49年我父親他們兄弟分家之後，系爭土地（坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號田地）就分給我們耕作，所以49年以後的租金都是我們在繳納，租金繳交到85年。」等語，將分家（分戶）與49年間起耕作系爭土地混淆，容係年久記憶錯誤。
㈦系爭土地係由上訴人於42年1月1日出租交付被上訴人之父呂
朝俊耕作，並於同年12月15日補訂「台灣省嘉義縣私有耕地租約（嘉水租字第501號）」，有卷附該私有耕地租約可考，即原承租人呂朝俊係於36年2月25日兄弟分家（分戶）後，始於42年間與上訴人訂定租約，承租系爭地耕作，不可能於36年間兄弟分戶時將系爭地分給證人呂金益父子耕作。證人呂金益謂其父分戶時，系爭地分歸其父耕作，諒係時空混淆，記憶失真所致。
㈧緣證人呂金益曾向案外人盧萬得承租坐落嘉義縣○○鄉○○
○○段圳西小段121之14號旱0.5992甲耕地，訂有375租約，被上訴人之父呂朝俊有意承購該地，礙於承租人呂金益依法有優先承購權，乃於49年商經呂金益同意，將伊所承租系爭地及呂金益所承租上開121之14號地，互為交換承租及耕作，因之證人呂金益接耕系爭土地，並將上開121之14號地交與呂朝俊耕作，甚至以假造欠租為由，終止租約，由呂朝俊購買。此觀，證人呂金益結證：「我們住宅附近的一塊田地，是我的名字（承租），也是我在耕種，…因呂朝俊想要把那塊地買起來，但土地是屬於375耕地，我們有去調解委員會，我就讓呂朝俊向地主蘇田（盧萬得之誤）購買，我把我的名義放棄，讓呂朝俊購買」、「…我們本來是說要對（調）換本件承租的522號，但是呂朝俊不同意，所以沒有調換成，我放棄121之14地號之承租權，是想要讓呂朝俊向地主蘇田（盧萬得之誤）承購該土地，但是沒有想到呂朝俊他們又來主張522地號的承租耕種權」等語，即呂朝俊、呂金益私議系爭522號土地及上開121之14號土地互相調換耕作及承租，嗣呂金益將121之14號土地放棄承租權，讓呂朝俊承購，系爭522號土地部分，即因呂朝俊悔約，迄未協同向上訴人申請變更承租人為呂金益等情，酌然若揭。則上訴人依耕地375減租條例第16條不自任耕作轉租規定及同條例第17條規定終止租約，請求確認兩造間租賃關係不存在並請求被上訴人將承租地交還上訴人，殊無不合。
三、證據：除援用發回前歷審所提出之證據方法外，並提出呂朝福、呂金益戶籍謄本各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與發回前歷審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
㈠上訴人主張伊前曾與被上訴人之被繼承人呂朝俊，就上訴人
所有系爭耕地訂立耕地三七五租約，嗣呂朝俊過世後，由被上訴人繼承上開租佃關係，而於84年2月6日與上訴人辦妥三七五租約變更手續見上訴人自84年度起至86年度止連續三年通知被上訴人繳租併收取3年份之租金等情，業據上訴人提出私有耕地租約1份、私有耕地租約變更結果通知書3份、及84年份、85年度、86年度、87年度土地租金征收清冊3份為證，且為被上訴人所不爭，併有上訴人出具之84年份、85年份、86年份之租金繳款書通知收據聯3份可證，堪信為真實（不爭執部分）。至其主張被上訴人承租系爭耕地不自任耕作，而將系爭耕地轉租或任由訴外人呂金益耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，並有耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款放棄耕作權及非因不可抗力繼續1年不為耕作之情事等情，則為被上訴人所否認，則鈞院首應審酌者厥為被上訴人承租系爭耕地後，有無⑴「不自任耕作」⑵「放棄耕作權」⑶「非因不可抗力繼續一年不為耕作」等情（爭執部分）。
㈡謹按耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項固規定：「承
租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租他人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租」，惟其所謂不自任耕作，應係指承租人有擅自變更用途，未將承租土地供耕作之用或轉租、將承租土地借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的之積極行為而言，與同條例第17條第1項第1款、第4款所規定之「承租人放棄耕作權」、「非因不可抗力繼續一年不為耕作」任令荒廢之消極行為有別（參照最高法院87年台上字第1378號判決意旨、最高法院88年台上字第1434號判決意旨㈡、最高法院56年台上字第1520號判例、最高法院63年台上字第599號判例、最高法院70年台上字第4637號判例）。查：⒈系爭土地於被上訴人之被繼承人呂朝俊承租時，已由訴外
人呂金益耕作中，為上訴人所自承，此觀之上訴人提出呂金益於另案原審法院87年度訴字第18號被訴交還土地事件中所為之歷次答辯狀及言詞辯論筆錄（見二審上字卷第78頁至第86頁）自明，而呂金益之所以一直於系爭土地上耕作，據呂金益於前揭另案中之答辯為「系爭田地自日據時期其祖父呂正春就承租耕作，呂正春有三子，長子呂朝俊、次子呂朝福、三子呂得福，均同財共居，後來分家，系爭土地分歸其父呂朝福耕作，但台灣光復後政府實施耕地三七五減租，辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記時，發生錯誤，將承租人名義記載為呂朝俊（見該判決書第二項）原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」云云，並經上訴人將之引用為本案之證據，顯見上訴人所謂被上訴人及其被繼承人呂朝俊未於系爭土地上耕作，並非指被上訴人及其被繼承人呂朝俊擅自變更用途，未將承租土地供耕作之用或轉租、將承租土地借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的等積極行為而言，而係指被上訴人及其被繼承人呂朝俊自始即未於系爭土地上耕作，揆諸前開說明，自非耕地三七五減租條例第16條第1項所指之「不自任耕作」，此外上訴人就其主張被上訴人有其他「不自任耕作」之事實，復未提出任何證據以供鈞院斟酌，自難信其此部分主張之事實為真，則其以被上訴人違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，主張兩造間所訂上開租約依同條第2項之規定係屬無效，據以請求確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並本於所有權作用之法律關係，請求被上訴人交還前開土地，即無理由，應予駁回。
⒉又查被上訴人於87年間訴請交還土地事件，即始終主張呂
金益霸佔系爭耕地（嘉義地方法院87年度訴字第18號），不可能於以後之88年12月31日嘉義縣政府耕地租佃委員會調解時陳稱：家父呂朝圳（呂朝俊之誤載）生前因病暫交呂金益耕作管理，之後一直拒不交還」等語之理；且與呂金益於另案原審87年訴字第18號交還土地事件之答辯稱：
「系爭田地自日據時期其祖父呂正春就承租耕作，呂正春有三子，長子呂朝俊、次子呂朝福、三子呂得福，均同財共居，後來分家，系爭土地分歸其父呂朝福耕作，但台灣光復後政府實施耕地三七五減租，辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記時，發生錯誤將承租人名義記載為呂朝俊（見該判決書第二項）原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」云云，亦不符，由此可見88年12月31日嘉義縣政府耕地租佃委員會之調解筆錄所載：「租約耕地係家父呂朝俊生前因病暫交呂金益耕作管理…」等語，顯係「租約耕地係家父呂朝俊生前因病遭呂金益佔耕，…」之誤聽誤載所致，併予敘明。
⒊次按耕地租約租佃期限未屆滿前，承租人有放棄耕作權或
非因不可抗力繼續1年不為耕作時，出租人固得依耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款之反面解釋規定，終止耕地租約，惟該條款所謂「承租人放棄耕作權」及「非因不可抗力繼續一年不為耕作」，必承租人有放棄耕作權或不為耕作之意思始足當之，倘承租人主觀上並無放棄耕作權或不為耕作之意思，僅客觀上無法耕作，仍不得謂有上開得終止耕地租約之事由。經查，系爭土地早在被上訴人繼承變更為承租人之前即由訴外人呂金益佔耕迄今，為兩造所不爭執之事實，且經被上訴人訴請呂金益交還土地在案，已如上述，則被上訴人承租系爭土地後並非不為耕作而係無法耕作甚明，而呂金益之所以在系爭土地上耕作，被上訴人主張係遭呂金益於伊父呂朝俊於76、77年生病期間所霸佔耕作，上訴人則主張係被上訴人未盡善良管理人之注意義務，而將系爭耕地任由呂金益耕作所致，雙方各執一詞，復與呂金益於前揭原審另案被訴交還土地事件中所抗辯「原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，也無繳納現金，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作及繳納租金…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」云云相異，惟無論何者為真，均非上訴人主張放棄耕作權，則無疑義，參以依被上訴人所提原審87年度訴字第18號民事裁定、民事判決各1份、鈞院87年度抗字第413號民事裁定、87年度上字第308號民事判決各1份之裁判內容觀之，被上訴人前確曾為系爭土地遭呂金益佔耕之事，代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地，而呂金益前亦曾以系爭土地之三七五租約變更登記有誤為由，訴請被上訴人協同辦理更正租約登記在案，益足證明被上訴人主觀上並無放棄耕作權或不為耕作之意思，否則，被上訴人怎會代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地？呂金益又豈會以租約變更登記有誤為由訴請被上訴人協同辦理更正租約登記？況上訴人為系爭土地之出租人，依民法第423條之規定，本負有交付系爭土地予被上訴人，並於租賃期間保持系爭土地合於使用收益狀態之義務，然據呂金益於前揭原審另案之答辯，系爭土地於被上訴人之被繼承人呂朝俊承租時，已由訴外人呂金益耕作中，上訴人並引用該呂金益之答辯為本案之證據，則本件系爭土地若自始即由呂金益占耕（按此係假定抗辯），上訴人與被上訴人及其被繼承人訂立耕地租約後，即從未履行其出租人應交付租賃物之義務，則被上訴人在出租人即上訴人未交付租賃物供其耕作之情況下，實無法占有管領系爭土地，客觀上自無從發生應以善良管理人保管租賃物之問題，自亦無耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款所謂「承租人放棄耕作權」及「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事發生。上訴人指被上訴人有違反耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款放棄耕作權及非因不可抗力繼續1年不為耕作之情事，尚屬無據，難以採取，其於87年1月20日提出書狀聲明終止兩者間之前開耕地租賃契約，即非合法，是其訴請確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並基於系爭租賃契約終止之法律關係，請求被上訴人交還前開土地，為無理由，均應駁回。
㈢被上訴人並無違反耕地三七五減租條例第16條第1項所定「
不自任耕作」之情事：⑴查本件關於被上訴人或其被繼承人呂朝俊不自任耕作之「
時點」，上訴人先以被上訴人抗辯之「84年間為訴外人呂金益霸占耕作」（見鈞院前審卷第22頁）為論述基礎，繼則引用呂金益於另案（嘉義地方法院87年度訴字第18號及鈞院87年度抗字第413號返還土地事件）提出之書狀所稱「系爭耕地自呂朝俊承租期間即未自任耕作，而由呂金益耕作」，主張被上訴人及呂朝俊均未自任耕作（見鈞院前二審卷第71頁），復於鈞院前審提出準備書狀㈢中主張「參乎證人呂金益於鈞院結證稱呂朝俊及其家人將租金徵收單轉交伊持向上訴人收租單位繳納（見91年12月30日證人筆錄），及系爭地現由呂金益耕作，49年後之租金收據，均在呂金益手上…，足證原承租人呂朝俊自49年間即將系爭地交付呂金益耕作」（鈞院前審卷第223頁），且於92年7月21日準備程序中稱：「（問：被上訴人和呂朝俊不自任耕作之時點是何時？）呂朝俊在49年就將土地交給呂金益耕作」等語（鈞院前審卷第259頁）。上訴人又在本審補稱：「系爭地係由上訴人於民國42年1月1日出租交付被上訴人之父呂朝俊耕作。而原承租人呂朝俊係於民國36年2月25日兄弟分家（分戶）後，始於民國42年間與上訴人訂定租約，承租系爭地耕作。原承租人呂朝俊係於民國49年間，始將系爭地交付呂金益耕作，並將每期催繳租金單交付呂金益逕向上訴人繳納」云云，業經證人呂金益於另案及本案發回前之鈞院供稱絮詳云云（見本審⒒準備書㈡狀）惟為被上訴人所否認。
⑵謹按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第91
7 號判例意旨）。查：⒈上訴人對於被上訴人或其被繼承人呂朝俊不自任耕作之
「時點」，前後主張不一，先於原審引用呂金益於另案提出之書狀主張：「被上訴人自呂朝俊承租期間即未自任耕作，而由呂金益耕作」，復於前二審理時主張原承租人呂朝俊係自民國49年就將系爭地交付呂金益耕作；惟就上訴人引用呂金益所稱：「系爭耕地自呂朝俊承租期間即未自任耕作，而由呂金益耕作」此點來看，上訴人應係主張呂朝俊自42年1月1日即未自任耕作；況據呂金益於前揭另案中之答辯為「原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，也無繳納租金，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作及繳納租金…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」云云，並經上訴人將之引用為本案之證據，再參被上訴人所提嘉義地方法院87年度訴字第18號及鈞院87年度抗字第413號民事判決各1份之裁判內容觀之（原審卷第38至52頁），呂金益確曾以系爭土地之三七五租約變更登記有誤為由，訴請被上訴人協同辦理更正租約登記在案，依此推論，被上訴人可能自始即未取得系爭耕地，僅是系爭土地名義上之承租人而已，否則呂金益又豈會以租約變更登記有誤為由訴請被上訴人協同辦理更正租約登記，就此點論之，上訴人尚無法證明被上訴人有所謂不自任耕作，即被上訴人有「擅自變更用途，未將承租土地供耕作之用或轉租、將承租土地借與他人使用與他人交換耕作等不合耕地租佃目的之積極行為」。
⒉次就上訴人以49年後之租金收據，均在呂金益手上等情
而於前二審主張呂朝俊不自任耕作之「時點」應係49年云云。雖呂金益於鈞院結證：「（問：系爭土地你耕作多少年了？）從49年就已經開始耕作並且繳納租金」等語，並提出49年至85年繳納租金收據原本及影本，經核對無誤交還原本，影本附卷可稽（鈞院卷第125至126頁、第129至148頁），然呂金益縱持有49年至85年繳納租金之收據原本，惟其持有原因，亦有多端，且此亦與被上訴人及其被繼承人究有無前揭「不自任耕作」之積極行為，尚無直接之必然關係，揆諸前開說明，自非耕地三七五減租條例第16條第１項所指之「不自任耕作」。
⒊雖被上訴人以「系爭耕地因呂朝俊生前因罹患哮喘症及
糖尿病在床，常常送入朴子醫院治療，無法至系爭田地耕作，呂金益即趁機侵奪佔據系爭田地霸耕」等語抗辯，又參以依被上訴人所提出嘉義地方法院87年度訴字第18號及鈞院87年度抗字第413號民事裁定各1份之裁判內容觀之（原審卷第31至37頁），雖法院係以被上訴人之主張屬租佃爭議事件，應經過調解程序為由，駁回被上訴人之訴。然被上訴人前確曾為系爭土地遭呂金益佔耕之事，代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地，益足證明被上訴人並非積極將系爭耕地交予呂金益使用，否則，被上訴人怎會代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地？縱被上訴人就前揭其抗辯事實亦無法舉證，然上訴人既先主張上訴人有耕地三七五減租條例第16條第１項所指之「不自任耕作」情形，即應先由上訴人負舉證之責，本件上訴人所舉事證，前後不一，互相矛盾，既不能證實自己主張之事實為真實，揆諸前揭判例意旨，被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
⑶關於被上訴人或其被繼承人呂朝俊不自任耕作之「時點」究為何時？本件因上訴人主張前後不一。查：
⒈上訴人先是引用呂金益於另案提出之書狀主張「被上訴
人自呂朝俊承租期間即未自任耕作，亦由呂金益耕作」；後於前二審審理時主張：「原承租人呂朝俊係自49年就將系爭地交付呂金益耕作」；復於本審提出之準備書㈡狀主張「系爭地係由上訴人於民國42年1月1日出租交付被上訴人之父呂朝俊耕作，即原承租人呂朝俊係於民國36年2月25日兄弟分家（分戶）後，始於民國42年間與上訴人訂定租約，承租系爭耕地；原承租人呂朝俊係於民國49年間，始將系爭地交付呂金益耕作，並將每期催繳租金單交付呂金益逕向上訴人繳納云云，並非事實，被上訴人始終予以否認。查被上訴人之先父呂朝俊與上訴人訂立系爭土地之租約後，上訴人並未將系爭土地交付呂朝俊耕作，呂朝俊並無將系爭土地交付呂金益或其先父耕作；即上訴人對於交付系爭土地予呂朝俊及甲○○等事實，自應負舉證之責，惟上訴人並未能舉證以實其說，顯無可採。
⒉呂金益於本審證稱：「…土地是我父親分家得來…」，
「我父親有三個兄弟，我父親呂朝福，我叔叔呂朝俊都已經過世，…，但我叔叔呂得福有說過，49年我父親他們兄弟分家的時候，系爭土地是分給我們耕種」，「系爭522地號承租地，在49年我父親他們兄弟還沒有分家之前，土地由他們三個兄弟一起在耕作，是用呂朝俊的名義承租耕種」，「49年我父親他們兄弟分家之後，系爭土地就分給我們耕種」等語（見本審卷⒑準備程序筆錄第2頁、第3頁、第4頁）。
⒊惟呂金益在另案之原審嘉義地方法院87年度訴字第18號
請求交還土地事件為反訴原告辯稱：「系爭田地自日據時期反訴原告祖父呂正春就承租耕作，呂正春有三子，長子呂朝俊，次子呂朝福，三子呂得福，均同財共居…後來分家…系爭土地分歸呂朝福耕作。但光復後政府實施耕地三七五減租，辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記時，嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段121之14號旱地登記為呂朝俊… 而分歸呂朝福耕作之系爭土地係水利會土地，繼續由呂朝福耕作，呂朝福去世後，反訴原告兄弟分產，由反訴原告分得，繼承耕作」。又呂金益在上開案件之第二審鈞院87年度上字第308號請求返還無權占有土地事件補稱：坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號及同段121之14號等2筆土地，均自日據時期由被上訴人之祖父呂正春承租耕作，而呂正春有三子，長子呂朝俊、次子呂朝福、三子則為呂得福，均同財共居，有日據時期之戶籍謄本1份為證。後來分家時同段第121之14號旱地分歸呂朝俊耕作，而同段522號田地則分歸呂朝福耕作，呂朝俊係被上訴人之父，呂朝福則為上訴人之父。嗣光復後政府實施耕地三七五減租條例，而辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記時，系爭土地之承租人登記為呂朝俊，至同段地121之14號旱地承租人則登記為呂朝福，呂朝福去世後，由呂金益繼承。而分歸呂朝福耕作之同段第522號田地係台灣省嘉南農田水利會之土地，繼續由呂朝福耕作，呂朝福去世後，上訴人呂金益兄弟分產，由上訴人呂金益分得，繼承耕作。可見系爭土地係自呂朝福時代耕作，呂朝福死後分由上訴人呂金益耕作，應屬事實云云。至於呂正春（即呂金益之祖父）之三子呂朝俊、呂朝福、呂得福分家分戶之日據為36年2月25日，亦有戶籍謄本可稽。
⒋據上，系爭土地自日據時期即由呂金益之祖父承租耕作
；本件被上訴人或其繼承人呂朝俊未耕作系爭土地之「時點」，係自民國36年間呂朝俊之兄弟分家分產時，系爭土地分歸呂金益之先父呂朝福耕作，顯然在被上訴人之先父呂朝俊於民國42年1月1日與上訴人訂立三七五租約之5年前。呂朝福過世後，由呂金益分得繼承耕作至今。由此可證本件上訴人將系爭土地於民國42年1月1日出租予被上訴人之先父呂朝俊，並未將系爭土地由呂朝福及呂金益之占有耕作中收回交付承租人呂朝俊耕作。
凡此足以證明本件上訴人主張「系爭地係由上訴人於42年1月1日出租交付被上訴人之父呂朝俊耕作」云云，顯係不實；上訴人又主張承租人呂朝俊於49年間，始將系爭地交付呂金益耕作」云云，亦係不實；被上訴人均予否認。是以，上訴人主張被上訴人或其被繼承人呂朝俊「不自任耕作」，完全不實，不足以採信。
⑷被上訴人或其被繼承人呂朝俊並無「放棄耕作權」，又無
「不可抗力繼續1年不為耕作」而有上訴人「得終止耕地租約」之事由：
⒈又按耕地租約在租佃期限未屆滿前，承租人有放棄耕作
權或非因不可抗力繼續1年不為耕作時，出租人固得依耕地三七五條減租條例第17條第1項第2款、第4款之反面解釋規定，終止耕地租約，惟該條款所謂「承租人放棄耕作權」及「非因不可抗力繼續1年不為耕作」，必承租人有放棄耕作權或不為耕作之意思始足當之，倘承租人主觀上並無放棄耕作權或不為耕作之意思，僅客觀上無法耕作，仍不得謂有上開得終止耕地租約之事由。
經查，系爭土地早在被上訴人繼承變更為承租人之前即由訴外人呂金益耕作迄今，則被上訴人承租系爭土地後並非不為耕作而係無法耕作甚明，而呂金益之所以在系爭土地上耕作，被上訴人主張係遭呂金益於伊父呂朝俊生病期間所霸佔耕作，上訴人則主張係被上訴人未盡善良管理人之注意義務，而將系爭耕地任由呂金益耕作所致，雙方各執一詞，復與呂金益於前揭原審另案被訴交還土地事件中所抗辯「原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，也無繳納租金，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作及繳納租金…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」云云相異，惟無論何者為真，均非被上訴人主動放棄耕作權，則無疑義。
⒉參以依被上訴人所提原審台灣嘉義地方法院87年度訴字
第18號民事裁定、民事判決各1份、鈞院87年度抗字第413號民事裁定、鈞院87年度抗字第413號民事裁定、鈞院87年度上字第308號民事判決各1份之裁判內容觀之，被上訴人前確曾為系爭土地遭呂金益佔耕之事，代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地，而呂金益前亦曾以系爭土地之三七五租約變更登記有誤為由，訴請被上訴人協同辦理更正租約登記在案，益足證明被上訴人主觀上並無放棄耕作權或不為耕作之意思，否則，被上訴人怎會代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地？呂金益又豈會以租約變更登記有誤為由訴請被上訴人協同辦理更正租約登記？ ⒊況上訴人為系爭土地之出租人，依民法第423條之規定
，本負有交付系爭土地予被上訴人，並於租賃期間保持系爭土地合於使用收益狀態之義務，然呂金益於前揭原審另案之答辯，系爭土地於被上訴人之被繼承人呂朝俊承租時，已由訴外人呂金益及其父呂朝福耕作中，上訴人並引用該呂金益之答辯為本案之證據，則本件系爭土地若自始即由呂金益及其父呂朝福占耕，上訴人與被上訴人及其被繼承人呂朝俊訂立耕地租約後，即從未履行其出租人應交付租賃物之義務，則被上訴人在出租人即上訴人未交付租賃物供其耕作之情況下，實無法占有管領系爭土地，客觀上自無從發生應以善良管理人保管租賃物之問題，自亦無耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款所謂「承租人放棄耕作權」及「非因不可抗力繼續1年不為耕作」之情事發生。上訴人指被上訴人有違反耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款放棄耕作權及非因不可抗力繼續1年不為耕作之情事，尚屬無據，難以採取，其於87年1月20日提出書狀聲明終止兩造間之前開耕地租賃契約，即非合法，是其訴請確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並基於系爭租賃契約終止之法律關係，請求被上訴人交還前開土地，為無理由，均應予駁回。
㈣綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有「不自任耕作」、「
放棄耕作權」及「非因不可抗力繼續一年不為耕作」等情事，既均不足採，則其以被上訴人違反耕地三七五減租條例第16條第1項、耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款之規定，主張兩造就系爭耕地所為之租賃契約無效或已因終止而不存在，即難成立，是其據以訴請確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並本於所有權之作用或租約終止後之法律關係，請求被上訴人交還前開土地，為無理由，均不應准許。其就請求交還土地部分所為之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審就上訴人本於耕地三七五減租條例第16條第2項（違反承租人應自任耕作）之規定，請求確認兩造間租佃關係不存在部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、證據：除援用發回前歷審所提出之證據方法外，補提出嘉義縣水上鄉公所私有耕地租約變更結果通知書影本1份，台灣省嘉南農田水利會租金繳款書收據聯影本3張，84年度、85年度、86年度、87年度土地租金征收清冊3張、台灣嘉義地方法院87年度訴字第18號判決書及裁定書影本各1份、本院87年度抗字第413號裁定書影本1份、本院87年度上字第308號判決書影本1份及戶籍謄本影本1份。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院87年度訴字第18號請求交還土地事件之第一、二審卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
民事訴訟法第446條第1項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原聲明請求「確認兩造間就原告（即上訴人）坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522地號土地之租佃關係不存在」，嗣上訴第二審時，除原審聲明外，另請求「被上訴人應將前項土地交還上訴人」，自屬訴之追加，惟該追加之新訴，上訴人係基於：⑴兩造原訂耕地租約無效之「事實」，本於所有權之作用為請求，及⑵兩造原訂耕地租約業經終止之事實，本於出租人之地位請求承租人交還租賃物，與原訴所主張之租佃關係標的相同，本院均應就同一系爭土地之同一租賃關係是否存在為論斷，屬於民事訴訟法第255條第1項第2款所示之「請求之基礎事實同一者」之情形。又按訴有無追加，以當事人、訴訟標的及訴之聲明有無追加定之，本件上訴人就其聲明請求確認兩造間就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號田、0‧3051公頃土地之租賃關係不存在之訴部分，於原審初主張被上訴人有不自任耕作之情事，依耕地三七五減租條例第16條之規定，原訂租約無效等情，為其請求原因，嗣於本院又主張被上訴人有耕地三七五減租條例第17條第1項第2款「承租人放棄承租權時」及第4款「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，業經伊終止租約云云，併為其請求之理由，二者之當事人、聲明均未變更，訴訟標的之法律關係則不相同，亦屬訴之追加，如上所述其請求之基礎事實也是同一，揆諸上開條文規定被上訴人雖不同意上訴人於第二審所為訴之追加，本院仍應准許。
二、又上訴人於本件起訴前，曾就其所聲明之兩造就系爭土地之租賃關係不存在一事聲請嘉義縣水上鄉公所及嘉義縣政府耕地租佃委員會調解調處，則舉凡該租約是否存在之各項租佃爭議事由，均應認已踐行耕地三七五減租條例第26條所規定之調解調處程序，不以上訴人於聲請時所引用之條文範圍為限，況上訴人於申請調解時其目的亦記載為「租約終止登記」及「承租人未自任耕作，轉讓他人耕作。」等項（見一審卷第3頁），堪認其已就終止租約部分聲請調解，而聲請調解被拒絕，實務上仍認可逕行起訴（參見最高法院48年度台上字第1362號判例），是被上訴人以上訴人並未就兩造間因依耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款終止系爭耕地租約之爭議踐行調解、調處程序，不得於本件訴訟追加其主張云云，尚屬誤會，附此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人前於42年12月15日曾與被上訴人之被繼承人呂朝俊，就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號土地，訂立耕地三七五租約（租賃期間自42年1月1日起至47年12月31日止，共計6年─見本院上更㈠卷第208頁耕地租約影本。之後係每6年換租約一次），嗣呂朝俊過世後，由被上訴人繼承上開租佃關係，並於84年2月6日與上訴人辦妥三七五租約變更手續，詎被上訴人竟不自任耕作，而將系爭耕地轉與或任由訴外人呂金益耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，依同條第2項之規定，兩造間所訂上開租約自屬無效。又上訴人獲悉被上訴人未自任耕作後，即以其違反耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款放棄耕作權及非因不可抗力繼續一年不為耕作之情事，於另案87年1月20日提出書狀聲明終止兩造間之前開租賃契約，則系爭租賃契約既屬無效或已因終止而不存在，被上訴人復對之爭執，上訴人即有訴請確認之法律上利益，因求為確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並本於所有權之作用或租約終止後之法律關係，求為命被上訴人交還前開土地之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地係遭訴外人呂金益佔耕，被上訴人並未將系爭土地之全部或一部轉租他人、借與他人或與他人交換耕作，亦未將系爭土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，自未違反耕地三七五減租條例第16條之規定。又被上訴人於84年2月6日因繼承而變更為承租人時，系爭土地已遭訴外人呂金益霸佔耕作，被上訴人曾代位上訴人訴請呂金益返還其所佔耕之系爭土地，自無上訴人所述放棄耕作權或非因不可抗力繼續一年不為耕作之情事。事實上，上訴人為系爭土地之出租人，本負有交付租賃物予承租人，並於租賃期間保持租賃物合於使用收益狀態之義務，竟違背出租人之義務，未排除訴外人呂金益之占有，將系爭耕地交予被上訴人耕作，其主張被上訴人有耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款之情事，而聲明終止租約，訴請交還系爭耕地，顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號地目田、0‧30 51公頃重測前地號為嘉義縣○○鄉○○○段742之5號田地0‧3661甲，有臺灣省嘉義縣私有耕地租約附卷可查（本院上更㈠卷第208頁）；系爭地依民國40年6月7日公佈「耕地三七五減租條例」，於42年1月1日出租及交付承租人呂朝俊（即被上訴人之父）耕作並訂有私有耕地租約（嘉水地租字第50 1 號，租期自42年1月1日至47年12月31日止，共計6年），約定每6年換訂租約，而系爭土地租約直至84年2月6日，始由被上訴人甲○○以原承租人呂朝俊之女身分，以呂朝俊於78年間死亡，由伊繼承為由，單獨向水上鄉公所繼承變更承租人登記外，期間僅於48年12月26日將上訴人全銜臺灣省嘉南大圳水利委員會改為臺灣省嘉南農田水利委員會，及民國58年間因農地重劃，原承租面積0‧3661甲改為0‧3146公頃，隨之變更租金額，而由水上鄉公所逕為變更登記外，每6年屆期時，上訴人及其前身臺灣省嘉南大圳水利委員會「並未派人到場（水上鄉公所）辦理換約手續」之事實，有水上鄉公所92年4月11日嘉水鄉民字第0920005524號函、75年10月18日嘉水鄉民字第11532 號嘉義縣水上鄉公所私有耕地租約變更結果通知書、48年12月26日嘉水鄉民字第8796號嘉義縣水上鄉公所私有耕地租約變更結果通知書影本各一件附卷可考（見本院上更㈠卷第201頁至第207頁），且為雙方當事人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭點之所在：上訴人主張被上訴人承租系爭耕地後不自任耕作，而將系爭耕地轉與或任由訴外人呂金益耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，並有耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款放棄耕作權及非因不可抗力繼續一年不為耕作之情事等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，則本院首應審酌者厥為被上訴人承租系爭耕地後，有無：
⒈不自任耕作。
⒉放棄耕作權或非因不可抗力繼續一年不為耕作等事實。
五、經查：㈠按耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項規定：「承租人
應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租他人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租」。其所謂不自任耕作，應係指承租人有擅自變更用途，未將承租土地供耕作之用或轉租、將承租土地借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的之積極行為而言，與同條例第17條第1項第2款、第4款所規定之「承租人放棄耕作權」、「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之消極行為有別（參見最高法院87年台上字第1378號判決意旨）。
㈡本件上訴人於42年1月1日即將系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○
○段圳西小段522號（重劃前地號為嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○號）田地0‧3051公頃出租交付被上訴人甲○○之被繼承人（父）呂朝俊耕作，並於同年12月15日補訂「台灣省嘉義縣私有耕地租約」（嘉水租字第501號），約定租期自42年1月1日起至47年12月31日共6年，租金繳納地點由出租人（即上訴人）另行決定通知承租人呂朝俊繳納，有該「台灣省嘉義縣私有耕地租約（嘉水地租字第510號）」附卷（見本院上更㈠卷第208頁）可考，且為被上訴人所未爭執及承認之事實。該系爭土地於42年1月1日即已出租，承租人即被上訴人之父呂朝俊延至同年12月15日始補訂租約，足證訂立耕地租約之初，原承租人呂朝俊係經過近一年之深思熟慮才與上訴人補訂契約，應不致有誤。且被上訴人承認：「呂金益之所以在系爭土地上耕作，被上訴人主張係遭呂金益於伊父呂朝俊於76、00年生病期間所霸佔耕作。」，又強調：
「88年12月31日嘉義縣政府耕地租佃委員會之調解筆錄所載：『租約耕地係家父呂朝俊生前因病暫交呂金益耕作管理…』等語，顯係『租約耕地係家父呂朝俊生前因病遭呂金益佔耕…』之誤聽誤載所致。」（見被上訴人於本院上更㈠審所提出92年12月2日辯論意旨〈爭點整理〉狀第9頁倒數第1行、第10頁第1、2、3行、第11頁第1、2行記載─見該上更㈠卷第311至313頁），足見被上訴人已承認上訴人曾於42年1月1日將系爭地出租並交付承租人呂朝俊耕作，僅謂76、77年間被案外人呂金益霸佔耕作而已。又參乎，被上訴人在本院上訴審所提出89年8月8日辯論意旨狀第5頁第3、4行（見本院上字卷第311頁）、本院上更㈠審被上訴人91年12月9日答辯狀第14頁第2、3行、第17頁第6、7行、第21頁倒數第1行及第22頁第1、2、3、4行（見本院上更㈠卷第65、68、72、73頁）、被上訴人92年8月18日辯論意旨（續）㈠狀第2頁第3、4、5、6、7行、第4頁第4、5行（見見本院上更㈠卷第
284、286頁），被上訴人一再強調：系爭地係於76、77年伊父呂朝俊生病住院治療時為案外人呂金益所霸耕之情，無異承認：上訴人於42年1月1日即將系爭地出租及交付呂朝俊耕作，揆之，民事訴訟法第279條：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」規定，及最高法院19年上字第2165號判例：「民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同。」，足資認定：上訴人確曾於42年1月1日即將系爭地出租交付被上訴人之父呂朝俊耕作，是被上訴人於本院本次更審中抗辯上訴人於42年間訂立本件三七五耕地租約時，並未將耕地交付承租人即被上訴人之父呂朝俊耕作乙節，顯不足採。
㈢系爭地自42年1月1日起至83年度租金催繳通知均由上訴人按
址寄交原承租人（被上訴人之父）呂朝俊，84、85、86年度租金催繳通知即按址寄交被上訴人甲○○。以上事實，為被上訴人始終所未否認及爭執，雖抗辯接到催邀通知後有去繳納（見被上訴人歷審所提出書狀所載及庭審陳述），無異承認：每期租金均由上訴人按址將催繳通知書寄交原承租人呂朝俊及被上訴人。原承租人即被上訴人之父呂朝俊於49年間始將系爭地交與其侄即案外人呂金益耕作，並將每期催租通知單轉交呂金益持向上訴人工作站繳納。此有證人呂金益（被上訴人堂兄）到庭證稱：「（法官問：系爭土地你耕作多少年了）好多年了，我都有繳納地租（提出地租繳納收據原本）這是呂朝俊交單子給我去繳納的，錢是我的。」、「我們從49年就已經開始耕作並繳納租金了（提出收據原本）。」「（問：證人有無影印本？）有，提出影印本經核與原本相符，原本交還證人收執。」（見本院上更㈠卷第120至126、129至148頁筆錄及收據），足見原承租人呂朝俊承租系爭地後，於49年始將系爭地交付其侄呂金益耕作，並將租金催繳通知轉交呂金益持向上訴人工作站繳納租金。且參乎，卷附證人呂金益所提出繳納系爭地租金收據，始自49年迄至85年份，足以印證呂金益上開證言為真實。
㈣原承租人呂朝俊於78年間死亡，被上訴人以繼承原因，於84
年4月26日申請變更租約為承租人，迄至85年份租金，上訴人仍將系爭地租金催繳通知按址以呂朝俊及被上訴人甲○○名義送交被上訴人，被上訴人仍交與案外人呂金益持向上訴人工作站繳納。此事實有：
⒈被上訴人已承認原承租人呂朝俊於78年間死亡，遲至84年
4月26日始申請變更被上訴人甲○○為承租人，依民事訴訟法第279條及同法第280條規定上訴人無庸舉證。⒉復有嘉義縣水上鄉公所92年4月11日嘉水鄉民字第0920005
524號函附「租約變更結果通知書」附卷可考（見本院上更㈠卷第201頁）。
⒊78年至83年份租金（呂朝俊名義）及84、85年份租金（被
上訴人甲○○名義）收據，仍由案外人呂金益呈案並證稱由其繳納，已如前述。足證被上訴人收到78年至85年度呂朝俊及甲○○名義催繳租金通知後，仍交由案外人呂金益持向上訴人工作站繳納。
㈤系爭地現尚為案外人呂金益佔耕。此為被上訴人所未爭執及承認之事實，依法上訴人不負舉證責任。
㈥被上訴人及原承租人有無不自任耕作，放棄耕作權或非因不
可抗力繼續一年不為耕作等情事？⒈按依耕地375減租條例所訂私有耕地租約，「承租人應自
任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反此項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕作，或另行出租。耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項定有明文。所謂『不自任耕作』兼指轉租及將耕地借與他人使用、交換耕作，即未自任耕作，其承租之耕地、亦與轉租無異。」（參見最高法院63年台上字第599號判例），又所謂「應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言。」，舉凡承租人未將承租地供自己從事耕作之用，即屬「不自任耕作」（參見最高法院70年台上字第4637號判例）。其形態不限於轉租、借與他人使用、交換耕作、供非耕作之使用、…等（參見大法官會議釋字第125號解釋文及最高法院67年7月11日67年度第7次民事庭會議決議㈡）。
⒉上訴人於42年1月1日出租系爭土地與被上訴人之父呂朝俊
時，既隨同成立租約，將系爭地交付承租人呂朝俊耕作，，而系爭土地現由案外人呂金益佔耕中，並為被上訴人所承認，且據呂金益證稱：於49年間由承租人呂朝俊交伊耕作並繳租如前述，足見被上訴人未自任耕作，揆之上開規定，原租約無效，即租約關係不存在，被上訴人為呂朝俊之繼承人，則上訴人請求確認兩造間就系爭地租賃關係不存在，與法並無不合。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭地於77年間原承租人呂朝俊生病住
院期間為案外人呂金益所霸佔耕作云云。惟據卷附行政院衛生署朴子醫院92年2月13日覆函（附本院上更㈠卷第166頁）：
⑴原承租人呂朝俊於77年1月18日至19日左眼白內障住院，同年4月14日至26日右側坐骨神經痛及糖尿病住院。
⑵門診部分：77年1月18日因下背痛門診治療77年1月22日及同年月28日左坐骨神經痛。同年4月14日右坐骨神經痛。
76年12月18日、同年月29日、77年1月28日、同年2月8日、同年月12日、同年3月22日及同年月25日共7次因白內障、糖尿病門診治療。足窺原承租人呂朝俊76年、77年間所患眼疾、坐骨神經痛及糖尿病，均為一般老人症狀，尚不影響耕作能力，足證被上訴人上開抗辯不實。
⒋系爭土地催繳租金收據均由上訴人每期按址寄交承租人呂
朝俊催繳，今該自49年份起迄至85年份繳納租金收據均由案外人呂金益所收執，呂金益又證稱：呂朝俊及被上訴人將租金征收單（催繳單），轉交伊持向上訴人工作站（收租單位）繳納（見本院上更㈠卷第、125、126、129至148頁），依經驗及論理法則，參乎系爭土地自49年間起迄今均由呂金益耕作，足見被上訴人及原承租人呂朝俊未自任耕作，且有放棄耕作及怠耕1年以上之情事，堪予認定。⒌迨78年間原承租人呂朝俊死亡，由被上訴人甲○○繼承，
仍容認案外人呂金益耕作系爭地，且將上訴人按址寄交呂朝俊之租金催繳書（上訴人因不知呂朝俊已死亡，租金催繳書仍載呂朝俊名義）及84、85年度租金催繳通知寄交被上訴人甲○○，被上訴人甲○○收受後，仍轉交呂金益持向上訴人收費單位繳納，復有呂金益呈案之78年至85年份租金收據可按，且為證人呂金益所證實，足證承租人呂朝俊自49年間起不自任耕作，將系爭地交與案外人呂金益納租耕作；被上訴人於78年繼承系爭地承租權後，仍未自任耕作，任由案外人呂金益繼續耕作，且將上訴人寄交之租金催繳書轉交呂金益繳納。易言之，被上訴人（78年間起）及其前手呂朝俊（49年間起）分別不自任耕作及怠耕時點雖有不同，對上訴人而言，咸具租約無效，租約嗣後發生無效之事由，上訴人請求返還系爭土地，自有理由。
⒍退一步言，縱使被上訴人抗辯：伊父呂朝俊於76、00年生
病期間，系爭土地為案外人呂金益所佔耕乙節為實在，然據卷附行政院衛生署朴子醫院92年2月13日覆函所載，原承租人呂朝俊於76、77年間所患係眼疾、坐骨神經痛及糖尿病，均為一般老人症狀，尚不影響耕作能力，已如前述，原承租人呂朝俊竟未盡善良管理人之注意義務，放棄耕作權，任由案外人呂金益佔耕，且至其78年間死亡時，已非因不可抗力繼續一年以上不為耕作。又被上訴人於其父78年間死亡後繼承系爭耕地租賃之權利義務，仍未盡善良管理人之注意義務，繼續放棄耕作權，亦任由案外人呂金益繼續佔耕，至甲○○於86年12月22日提起訴訟，請求案外人呂金益返還無權占有之系爭耕地，因起訴程序於法不合而無效果（該事件，台灣嘉義地方法院以87年度訴字第18號認為係屬租佃爭議，應踐行調解、調處程序始得起訴，該事件未行調解、調處程序，起訴不備要件，且無法補正為由，於87年5月4日裁定駁回原告甲○○之訴確定在案。嗣被上訴人甲○○仍怠於其承租權之行使，未再依法定程序請求呂金益交還系爭土地），迄今仍放任案外人呂金益佔耕，為被上訴人所不爭執，足證被上訴人亦有非因不可抗力繼續一年以上不為耕作之事實。上訴人以被上訴人有上開放棄耕作權、非因不可抗力繼續一年不為耕作等情事，並經終止租約，請求返還系爭土地，於法亦無不合。⒎從而，上訴人依耕地三七五減租條例第16條不自任耕作轉
租規定，依同條例第17條終止租約，請求確認兩造間租賃關係不存在及請求被上訴人將承租地交還上訴人，洵無不合。
㈦查被上訴人甲○○之父呂朝俊與案外人（證人）呂金益及其
父呂朝福分戶日期為36年2月25日，有戶籍謄本可稽（見本院上更㈡卷第108、109頁，分戶當時呂金益年僅五歲幼童）。則證人呂金益謂：「49年我父親他們兄弟分家之後，系爭土地（坐落嘉義縣○○鄉○○○○段圳西小段522號田地）就分給我們耕作，所以49年以後的租金都是我們在繳納，租金繳交到85年。」等語，將36年間分家（分戶）與49年間起耕作系爭土地混淆，容係其年少又因年久記憶有誤。
㈧系爭地係由上訴人於42年1月1日出租交付被上訴人之父呂朝
俊耕作，並於同年12月15日補訂「台灣省嘉義縣私有耕地租約（嘉水租字第501號）」，有卷附該私有耕地租約可考，即原承租人呂朝俊係於36年2月25日兄弟分家（分戶）後，始於42年間與上訴人訂定租約，承租系爭土地耕作，不可能於36年間兄弟分戶時將系爭地分給證人呂金益父子耕作。證人呂金益謂其父分戶時，系爭地分歸其父耕作，諒係時空混淆，記憶失真所致。
㈨原承租人呂朝俊係於49年間，始將系爭地交付呂金益耕作，
並將每期催繳租金單交付呂金益逕向上訴人完納，業經證人呂金益於本院上更㈠審供稱甚詳，並提出49年以後系爭地繳租收據證明屬實，如前所述外，更於本院94年10月24日庭訊時具結證稱：系爭「十一指厝段圳西小段522號地號土地，是從我18歲（49年）就開始耕作…每年繳給水利會的租金都是由我在繳納，繳交租金的單子是呂朝俊拿給我，呂朝俊過世以後，就變成甲○○拿給我，甲○○拿給我繳納2年租金之後，…。」、「84、85年甲○○拿給我們繳租金的單子，租金是我去水利會台南（嘉義之誤）工作站繳的，地點是在吳鳳南路與垂楊路交叉路口，正確地點是在垂楊路上往北的方向，當時我是用現金繳納的，租金是我自己拿錢繳的，並不是甲○○委託我繳的。」等語（見本院上更㈡卷第67、68頁），足證原承租人呂朝俊自49年以後即不在系爭土地自任耕作。
㈩緣證人呂金益曾向案外人盧萬得承租坐落嘉義縣○○鄉○○
○○段圳西小段121之14號旱0‧5992甲耕地，訂有三七五租約，被上訴人之父呂朝俊有意承購該地，礙於承租人呂金益依法有優先承購權，乃於49年商經呂金益同意，將伊所承租系爭地及呂金益所承租上開121之14號地，互為交換承租及耕作，因之證人呂金益接耕系爭地，並將上開121之14號地交與呂朝俊耕作，甚至以假造欠租為由，終止租約，由呂朝俊購買。此觀，證人呂金益具結證稱：「我們住宅附近的一塊田地，是我的名字（承租），也是我在耕種，…因呂朝俊想要把那塊地買起來，但土地是屬於三七五耕地，我們有去調解委員會，我就讓呂朝俊向地主蘇田（盧萬得之誤）購買，我把我的名義放棄，讓呂朝俊購買」、「…我們本來是說要兌（調）換本件承租的522號，但是呂朝俊不同意，所以沒有調換成，我放棄121之14地號之承租權，是想要讓呂朝俊向地主蘇田（盧萬得之誤）承購該土地，但是沒有想到呂朝俊他們又來主張522地號的承租耕種權」（見本院上更㈡卷第69頁筆錄），即呂朝俊、呂金益私議系爭522號土地及上開121之14號土地互相調換耕作及承租，嗣呂金益將121之14號地放棄承租權，讓呂金益承購，系爭522號地部分，即因呂朝俊悔約，迄未協同向上訴人申請變更承租人為呂金益等情，灼然若揭。
至於被上訴人引用證人呂金益於另案台灣嘉義地方法院87年
度訴字第18號被訴交還土地事件中答辯稱：「系爭田地自日據時期其祖父呂正春就承租耕作，呂正春有三子，長子呂朝俊、次子呂朝福、三子呂得福，均同財共居，後來分家，系爭土地分歸其父呂朝福耕作，但台灣光復後政府實施耕地三七五減租，辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記時，發生錯誤，將承租人名義記載為呂朝俊（見該事件判決書第二項）原告（即被上訴人）及其父呂朝俊雖為系爭土地名義上之承租人，但實際上並未耕作，一直均係被告（即呂金益）及父呂朝福相繼耕作…當初辦理租賃契約時，（系爭土地）與另外同段121之14地號旱地發生錯誤對調」等語為據，抗辯：本件兩造於42年訂立系爭土地三七五耕地租約時，上訴人並未將系爭522號土地交付承租人即被上訴人之父呂朝俊耕作，即呂朝俊自始即未於系爭土地上耕作，何有擅自變更用途將承租土地轉租或借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的等積極行為，自非耕地三七五減租條例第16條第1項所指之「不自任耕作」云云。惟查，台灣嘉義地方法院87年度訴字第18號事件，由原告（即本件被上訴人）甲○○以系爭522號耕地係其承租，卻為被告呂金益無權占用為由，提起交還土地之訴，被告呂金益為求保持其占耕合理化，故為拉長其耕作之時點至台灣光復後政府實施耕地三七五減租，辦理書面耕地租賃契約及在鄉公所登記當時，主張系爭土地即由被告呂金益及其父呂朝福相繼耕作，以求原告甲○○不能獲得勝訴之判決，為可理解之事。嗣呂金益欲保有占耕系爭土地之利益，亦以上開說詞，謂以系爭土地之三七五租約登記有誤為由，訴請甲○○協同辦理更正租約登記乙事，係為取得其占耕之合法性之所為。然證人呂金益於本件審理時，已澄清實際上其係從49年起始耕作系爭522號土地，並自該年起由被上訴人之父呂朝俊及被上訴人交付系爭土地租金催繳書讓呂金益繳納租金至85年止之事實，而系爭土地目前仍由呂金益耕作中，已如前述，是呂金益在該事件為脫免原告甲○○收回系爭土地，或為爭取耕作之合法性，所為誇大之說詞，並曾為本件上訴人因不明緣由誤為引用，均不足作為有利於被上訴人甲○○有利之認定。
從上，足見被上訴人之父呂朝俊及被上訴人對承租系爭522
號耕地，相繼不自任耕作之時點確實係從49年起，縱如被上訴人抗辯：伊父呂朝俊於76、00年生病期間，系爭土地為案
外人呂金益所佔耕乙節為實在，亦有如前所述放棄耕作權、非因不可抗力繼續一年不為耕作之情事，業經上訴人在另案於87年1月20日提出書狀聲明終止兩造間之前開租賃契約在案（見台灣嘉義地方法院87年度訴字第18號卷第51頁），則系爭租賃契約既屬無效或已因終止而不存在，被上訴人復對之爭執，上訴人即有訴請確認之法律上利益，因求為確認兩造間就上訴人所有之前開耕地之租賃關係不存在，並本於所有權之作用或租約終止後之法律關係，並請求命被上訴人將承租地交還上訴人，於法並無不合。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯其父自訂立耕地三七五減租契約之初即未耕作系爭地土地，亦無違法轉租不自任耕作等情事，為無可取。從而，上訴人依耕地三七五減租條例第16條不自任耕作轉租，原耕地租約之規定，或依同條例第17條規定終止租約，請求確認兩造間租賃關係不存在，並請求被上訴人將承租地交還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。
七、假執行之宣告：上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。（註：系爭522號土地於94年度公告現值為每平方公尺新台幣950元，0‧3051公頃即3051平方公尺總值為新台幣2,898,450元）。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸一一論述，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
書記官 魏安里
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