臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第1號上 訴 人 王錦標即嘉榮水電工程行訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 杉鴻營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱南英 律師上列當事人間請求給付營業稅額事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國九十三年度訴字第一一五號）提起上訴，本院於民國九十四年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十六萬一千四百一十四元，及自民國（下同）八十七年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠雙方工程款並非如被上訴人所言「開工前已經議定工程總價
九百九十九萬四千八百三十七元，即以其得標之水電工程總價轉包給上訴人」，事實上，開工後上訴人與被上訴人之經理高增堯在工地共議價三次，高某最後以口頭表明要上訴人以一千零八十萬元承包，但承諾上訴人有虧損時會予補貼。此觀諸證人丙○○於原審法院八十七年度訴字第八二０號審理時證稱其曾參與協商，其知道總價是一千多萬元乙情即明，而此協商是本工程部分開工後之總價協商，並不包括消防追加工程款一百零八萬元部分，因工程接近完工時，消防資料送審後，消防局要求變更設計，始增加消防追加工程項目。因之，鈞院九十二年度上更㈠字第十五號判決卻將證人丙○○所稱之一千多萬元，認定係包括消防追加工程部分，因而判定九百九十九萬四千八百三十七元之金額是工程總價，顯有錯誤。如今上訴人已經虧損二百多萬元，被上訴人不但不予補貼，還企圖將工程保留款侵吞。
㈡本件工程款是有扣保留款百分之十，發票金額為當初雙方約
定之請款金額，即計價總額，而計價時營業稅是外加百分之五，上訴人請款時開出之發票總額，是每次請款時之金額加百分之五的營業稅，此與上訴人提出之請款估驗單及領款簽收單上之計算相符，故顯示系爭營業稅是外加的，依商場上之習慣，被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千一百一十四元；況依營業稅法規定消費者應負擔稅額，且有營業就要繳稅，何況上訴人已經將發票開給被上訴人，就已經證明被上訴人應該支付該稅額給上訴人。而系爭工程已開出發票金額為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人實際給付款僅有一千零五十五萬一千零十四元，故保留款尚有一百二十三萬八千六百八十一元。
㈢系爭工程請款時必須附上發票，因領款金額要扣除保留款、
保固款及其他扣款，當然與請款金額不符，但請款金額與開出之發票金額絕對相同。依上訴人開出發票銷售額為一千一百二十二萬八千二百八十一元，營業稅共計為五十六萬一千四百一十四元，總計為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人於鈞院九十二年度上更㈠字第十五號審理時承認已經給付上訴人一千零五十五萬一千零一十四元，顯然營業稅五十六萬一千四百一十四元未支付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義中山路郵局存證信函第四二二號信函及臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對等各一份、請款估驗單十份為證；並聲請傳喚證人戊○○、丁○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人所提出之訴訟標的已經鈞院九十二年度上更㈠字
第十五號民事判決確定。按民事訴訟法第四百條（舊法）規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」上訴人係承包被上訴人所標得台南藝術學院第一期學人宿舍新建工程之水電工程，兩造對工程總價為若干有激烈之爭執，且纏訴多年，幸已經由司法程序確定雙方之法律關係及義務，原以為上訴人應可止息訟爭，然非如此。上訴人顯然對上開已確定判決不服，故再就同一法律關係重覆提起本件訴訟。㈡本件之原爭點已經確定為被上訴人確係以得標價發包給上訴
人，其全部工程含追加工程之承包價格如次：①電氣設備工程四百零四萬七千七百八十三元。②給排水設備工程五百五十五萬零四百十三元。③臨時水電費十九萬六千六百四十一元。以上為工程承包價，合計為九百七十九萬四千八百三十七元。另消防追加工程九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，以上為追加部份，合計為九十八萬元。兩項相加，則被上訴人應給付上訴人工程款總額為一千零七十七萬四千八百三十七元。而上訴人已領取之價款為一千零六十五萬七千六百八十五元，故上訴人應尚有十一萬七千一百五十二元未收取，上開確定判決就被上訴人所主張之代墊款三萬四千四百元予以承認，故扣除代墊款後原確定判決認定被上訴人應給付上訴人之款項為八萬二千七百五十二元，此上開確定判決可參，而此部份款雙方且已順利完成給付，應無爭議。添㈢被上訴人依原確定判決並無積欠上訴人任何工程款，但上訴
人仍主張下列款項。上訴人認定所謂水電工程總價，除上述工程承包價合計為九百七十九萬四千八百三十七元外，應該還包含有運雜費、工程保險費、利潤及管理費營業稅，以上項目相加才稱之為「給予上訴人之水電承包總價」。上訴人又稱原判決只依據被上訴人之主張金額，而其他款項竟然不異而飛，顯然此部份是未受主張，應提出起訴給付這一部份之工程款。顯然，上訴人原是主張所謂水電工程總價，應該還包含有運雜費、工程保險費、利潤及管理費、營業稅，以上才稱為「給予上訴人之水電承包總價」，且又認為顯然此部份是未受主張，應提出起訴給付這一部份之工程款才是。但上訴人卻又矛盾的主張此部分為已經主張，只不過上開更一審判決僅就被上訴人主張之部份為判決，並未對被上訴人主張金額是否正確為判決，也就是僅判決部份水電工程款而非全部，顯然有問題。上訴人主張運雜費為二萬九千八百二十八元、工程保險費為二萬二千二百一十六元、利潤及管理費為八十八萬九千二百七十元、營業稅為六十萬三千六百六十五元，以上項目相加才稱之為「給予上訴人之水電承包總價」，並分別提出訴訟請求。然而，上開確定判決既已認定工程承包價為九百七十九萬四千八百三十七元，又焉有另外工程總價之存在理由，且依照承包慣例，所約定之金額都是總價承包。況上訴人於當時所主張之工程承包價為一千零八十萬元，經兩造爭執後才以九百七十九萬四千八百三十七元為確定判決之依據，如果原審判決者只是部份款，則不論被上訴人或上訴人勝訴後，上訴人仍可再行起訴其餘，豈非荒謬。上訴人又主張此部份為尚未主張之法律關係，被上訴人否認。查此為原審工程承包契約總價之問題，原審之審理已包括之，不能分割也。上訴人又矛盾主張此為已經提出之主張，只不過原審法官未為正確之判斷云云，此則上訴人自認不僅本訴之聲明於原審已主張過，且法官已審理過，至於判決是否正確，上訴人應以再審之方式解決，不能以違反既判力之方式，另行起訴。按如果上訴人之主張為真，則上訴人即又於確定判決後再主張被上訴人尚應給付之工程尾款達一百五十四萬四千九百七十九元，已經比上訴人於原審所請求之工程尾款一百十七萬三千六百元還高，上訴人以上數額之計算標準則誠不知所云。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、程序方面：按民事訴訟法第四百條第一項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」蓋為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定之終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此效力通稱為判決之實質上確定力或既判力，其內容即為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，此即訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束（參照最高法院十九年度上字二七八號判例）。查，本件上訴人於本院九十二年度上更㈠字第十五號民事確定判決中，係本於契約之法律關係請求被上訴人給付上訴人積欠之水電工程保留款、消防追加工程保固款、屋簷排水工程材料費，此有該確定判決一份在卷可稽（見原審卷第五二至六一頁），而於本事件則依契約、營業稅法等法律關係請求被上訴人給付上訴人營業稅五十六萬一千四百一十四元，兩者雖當事人同一，但法律關係及請求事項，非盡相同，自無一事不再理原則之適用。因之，被上訴人據此主張上訴人顯然對上開已確定判決不服，再就同一法律關係重覆提起本件訴訟，自有誤會。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張被上訴人將承攬訴外人台南藝術學院第一期學員宿舍工程中之水電工程部分（下稱系爭工程）轉包予上訴人，而兩造約定之水電工程總價為一千一百二十七萬二千九百五十九元，消防追加款為九十六萬元，合計總工程款一千二百二十三萬二千九百五十九元。上訴人於水電工程進行中共計開出發票銷售額為一千一百二十二萬八千二百八十一元，營業稅共計為五十六萬一千四百一十四元，總計為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人只支付一千零五十五萬一千零一十四元，顯然營業稅五十六萬一千四百一十四元未支付，又依據營業稅法規定，凡有營業收入就應該立發票，故被上訴人應該支付前開稅款，上訴人屢經催討，被上訴人均置之不理，爰依契約關係，請求被上訴人給付營業稅款五十六萬一千四百一十四元，及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：其係以得標價發包給上訴人，其全部工程含追加工程之承包價總額為一千零七十七萬四千八百三十七元。而上訴人已領取之價款為一千零六十五萬七千六百八十五元，故上訴人應尚有十一萬七千一百五十二元未收取，再扣除被上訴人所主張之代墊款三萬四千四百元予以承認，被上訴人應給付上訴人之款項為八萬二千七百五十二元。上訴人主張系爭營業稅是外加的，而請求被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千四百一十四元，其請求無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對於被上訴人將承攬訴外人台南藝術學院第一期學員宿舍工程中之水電工程部分轉包予上訴人，且已完工等情，並不爭執，至上訴人另主張系爭工程係開工後再議價，上訴人請款時開出之發票總額，是每次請款時之金額加百分之五的營業稅，系爭營業稅是外加的，依商場上之習慣，被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千四百一十四元等語，惟被上訴人堅決否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者，厥為：系爭工程係開工後再議價抑開工前已經議定工程總價？亦即系爭營業稅是外加的抑為內含？經查：
㈠按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前發生時仍適用）第
十四條第一項規定：「營業人銷售貨物或勞務，．．．，均應就銷售額，分別．．．計算其銷項稅額，．．．。」同條第二項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」同法第十六條第一項規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。．．．」，即明營業稅原則上係內含而非外加。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應駁回原告之請求；最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。是以本件應先待上訴人就其起訴主張之事實先負舉證責任，以為相當之證明後，再論斷被上訴人之抗辯是否有據。
㈡本件上訴人主張系爭工程係開工後再議價，系爭營業稅是外
加的，被上訴人應負擔前開水電工程款之營業稅款五十六萬一千四百一十四元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書、領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及請款估驗單為證（見原審卷第七至十三頁、第二八至三二頁、第三五至四十頁、第六七至八三頁、本院卷第二一至二九頁、第六三頁），惟查，上訴人前開所提出之證據，縱使均為真實，亦無法證明兩造曾約定該水電工程款之營業稅款部分係由被上訴人負擔，且觀以國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建工程結算書所載，已註明合約總價內含營業稅額，有該結算書二紙足參（見原審卷第十二、十三頁），上訴人所指系爭工程於開工後有再議價之情形縱使屬實，亦不能執此證明被上訴人確實無以得標價發包給上訴人，或渠等再議價時有約定系爭營業稅為外加等情。此外，上訴人亦未再提出其他任何確切有利於己之證據，本院自難為上訴人有利之認定。
四、綜上所述，本件上訴人主張兩造曾就前開該水電工程款之營業稅款五十六萬一千四百一十四元約定應由被上訴人負擔之事實，既無法舉證證明，自不足採，被上訴人前揭抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張依契約、營業稅法等法律關係，請求判命被上訴人應給付上訴人五十六萬一千四百一十四元，及自八十七年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 廖英琇
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