臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈡字第31號上 訴 人即被上訴人 萬有紙廠股份有限公司法定代理人即 重整 人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 小 燕 律師
林 世 勳 律師上 訴 人即被上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 李 宗 德 律師
陳 佩 貞 律師上列當事人間請求確認股東臨時會決議無效事件，兩造對於中華民國88年11月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（88年度訴字第42號）均提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
確認上訴人萬有紙廠股份有限公司於民國八十七年十二月二十一日及民國八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立。
上訴人萬有紙廠股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部份外）由上訴人萬有紙廠股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人萬有紙廠股份有限公司（以下簡稱上訴人萬有公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：
（一）原判決除確定部份外，不利於上訴人萬有公司之部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，上訴人乙○○於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、答辯聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、先位聲明之爭點：
（一）上訴人乙○○得否提起確認股東會決議不成立之訴訟？⒈上訴人乙○○以本件發回前最高法院民國（下同）92年度
台上字第1174號判決：「所謂股東會決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。…股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型，我國公司法雖僅就決議無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許」，認為得提起確認股東會決議不成立之訴訟云云；惟上訴人乙○○所指摘不足法定最低出席數之事由，其性質僅屬決議方法違法，而為得撤銷之事由而已，尚非屬「自決議之成立過程觀之，顯然違反法令在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形」，是故，上訴人乙○○提起確認股東會決議不成立之訴，並不合法。
⒉其次，按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之
法律上利益者不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。是修正後民事訴訟法雖擴大確認之訴之適用範圍及於「事實」，但為避免導致濫訴，特限制以其必須「為法律關係之基礎事實」並以「原告不能提起他訴訟者」為限，始得提起。上訴人乙○○提起之先位之訴，其請求確認之股東臨時會決議不成立，僅係事實並非法律關係，且其備位之訴，既係根據公司法第18 9條規定所提起之撤銷決議之訴，準此，上訴人乙○○依法已能提起他訴訟，且事實上也已提起他訴訟，實不符合「原告不能提起他訴訟者」之要件，揆之上揭法律規定及說明，顯無即受確認判決之法律上利益。
（二）系爭兩次股東會是否有「不能認為有召開股東會或有決議成立」之情形？上訴人乙○○雖陳稱系爭兩次臨時股東會均有違法徵求委託書之情形，因此扣除違法徵求之委託書之表決權數，該兩次股東臨時會之出席股東股份數，未達已發行股份總數之3分之1或2分之1，在法律上不能做成決議云云；復稱，扣除違法徵求委託書之表決數，剩餘非由違法徵求委託書之股東表達贊成或同意之表決權比例，均未達出席股份數2分之1以上，依法不能作成決議，該形式上作之決議，在法律上不能成立。惟上訴人乙○○所稱並不可採，簡述如下：首先，因「出席股數」與「出席股東表決權數」二者並不相同，即委託書使用規則第22條所謂代理之「表決權數」不予計算，並非指「出席股數」不予計算，故並無「出席股數」不足之情形。其次，依委託書使用規則第22條第1項扣除代理之表決權時，該為分母之「出席股東『表決權』數」，亦應同時扣除該代理之表決權數 (即分子、分母同扣)。且依此分子分母同扣之原則計算系爭二次股東臨時會之表決權，亦無不足之情形。
二、備位聲明之爭點：
（一）吳來福以少數股東身分請求董事會召開股東臨時會之請求書，是否已合法送達董事長乙○○？⒈本件少數股東請求召集股東臨時會之請求書，依公司法第
173條第1項規定應向「萬有公司」之「董事會」所在地寄送，而非「董事長」住居所，是故請求書之送達並未違法。
⒉本件請求召集股東臨時會之請求書寄達於「萬有公司」廠
區時，係由上訴人乙○○之人員盤踞控制整個公司及廠區，上訴人乙○○所稱，不足為採。
（二）少數股東於召開股東臨時會後，再行召開第二次股東臨時會，是否須再經地方主管機關之許可，即逕行再次召集，是否合法？少數股東於召開股東臨時會後，無不合法定程序之情形，其再行召集，即無再報請地方主管機關核准之必要。即依經濟部77年4月27日商字第11196號函釋亦明揭：「查公司法第173條第2項規定由股東自行召集股東會，…此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要。本案如地方主管機關原許可公司股東自行『召集』之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」等語。是依該函釋之反面解釋，如股東臨時會之「召集」若無不合法定程序之情形，其再行召集，即無再報請地方主管機關核准之必要，萬有公司第一次股東臨時會並無不合法定程序之事由，是其召集第二次股東會，即無再報經地方主管機關核准之必要。是被上訴人乙○○指摘上訴人萬有公司第二次股東臨時會，未經地方主管機關許可，其召集程序顯然違法云云，不足採信。
（三）於作成假決議後，依公司法第175條規定再次召集之股東臨時會，其議案是否應以已作成假決議之議案為限？⒈少數股東於召開股東臨時會後，無不合法定程序之情形，
其再行召集，即無再報請地方主管機關核准之必要，理由如前述。是故上訴人萬有公司第二次股東臨時會，其召集程序並無不合法之處。
⒉今上訴人萬有公司第二次股東臨時會，其召集程序既然無
不合法之處，且第二次股東臨時會決議事項未逾越主管機關核准之事項，自無得撤銷之理由。
（四）解任董事、監察人議案，是否係「由選舉事項分析而出」？改選事項是否包含解任董事、監察人議案？⒈首先，按現行公司法第199條之1之規定：「股東會於董事
任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」，且其立法理由：「依第195條第1項規定，董事係採任期制，又依第172條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係。」此一條文，係於90年修法時所增訂，係將經濟部68年8月14日商字第25472號函明文化。由此可知，董事任期未屆滿前改選者，縱未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。系爭股東臨時會之召集事項中既有改選董事監察人乙案，是故，「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，自屬有理。
⒉其次，公司法第172條第5項雖於94年修正，修正前之原條
文為：「改選董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」，就其文義觀之，其文義既非選任，而是「改選」，即蘊含「變動」之意，因此單純之解任亦應屬於「改選」之文義射程範圍。
⒊綜上，本件系爭股東臨時會中之選舉事項即改選董事、監
察人案，係地方主管機關許可召集之提議事項，而討論事項之第二案即解任董事、監察人案，則係「由選舉事項分析而出」，亦即「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，蓋任期尚未屆滿，唯有解任全體董事、監察人，才能改選董事、監察人，故亦與許可召集之提議事項相符，此部分決議，上訴人乙○○請求撤銷，自無理由。
（五）股東臨時會之開會通知單尚未列臨時動議，於開會時是否得以臨時動議提出議案？上訴人萬有公司第一次股東臨時會召集之通知及公告，其召集事由列有「臨時動議」，並無不能於開會提「臨時動議」之情：
⒈上訴人乙○○雖以最高法院前次發回意旨：「股東臨時會
召集之通知及公告應載明召集事由，而召集事由雖得列臨時動議，惟未列臨時動議者，基於資訊公開原則，為使股東能於股東臨時會召集前，了解股東臨時會之相關議案或重要事項，故於開會時即不得提臨時動議。原審未遑查明吳來福等人報經地方主管機關許可召集系爭第一次股東臨時會時，其召集事由有無列臨時動議。」云云。惟本件上訴人萬有公司第一次股東臨時會召集之通知及公告，其召集事由均列有「臨時動議」。是上訴人萬有公司之第一次股東臨時會，並無最高法院前次發回意旨所指，不能於開會時提「臨時動議」之情。
⒉臨時動議之提案，乃為股東之固有權，是否必於召集之通
知及公告或召集之請求書上列臨時動議，股東始得提臨時動議，實有疑義：按依經濟部87年經商字第87202158號解釋的見解：「…股東會議進行中，股東自得依法為臨時動議之提案，此允屬股東之固有權，尚不得於公司章程或公司自訂之股東會議規則中加以限制 (包括附議之限制)。
」，復依經濟部94年經商字第094000496404號解釋：「按最高法院92年台上字第1174號判決，係就個案所為，且該判決究係限制公司或限制股東於開股東會時不得提臨時動議，非無探究之餘地。本部87年1月23日商字第87202158號函釋，保障股東提臨時動議之固有權，並無不當，毋庸變更。」準此，臨時動議之提出，係股東之固有提案權，自不得任意解釋予以限制，此既為股東開會時臨時所提，自無從於開會前列出，如能列出，則係自己為提案，而不復為臨時動議。
⒊綜上可知，所謂必須於召集通知及公告或召集之請求書列
臨時動議，股東始得於開會時提臨時動議之見解，實侵害股東之固有權，並違背臨時動議之本質，應有未洽。
三、按本件發回前之最高法院94年度台上字第1821號判決揭示：「…卷內所附台灣省政府建設廳87年11月19日87建三庚字第261339號函覆許老有、吳來福主旨僅載稱：台端申請自行臨時股東會一案，經符合公司法第173條第4項規定，應予准許等語，並無吳來福等人申請該次股東臨時會之提案事項，復綜觀全卷，亦無吳來福等人報請主管機關許可之請求書，則被上訴人 (萬有公司)於87年12月21日第一次股東臨時會及88年1月19日第二次股東臨時會之決議事項是否與少數股東報請主管機關許可事項相符，攸關該二次股東臨時會之決議是否合法…」，雖經鈞院向系爭股東臨時會之主管機關調閱當初吳來福等少數股東87年10月28日之申請書，惟經濟部中部辦公室回覆該檔案資料因地震銷燬，為此，經上訴人萬有公司與吳來福、許老有等二人聯繫後，取得系爭申請書影本，敬供鈞院卓參。
四、次按，公司法第173條規定：「繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」上訴人萬有公司當時爆發財務危機，發生跳票情事，少數股東吳來福、許老有等人為避免公司股票遭下市損及股東權益，及維持公司正常營運，於87年9月2日以書面載明提案事項與理由，請求萬有公司董事會召開股東臨時會，少數股東吳來福、許老有等人並於董事會不為召集之通知時，於87年10月9日依法擬具股東臨時會提案，向當時之主管機關即省政府建設廳請求召開股東臨時會，並分別於87年10月20日與87年10月28日補提議案，請求台灣省政府建設廳核准。觀諸上開提案事項，核與萬有公司87年12月21日第一次股東臨時會及88年1月19日第二次股東臨時會之決議事項相符。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提87年10月9日少數股東吳來福、許老有等人向省政府建設廳請求召開股東臨時會之書面、87年10月20日少數股東吳來福、許老有等人向省政府建設廳請求召開股東臨時會補提議案之書面（解任董事及監察人）、87年10月28日少數股東吳來福、許老有等人向省政府建設廳請求召開股東臨時會補提議案之書面（修改章程、增加董監席次）、87年9月2日少數股東吳來福、許老有等人請求萬有公司召開董事會之存證信函各1份、臺灣雲林地方法院87年度整字第1號裁定2份影本等為證。
乙、上訴人即被上訴人乙○○(以下簡稱上訴人乙○○)方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：求為判決：（一）確認上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均不成立。（二）訴訟費用由上訴人萬有公司負擔。
二、備位聲明：（一）上訴部分：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○在第一審其餘之訴及命負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人萬有公司於89年1月19日召開之股東臨時會討論事項第二案、選舉事項及臨時動議之決議應予撤銷。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人萬有公司負擔。（二）答辯部分：求為判決：㈠上訴人萬有公司之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人萬有公司負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、本件經最高法院二度發回，下列部分應為萬有公司所不得再爭執之事項：㈠87年12月21日第一次股東臨時會「選舉事項」之決議，具有得撤銷之原因。㈡88年1月19日第二次股東臨時會「討論事項」第一案及第三案之決議，具有得撤銷之原因。以上二部分之決議，原審判決應予撤銷，發回前鈞院就此部分維持原審判決，萬有公司未就此部分提起第三審上訴，故以上部分之決議具有得撤銷之原因，應為萬有公司所不得再爭執。㈢88年1月19日第二次股東臨時會「臨時動議」兩案之決議，具有得撤銷之原因。以上之決議，鈞院於更一審判決應予撤銷，萬有公司未就此部分提起第三審上訴，故以此部分決議具有得撤銷之原因，應為萬有公司所不得再爭執。
二、先位聲明部分之爭點：
（一）上訴人乙○○得否提起確認股東會決議不成立之訴訟？發回前最高法院92年度台上字第1147號判決就此部分認為：
「所謂股東會決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。……股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型，我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許。」
（二）該兩次股東會是否有「不能認為有召開股東會或有決議成立」之情形？⒈該二次股東臨時會均有違法徵求委託書之情形，扣除違法
徵求之委託書之表決權數，該二次股東臨時會之出席股東股份數，未達已發行股份總數之3分之1或2分之1，在法律上不能作成決議，故在兩次股東臨時會中，形式上作成之決議，在法律上為不成立。
⒉退步言之，縱認違法徵求委託書之表決權數可計入出席股
東之股份數內，該部分表決權數，仍應自同意議案之表決權數中扣除之（因本件非法徵求委託書之徵求廣告中，均明白表示所欲行使表決權之意向為贊成全部議案及支持新任之董、監事人選），以達「不予計算」，使非法徵求委託書之人之意願不能表達之效果。系爭二次股東臨時會之各項議案，於贊成之表決權數中，扣除非法徵求委託書之表決權數，剩餘非由非法徵求委託書之股東表達贊成或同意之表決權比例，均未達出席股份數2分之1以上，依法不能作成決議，該形式上作成之決議，在法律上不能成立。
三、備位聲明部分之爭點：
（一）吳來福以少數股東身分請求董事會召開股東臨時會之請求書，是否合法送達董事長乙○○？萬有公司當時已完全由許老有及吳來福等人盤踞掌控，乙○○當時並不駐在萬有公司，吳來福將請求召開股東臨時會之通知書寄至萬有公司，並未合法送達董事長乙○○。
（二）少數股東於召開股東臨時會後，未再踐行公司法第173條報經主管機關之許可，即逕行再次召集，是否合法？⒈公司法第173條並未規定在此種情形，少數股東即可逕行
召集股東會，故少數股東如仍有召集股東臨時會之必要，應再經主管機關之許可，其經許可後召集之股東臨時會始為合法。由少數股東召集之股東臨時會，為公司法關於股東會召集之例外規定，解釋上應從嚴，自無放寬認為少數股東一旦經主管機關許可召開股東臨時會之後，即可無限次數自行召集股東臨時會。
⒉發回前最高法院92年度台上字第1147號判決就此部分認為
：「少數股東自行召集股東臨時會，依修正前公司法第173條第4項規定，應報經地方主管機關許可，惟依同法第175條為假決議後，於一個月內再召集第二次股東臨時會時，固不須再報經地方主管機關許可，……」故除非萬有公司主張吳來福第二次召集之股東臨時會，係依同法第175條規定，就假決議再為決議所召集之股東臨時會，否則第二次股東臨時會之召集程序，即屬不法。
（三）於作成假決議後，依公司法第175條規定再次召集之股東臨時會，其議案是否應以已作成假決議之議案為限？⒈發回前最高法院92年度台上字第1147號判決就此部分認為
：「少數股東……依同法第175條為假決議後，於一個月內再召集第二次股東臨時會時，……僅得就假決議再為表決，不得修改假決議之內容而為決議，用以貫徹事先須報經地方主管機關許可之意旨。」⒉吳來福等所召集之第二次股東臨時會，如係依同法第175
條規定就假決議再為決議，則其決議之事項，自僅得就第一次股東臨時會已為假決議之事項再為決議。又公司法董、監事之選舉，係採行累積投票制，不適用假決議之規定，第一次股東臨時會因出席股東之股份數未達已發行股份總數2分之1以上，根本不得就選舉事項為任何決議，亦不能作出假決議，則第二次股東臨時會自不得再就選舉事項為任何決議。又第二次股東臨時會中之臨時動議案，均非第一次股東會已為假決議之議案。從而，第二次股東臨時會就選舉事項及臨時動議所作成之決議，均應予撤銷。
（四）少數股東經主管機關許可召集之股東臨時會，其決議之議案如屬主管機關許可召集以外之事由，該項決議是否合法？⒈最高法院本次發回（94年度台上字第1821號）意旨指明：
「由少數股東依公司法第173條規定召集之股東會，其臨時動議倘係就主管機關許可以外之事項為決議，其決議自有瑕疵。」⒉乙○○並無吳來福等報請台灣省政府許可召集股東臨時會
之請求書，惟依吳來福寄發之存證信函，其請求召集股東臨時會之事由記載為：1.改選董事及監察人。2.修改公司章程以減少公司資本為新台幣（下同）15億2千萬元。3.修改公司章程並議決現金增資17億元。
⒊如吳來福等報請主管機關許可召集股東臨時會之請求書列
載之事由與其存證信函中之記載相符，則第一次股東臨時會之臨時動議、第二次股東臨時會中討論事項第1、3至12案及臨時動議兩案均屬主管機關許可召集以外之事由，該部分決議均應予撤銷。（兩次股東臨時會之解任案，亦均屬主管機關許可召集以外之事由，詳於爭點伍說明。）
（五）解任董事、監察人案，是否係「由選舉事項分析而出」？選舉事項是否當然蘊含解任董事、監察人案？⒈最高法院本次發回（94年度台上字第1821號）意旨指明「
改選董事與提前解任董事，並無必然相牽連，故改選董事、監察人，並不當然即蘊含解任董事監察人，本件少數股東召開股東會之提案，倘僅稱改選董事、監察人，既未言及全面改選或僅部分改選，自難遽以推論討論事項之解任董事、監察人案係由選舉事項分析而出。」⒉公司法第172條第5項於94年6月22日修正，修正前之條文
為「改選董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」修正後，將原條文之「改選」修正為「選任或解任」，其修正理由謂「第201條之補選董事與本條之改選董事，性質相同，均應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，前經經濟部88年4月28日商字第88208460號函釋在案，爰修正第五項，將『改選』修正為『選任』，又解任董監與選任董監，同屬董監身分之變動，應等同看待，亦應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，爰增列『解任』，以資周延。」依公司法之修正理由，可見「改選」意指「選任」，而「選任」並不包含「解任」在內。
⒊經濟部84年5月8日商字第207508號函亦釋明「關於改選董
事、監察人、變更章程或公司解散或合併之事項，應在股東會召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，此乃公司法第172條第4項但書所明定。至於解任董事、監察人之事項，因非在前揭法條規範之內，故得以臨時動議提出，於法並無不合。」亦見「改選董事、監察人」，其內涵並不包括「解任董事、監察人」在內。
⒋吳來福請求董事長乙○○召開股東會之事由，既記載為「
改選董事、監察人」，而上開記載又不能分析得出包含有解任董事、監察人在內，則第一次股東臨時會中討論事項第五項之解任案，及第二次股東臨時會中討論事項第二案之解任案，均屬主管機關許可召集以外之事由，該項解任之決議自非合法，應予撤銷。
（六）股東臨時會之開會通知單上未列臨時動議，於開會時得否以臨時動議提出議案？⒈發回前最高法院92年度台上字第1147號判決就此部分認為
：「股東臨時會召集之通知及公告應載明召集事由，而召集事由雖得列臨時動議，惟未列臨時動議者，基於資訊公開原則，為使股東能於股東臨時會召集前，了解股東臨時會之相關議案或重要事項，故於開會時即不得再提臨時動議。」⒉萬有公司迄未證明其召集兩次股東臨時會之開會通知及公
告中列有臨時動議（萬有公司於92年7月23日之上訴理由暨答辯狀所附之「上更一證一號」及「上更一證二號」證物，係萬有87年12月8日召開股東臨時會之開會通知樣張及報紙公告，非本件審理之兩次股東臨時會決議），則該兩次股東臨時會中，以臨時動議決議之各項議案，其決議自應予撤銷。
四、萬有公司提出由吳來福及許老有共同具名，日期為87年10月9日、20日及28日之申請書影本三件，主張該三件影本即為台灣省政府建設廳以87年11月19日87建三庚字第261339號函覆准許吳來福及許老有以少數股東身分自行召集臨時股東會之申請書，並聲請命許老有及吳來福提出其申請准許召開股東臨時會之87年10月28日之申請書正本云云。惟：
（一）依台灣省政府建設廳87年11月19日87建三庚字第261339號准許吳來福及許老有召開臨時股東會函記載「覆台端87年10月28日申請書。」故台灣省政府建設廳准許吳來福及許老有召開臨時股東會之依據，應為吳來福及許老有二人於87年10月28日所具之申請書而已。觀之萬有公司提出之三件影本，日期分別為87年10月9日、20日及28日，且87年10月20日及28日兩件影本，均係補充87年10月9日之申請書，該三件影本應非由台灣省政府建設廳據以准許吳來福及許老有召開臨時股東會之申請書所影印。
（二）萬有公司提出之三件影本，87年10月9日之提案包含有「提案五：研議與他公司合作經營或代工營運之可行性及辦法」；87年10月20日請求補充之提案為「解任董事（含董事長）及監察人案」；87年10月28日請求補充之提案為「修改公司章程並增加董事及監察人席次，並增設常務董事案」。本件訴訟自88年初起訴至本次發回更審前之期間，皆由吳來福以萬有公司法定代理人之身分，代表萬有公司應訴。於此6年餘之訴訟期間，兩造屢為：（１）「解任董監事案」是否為「由選舉事項分析而出」；（２）第二次臨時股東會討論事項第一案（即研議與他公司合作經營或代工營運之可行性及辦法）及第三案（即增加董事、監察人席次修正辦法）均為就地方主管機關許可召開股東臨時會以外之提議事項為決議，此數項決議可否訴請撤銷，為激烈之法律辯論（發回前鈞院判決第82頁、第87頁）。
倘若吳來福及許老有於申請台灣省政府建設廳許可自行召集臨時股東會之申請書，已列有上開「解任董監事案」及「研議與他公司合作經營或代工營運之可行性」、「增加董事、監察人席次」等三項議案在內，吳來福當時既代表萬有公司應訴，應無不及早提出有利於己之證據，以免基於錯誤之不利事實，為無謂之法律辯論之理。然吳來福或萬有公司於6年餘之訴訟期間內，從未提及此三項議案已在其申請書所列提案範圍內，並以申請書上無此三項提案為事實基礎，與乙○○為法律辯論，足認吳來福及許老有原向台灣省政府建設廳申請許可召開股東臨時會之申請書中，並無此三項提案在內，甚為明確。從而，萬有公司現所提出之三件包含有「解任董監事案」、「研議與他公司合作經營或代工營運之可行性」及「增加董事、監察人席次」等議案之申請書影本，自不可能為由吳來福及許老有於87年間向台灣省政府建設廳申請自行召集臨時股東會之申請書所影印。
（三）小結上述，萬有公司所提出之三件「吳來福及許老有之申請書」之影本，並非影印自吳來福及許老有於87年間向台灣省政府建設廳申請自行召集臨時股東會之申請書，該影本於本件無參考之價值。依萬有公司所述，上開三件申請書影本，係與吳來福、許老有二人聯繫後所取得。然該三件申請書影本，並非吳來福及許老有於87年間向主管機關申請自行召開臨時股東會之申請書所影印，有如前述，則萬有公司聲請命該二人再提出87年10月28日之申請書正本，實無任何意義。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提公司法第172條之修正理由1份為證。
丙、本院依上訴人萬有公司之聲請，函請臺灣省政府建設廳提供87年11月19日87建三庚字第261339號函中說明一、之吳來福等少數股東87年10月28日之申請書過院參辦；及函請經濟部中部辦公室、經濟部商業司提供萬有公司之吳來福等少數股東分別於87年10月9日、10月20日、10月28日向前臺灣省政府建設廳申請自行召開臨時股東會乙案之申請書影本各1份過院參辦；並依職權函請經濟部商業司提供萬有公司之87、88年度之公司登記卡過院參辦；及向經濟部中部辦公室函查經濟部如附件函知曾電洽該辦公室協尋而未能尋得本院前此函查之萬有公司87年11月19日87建三庚字第261339號核准文之申請書乙節，是否屬實？目前是否已尋獲，請惠寄本院參卓；如未尋獲，其原因事實如何？併請惠知。
理 由
甲、程序部分：
一、本件上訴人萬有公司之法定代理人即重整人已由吳來福、李青殷、華南商業銀行嘉南分行代表人王金造，更換為甲○○，經甲○○於最高法院94年度台上字第1821號審理中聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人乙○○在原審主張上訴人萬有公司之2次股東臨時會，均因出席之股東不足公司已發行股份總數之法定足數，其會議不能召開，故「先位聲明」請求判決「確認被告於87年12月21日及88年1月19日為萬有公司所召開之兩次股東臨時會之全部決議無效。」於上訴本院後，因引用最高法院判解之意見，認系爭2次股東臨時會出席股東之股數均不足公司已發行股份總數之法定足數，依法不能成立任何決議，故變更先位聲明為「確認上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均不成立。」因所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，上訴人乙○○所為訴之變更毋需經他造同意，應予准許。雖上訴人萬有公司主張上訴人乙○○提起確認股東會決議不成立之訴，並不合法云云，惟本件發回前最高法院92年度台上字第1174號判決已指明：「當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許」，本院亦同此見解，故上訴人乙○○自得為前開訴之變更。
三、上訴人乙○○訴請「備位聲明」部分，就系爭第1次股東臨時會之全部決議，原審為其勝訴之判決，就系爭第2次股東臨時會之全部決議，原審僅准撤銷其中討論事項第1案、第3案至第12案之決議，其餘討論事項第2案、選舉事項及臨時動議兩案則不准撤銷，予以駁回，兩造各就其敗訴部分提起上訴，本院前前審將原審判決關於撤銷上訴人萬有公司於87年12月21日召集股東臨時會之討論事項第5案、臨時動議第1案至第9案之決議及於88年1月19日召集股東臨時會之討論事項第4案至第12案之決議部分廢棄，併就此廢棄部分，將上訴人乙○○在第一審之訴駁回；另上訴人萬有公司其餘上訴及乙○○之上訴均駁回。判決後萬有公司未上訴，乙○○則對敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院將本院前前審判決廢棄發回更審，則87年12月21日召集股東臨時會之討論事項除第5案外已確定，選舉事項亦已確定。是則，本院此次審審理範圍為討論事項第5案（解任董監事）及臨時動議1至9案全部。另88年1月19日召集股東臨時會之討論事項部分，其中第1案及第3案已確定，本院更（一）審並將臨時動議兩案所為之決議撤銷，駁回上訴人乙○○其餘上訴，判決後萬有公司未上訴，乙○○對敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院將本院更（一）審判決廢棄發回更審，則臨時動議兩案亦已確定，故就此部分，本院此次審審理範圍為討論事項第
2 案、第4案至第12案。
乙、實體部分：
一、本件上訴人乙○○起訴主張：⑴萬有公司少數股東吳來福等請求召集第1次股東臨時會之書面，未向董事長即上訴人乙○○送達。萬有公司目前在公司主管機關經濟部商業司辦妥合法登記之董事會，為乙○○所領導之董事會，故萬有公司股東吳來福如欲為萬有公司召集股東臨時會，應先將其請求書送達至萬有公司登記在案之董事長即乙○○住居所，亦即台中縣○○鎮○○里○○路○○號，並就其請求書已到達前述地址後經15日未獲召開之事由，為適切且充分之舉證，始得向地方主管機關申請自行召集。然萬有公司股東吳來福等從未踐履上述法定程序，其召集程序自屬違法。萬有公司辯稱其召集請求書已向「董事會所在地」送達，實非有據。又萬有公司故意利用乙○○不在廠區之機會，將召集請求書逕向廠區寄送，實有違反誠信原則，應不生送達效力。⑵少數股東吳來福等書面請求董事會召集之提議事項，與第1次及第2次臨時會之議案不符，違反公司法第173條規定。萬有公司請求董事會召集股東臨時會之提議事項共計有三項，即改選董事及監察人、修改公司章程以減少公司資本為15億2千萬元、修改公司章程並議決現金增資17億元。惟萬有公司實際召集系爭2次股東臨時會時，竟提出包括解任董監事、變更章程增加董監席次、與他公司合作或委託經營等諸多超過原提議事項範圍之議案，依公司法第173條第1項及第2項規定，堪認係以書面記明之提議事項為股東請求召集之法定要件事項，不容股東任意翻覆。⑶本件2次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求股數，其出席率分別僅達已發行股份總數之百分之13.9及14.7，均未達法定出席數，根本無法進行股東會，亦不能作成任何決議。如認委託書規則所規定：非法徵求之表決權「不予計算」及「公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」之法效，應視為「無表決權股」，則依公司法第180條第1項之規定，該部分股份應不算入已發行股份總數，當然亦不算入出席股份數之內。依此計算本件2次股東會之出席率，分別僅為百分之18.23及百分之23.53，亦未達法定出席定足數，不能作成任何決議。故本件2次股東臨時會所為之決議根本不能成立。縱認非法徵求之表決權，在出席股份數中，可不予扣除，則於計算通過議案之表決權數時，該部分股份之表決權亦不應自總表決權數扣除，但應自同意（贊成）議案之表決權數中扣除（只扣分子，不扣分母）。依此計算，系爭2次股東臨時會各議案同意（贊成）之比例，均未達法定標準，亦不能成立決議。⑷系爭第1次股東臨時會之議事錄雖載有出席股權百分之37.63，符合3分之1以上股權之要件，惟是否確已作成假決議，仍應以當日決議之實際情形為準。依前揭議事錄，僅第5議案即選舉事項記明「已發行總數3分之1以上股東出席得依公司法第175條第1項規定為假決議」，其餘經表決之議案包括討論事項及臨時動議，均無任何有關「3分之1以上股東出席」、「公司法第175條」等任何相關「假決議」意旨之記載。而萬有公司嗣後寄發議事錄通知各股東，其議事錄記載有假決議者亦僅限於前述之選舉事項1案。⑸萬有公司少數股東吳來福召集第2次股東臨時會未經地方主管機關許可，吳來福自行召開第1次股東臨時會因出席人數不合法律規定，無法做成正式決議，而擬於88年1月19日第2次重新自行召集，本應依據前揭公司法第173條規定，先報請地方主管機關審酌其擬再度重新召集時，是否仍有必要由股東自行召集，惟其並未踐行法定申請程序即逕行召開，其召集程序顯然違法。⑹萬有公司有決議方法之違法，例如第1次臨時會徵求廣告應載事項虛偽不實，違反委託書規則第13條第1項規定，兩次股東臨時會之議事手冊皆欠缺應載主要內容，違反委託書規則之規定，兩次臨時會徵求廣告欠缺應載主要內容，違反委託書規則第7條及第13條第1項規定，第2次臨時會前，訴外人及萬有公司之徵求信函欠缺應載主要內容等，依法該等非法徵求委託書者其代理之表決權不予計算，上訴人萬有公司採分子、分母同扣方法計算，顯有違法，按證期會制訂委託書規則之立法目的，在防止少數股東以委託書操縱股東會之召集與進行，甚至將委託書作為爭奪公司經營權之工具，嚴重影響公司之內部安定與正常經營。又「出席股東之股數」應等同於「出席股東之表決權數」，萬有公司主張在定足數部分只扣分母，不扣分子，但依公司法第180條第1項、第198條之規定，可見萬有公司區隔「出席股東股份數」及「出席股東表決權數」之謬誤。
二、上訴人萬有公司則以：⑴依民事訴訟法第136條第1、2項及公司法第173條第1項之規定，萬有公司少數股東吳來福等向「董事會」所在地寄送召開股東臨時會之請求書，自無違誤。公司法第173條第1項係規定向「董事會」為請求，而非向「董事長個人」為請求，是應受送達者顯係為「董事會」，而非董事長個人，縱認公司法第173條第1項之請求應向「董事長」為之，則本件請求書之寄送於萬有公司所在地亦無違誤。本件少數股東以與法院訴訟文書送達之同等標準寄送請求書，自更無不法可言。本件請求召集股東會之書面通知，得類推適用民事訴訟法關於送達之規定，向萬有公司所在地為送達，又本件請求召集股東臨時會之請求書，於寄達廠區時，整個公司及廠區係在乙○○之支配範圍下，本件請求書之寄送，自無乙○○所指悖於誠信可言。⑵公司法第173條第1項並未明文規定，召集股東臨時會請求書面所記之提議事項，須與實際開會之議案完全相符始可，自不得任意為擴張解釋，且自公司法第172條第4項有關臨時動議之規定可知，公司法如欲就股東會（包括股東常會及臨時會）召集事由或提案加以限制時，必會明訂，而公司法第173條第1項就提議事項既未訂明須與實際開會相符，自不得妄加限制。自符合經濟原則之觀點言，更無限制公司法第173條第1項提議事項須與實際開會議案完全相符之必要，縱認公司法第173條第1項規定之提議事項須與實際開會之議案完全相符者，則其法效，依上訴人乙○○所指之「立法目的」及法律一般原則─比例原則以觀，亦非乙○○所指當次會議之全部議案盡皆無效云云，而應只有加列之議案無效而已。⑶因「出席股數」與「出席股東表決權數」並不相同，故委託書使用規則第22條所謂代理之「表決權數」不予計算，並非指「出席股數」不予計算。公司法第180條第1項「無表決權股東股份數」係不計入為分母之公司「已發行股份之總數」，而非為分子之「出席股數」，上訴人乙○○混淆二者，實不足採。且為避免有推論出股東相反意思之嫌，於分母，即「出席股東『表決權』數」中，應同時扣除該代理之表決權數，始為合理。如依乙○○所指僅於分子數中扣除該代理之表決權，而不於為分母之總表決權中扣除該代理之表決權數時，則無異推論各該出具委託書之股東悉為相反之意思表示，亦有懲罰親自出席之股東或其他未違委託書使用規則出具委託書之股東之意思表達之流弊，如此，至不合理，當非委託書使用規則該規定之旨趣。⑷依公司法第175條之法文及其立法理由以觀，公司依法做成假決議，並非必表明所做者為「假決議」始可。本件，萬有公司第1次股東臨時會已有代表已發行股份總數37.63％出席，而該次有做成決議之第5案及臨時動議9個議案，已得出席股東表決權過半數之同意，且萬有公司亦已依法將當次臨時會所做之假決議內容通知寄送予各股東，且已於1個月內再行召集股東會，而因萬有公司並未發行無記名股票，故其自無應予公告之問題，是萬有公司第1次股東臨時會就第5案及臨時動議9個議案所做之決議，自已符合公司法第175條第1項規定之「假決議」。⑸萬有公司少數股東吳來福等請求召集股東臨時會之請求書既已依法送達於萬有公司董事會與乙○○，而該董事會卻未於15日內召集，則吳來福等依公司第173條第2項報經地方主管機關許可後，自行召集股東臨時會，其召集程序自屬適法有據。今萬有公司第1次股東臨時會之召集程序既屬合法，且於當次會議，並作成再召集第2次會議之決議，則萬有公司本於第1次會議之決議，再召集第2次會議，自毋庸再另行請求董事會為召集並取得主管機關許可，縱認本件確有因違反委託書使用規則而應扣除代理之表決權者，亦非召集股東會「不合法定程序」，是萬有公司第2次股東會之召集，自無再報請主管機關核准之必要。⑹關於萬有公司兩次股東臨時會，並無乙○○所指違反委託書使用規則各情，並委託書使用規則第4條第2項就議事手冊為規範，顯有逾越證券交易法第25條之1之授權，而屬無效，縱認萬有公司2次股東臨時會有乙○○所指違反委託書使用規則，而應扣除代理之表決權，亦不影響萬有公司2次股東臨時會之決議。依委託書使用規則第22條第1項扣除代理股東之表決權數時，應以其他出席之表決權總數（即親自出席及非公開徵求）為分母，重為計算（即分子、分母應同時扣除該代理之表決權數），是本件縱認有違反委託書使用規則之情事，該代理之表決權數應予扣除者，其重為計算之結果，萬有公司2次會議之各項議案仍達法定議決通過之足數，此就公司法第174條、第175條、第177條第2項、第178條、第180條之相關規定以觀，應為如此之解釋，且為避免有推論股東相反意思之嫌，於分母即「出席股東『表決權』數」中，亦應同時扣除該代理之表決權數，始為合理，此並無違證券交易法及委託書使用規則，亦無前後矛盾問題，尤不會造成少數股東可借由委託書之徵求操縱股東會等語，資為抗辯。
三、本件上訴人乙○○先位聲明部分主張上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均不成立等情，為上訴人萬有公司所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者闕為：上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議是否均不成立？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院20年度上字第709號判例、42年度台上字第170號判例參照）。依上開最高法院見解，上訴人萬有公司主張其於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均成立乙情，上訴人萬有公司自應負舉證之責。
（二）再按繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經地方主管機關許可，自行召集。董事或監察人因股份轉讓或其他理由，致不能依本法之規定召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，報經地方主管機關許可，自行召集；修正前公司法第173條第1、2、4項定有明文。又股東會決議之瑕疵，有無效、得撤銷及不成立等型態。所謂決議不成立，係指自決議之過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開股東會或有決議成立之情形而言，須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。又公司法第173條乃股東提案權之特別規定，明定須繼續1年以上持有已發行股份總數百分之3以上股東，得以請求董事會以召集臨時股東會之方式行使提案權，其在本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟。行使該條提案權之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運。
（三）依前開修正前公司法第173條第1、2、4項之規定，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，欲自行召集股東會時，須報經地方主管機關許可。然查卷內所附台灣省政府建設廳87年11月19日87建三庚字第261339號函覆許老有、吳來福主旨僅載稱：台端申請自行臨時股東會一案，經符合公司法第173條第4項規定，應予准許等語，並無吳來福等人申請該次股東臨時會之提案事項（見一審卷 (四)第56頁）。經本院向經濟部函查省政府建設廳87年11月19日87建三庚字第261339號函核准文上訴人萬有公司之申請書，經該經濟部函覆稱該核准文件因地震銷毀在案，有95年12月14日經濟部經授中字第09533288810號函在卷可稽（見本院卷第263頁）。上訴人萬有公司雖提出由吳來福及許老有共同具名，日期為87年10月9日、20日及28日之申請書影本3件（見本院卷第273至276頁），主張該3件影本即為台灣省政府建設廳以87年11月19日87建三庚字第261339號函覆准許吳來福及許老有以少數股東身分自行召集臨時股東會之申請書云云。惟上訴人萬有公司提出之3件影本顯示87年10月9日之提案包含有「提案五：研議公司與他公司合併或委託經營之可行性及辦法」；87年10月20日請求補充之提案為「解任董事（含董事長）及監察人案」；87年10月28日請求補充之提案為「修改公司章程增加董事及監察人席次，並增設常務董事案」。然本件訴訟自88年初起訴至最高法院94年度台上字第1821號審理中，上訴人萬有公司法定代理人更換為甲○○前之期間，皆由吳來福以萬有公司法定代理人之身分，代表萬有公司應訴。於此6年餘之訴訟期間，兩造屢為解任董監事案是否為由選舉事項分析而出、第二次臨時股東會討論事項第一案（即研議與他公司合作經營或代工營運之可行性及辦法）及第三案（即增加董事、監察人席次修正辦法）均為就地方主管機關許可召開股東臨時會以外之提議事項為決議，此數項決議可否訴請撤銷之問題爭執。倘若吳來福及許老有於申請台灣省政府建設廳許可自行召集臨時股東會之申請書，已列有上開三項提案在內，吳來福當時既代表萬有公司應訴，應無不及早提出有利於己之證據之理。然吳來福或萬有公司於6年餘之訴訟期間內，從未提及此三項提案已在其申請書所列提案範圍內，並以申請書上無此三項提案為事實基礎，與乙○○為法律辯論，足認上訴人萬有公司所提出之3件申請書之影本，並非影印自吳來福及許老有於87年間向台灣省政府建設廳申請自行召集臨時股東會之申請書。又從吳來福寫給臺灣證券集中保管股份有限公司之函（見96年3月9日許老有之陳報狀附件第3頁）觀之，可知上訴人萬有公司於87年12月8日所召開之87年第1次股東臨時會，即係經奉臺灣省政府建設廳87年11月19日87建三庚字第261339號函核准辦理者，亦即該函許可吳來福、許老有所召集之股東臨時會，並非上訴人萬有公司於87年12月21日所召開之第1次股東臨時會及於88年1月19日召開之第2次股東臨時會。從而，上訴人萬有公司主張於87年12月21日召開之第1次股東臨時會及於88年1月19日召開之第2次股東臨時會，是否經地方主管機關許可？該兩次股東臨時會之決議事項是否與少數股東報請主管機關許可事項相符等情，上訴人萬有公司既未能舉證以實其說，則該兩次股東臨時會之召開，難認符合前開修正前公司法第173條第2、4項之規定，自應認該兩次股東臨時會之決議均不成立。
四、綜上所述，上訴人乙○○請求確認上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均不成立，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未洽。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決有不當之處，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人萬有公司上訴意旨指摘原判決主文第一項「被告萬有紙廠股份有限公司於八十七年十二月二十一日召集之股東臨時會全部決議及八十八年一月十九日召集之股東臨時會討論事項第一案、第三案至第十二案之決議，均應予撤銷」有不當之處，求予廢棄改判駁回上訴人乙○○於第一審之訴，為無理由，應予駁回。
五、上訴人乙○○先位聲明主張確認上訴人萬有公司於87年12月21日及88年1月19日召開之股東臨時會全部決議均不成立，既經准許，則上訴人乙○○備位聲明，即無審酌之必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人萬有公司之上訴為無理由，上訴人乙○○之上訴，為有理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。