臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第103號上 訴 人 再得營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 楊丕銘 律師被 上 訴人 台南市農會法定代理人 戊○○訴訟代理人 張文嘉 律師
參 加 人 乙○○訴訟代理人 蔡文斌 律師
何冠慧 律師王建強 律師曾靖雯 律師上 一 人複 代 理人 王盛鐸 律師上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於民國94年4月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第2092號）提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）97萬2968元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人台南市農會及參加人乙○○建築師至少應負一半之分擔責任（上訴人已支付之損害額216萬7538元其二分之一即108萬3769元，而上訴人僅請求97萬2968元）：
㈠就本件施工致鄰屋損害糾紛，台南市政府工務局建築爭議
評審會於86年9月裁定暫由承造人即上訴人提供180萬元予訴外人蘇義樑之台南巿安和路四段566號受損建物之拆除重建費用、提供13萬8573元予訴外人王蘇秋香之同段562號受損建物之修復費用、提供22萬8965元予訴外人蘇錫堃之同段564號受損建物之修復費用（合計為216萬7538元）。被上訴人因急於取得使用執照，要求上訴人暫先依上開裁定金額提存，上訴人即於86年11月19日依上開裁定金額為訴外人蘇義樑等三人提存以取得使用執照。嗣因蘇義樑等三人不同意上開裁定結果，以台南市農會及再得營造公司有共同侵權行為，起訴請求連帶賠償，由台南地方法院以87年度訴字第764號受理，嗣訴外人蘇義樑於該案訴訟中撤回其個人之起訴，領取上訴人為其提存之180萬元，上開訴訟之原告乃僅餘訴外人王蘇秋香、蘇錫堃兩人。
台南地方法院87年度訴字第764號確定判決認定「依民法第189條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項所致之損害，應負賠償責任…是被告再得營造公司若有過失行為致原告受損，被告台南市農會自仍應負責。…原告（即王蘇秋香、蘇錫堃）及訴外人蘇義樑所有前開建物確係因被告再得營造公司施作該大樓之過失行為而受損。…原告王蘇秋香、蘇錫堃所有之前開建物，既因被告之『共同』過失行為而受有損害，則原告主張依據『共同』侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償其所受之損害，於法有據」等語，足見該確定判決係認定台南市農會及再得營造公司之過失均係構成王蘇秋香、蘇錫堃兩人損害之共同原因，依共同侵權行為之法律關係應負連帶損害賠償責任，台南市農會就上開判決未上訴而確定。是上開確定判決就「台南市農會、再得營造公司均有過失而應對王蘇秋香、蘇錫堃（蘇義樑之情形亦完全相同）負共同侵權責任」之認定乃具有既判力，本件訴訟自應受拘束。而民法第280條規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔」，兩造自應平均分擔該賠償債務，準此上訴人自得向被上訴人求償損害金額216萬7538元之一半即108萬3769元。
㈡上開確定判決認定王蘇秋香之建物所受損害金額為25萬31
79元、扣除上訴人已提存之13萬8573元後，兩造應再連帶賠償王蘇秋香11萬4606元；又認定蘇錫堃之建物所受損害金額為43萬9537元、扣除上訴人已提存之22萬8965元後，兩造應再連帶賠償蘇錫堃21萬572元。以上合計兩造應再連帶賠償之金額為32萬5178元，再加計遲延利息及訴訟費用後合計為43萬6585元，已由被上訴人支付，其中之22萬元部分係以被上訴人應返還予上訴人之保固金22萬元支應、其餘之21萬6585元則由被上訴人自行賠付。在實際之清償作為上，被上訴人亦主張兩造各自分擔大約一半之金額，被上訴人之所為即符合「台南市農會與再得營造應就賠償金額平均分擔」，足證被上訴人已認同上開民事確定判決並於該判決確定後以實際清償行為表明「兩造應就賠償金額平均分擔」，則被上訴人應受上開確定判決既判力之拘束，不得再為「被上訴人就本件賠償應完全不負分擔責任」之相反主張。
㈢如前所述，兩造既應依共同侵權行為對王蘇秋香等人負連
帶賠償債務，則依民法第280條規定，被上訴人及上訴人自應平均分擔該賠償債務，是上訴人本件求償即有理由。茲應探究者為「兩造間就連帶債務之分擔是否訂有特別約定？」。就此，兩造間之工程合約書第8條約定顯係僅就工人於施工外之行為所生之事項加以約定（如工人擅自離開工地發生事端、工人喝酒尋釁鬧事等是），而非係就工人於施工上之行為所生之事項加以約定。蓋以工人施工上之行為即為上訴人之行為，如上開約定係指「工人於施工上之行為所生之事項」者其條文約定之內容即應單純為「乙方施工遇有意外、傷亡、鄰房或公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」即可、而非如上約定般大談工人軌外行動之管理，且亦不應如上般約定為「所有工人之管理及給餐等均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動及觸犯地方治安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」，此不但由上開約定之內容觀之可明，亦且由兩造間之工程合約書第6條、第23條、第14條第2款、甚至投標須知補充說明第10條等另就「工人於施工上之行為所生之事項（此即等同於上訴人之施工上行為所生之事項）」加以約定者可知。故上開第8條所稱「如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」者顯然係指上訴人就工人於施工外之行為所生之事項應由上訴人料理而與被上訴人無涉。而本件則係關於上訴人之工人於施工上之行為所生之事項，顯無系爭工程合約書第8條約定之適用，是原審判決依系爭工程合約書第8條之約定而認兩造就本件施工上所生之事項業已訂有「應由上訴人全部分擔」之特別約定者即有嚴重之違誤。
㈣兩造間就「工人於施工上之行為所生之事項」，係於系爭
工程合約書第23條約定「承包廠商（即上訴人）如因設置欠缺或施工不良損害人民生命、身體或財產致使甲方（合約書誤載為「國家」）負損害賠償責任時，甲方對承辦本工程之廠商有求償權」、於第14條第2款約定「挖掘道路時應設顯明標誌，夜間應有照明，堆置建材應不占用道路，並注意其穩定性，乙方倘不依上述規定辦理，應受有關法規處罰，如造成事故，應依民刑法規定負完全責任」、於第6條約定「本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，乙方應完全明瞭確實遵照」、於投標須知補充說明第10條約定「工程施工時各種安全措施，須按圖說及監造建築師之指示，妥慎辦理，如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議」，足見依兩造間之約定，上訴人就「工人於施工上之行為所生之事項」僅於未依圖說或未依指示施工致鄰房受損時始須由上訴人自負其責。而本件上訴人就施工致鄰房損害乙節並無未依圖說或未依指示施工之情形、甚至被上訴人猶有指示上過失之情形（被上訴人如主張上訴人有未依圖說或未依指示施工之情形者則應由被上訴人就該積極事實負舉證責任），即無上開約定情形之適用，是原審判決認被上訴人可依上開兩造間投標須知補充說明第10條之約定而對於施工所致之鄰房損害可以不必分擔責任，即有顯然而嚴重之誤會。
㈤再者，被上訴人於前揭另案民事確定判決審理中並未主張
其與上訴人間就鄰房損害訂有應由上訴人自行負責之特別約定，且於該案判決後未提起上訴、於判決確定後並依該判決意旨就應再補付予鄰房之損害額以實際清償行為自負一半責任，由此益證兩造間之合約書確未特別約定上訴人應就依圖、依指示之施工所致之鄰房損害自負責任。何況民法第222條規定「故意或重大過失之責任，不得預先免除」，前揭另案民事確定判決既認被上訴人就導致鄰房損害之施工具有民法第189條但書規定之定作、指示上之過失，從而被上訴人（或其監造建築師乙○○）之責任被認定為係屬故意者猶不為過、更遑論乎重大過失，是縱認定兩造間確有「施工發生之鄰房損害概由上訴人自負其責」之特別約定者，該特別約定亦違反民法第222條之強制禁止規定而無效。原審判決基於兩造間確有「施工發生之鄰房損害概由上訴人自負其責」之特別約定之理由而駁回上訴人之訴，亦有顯然之違誤。
（二）何況被上訴人（暨其監造建築師乙○○）確有指示上之故意或過失：
㈠被上訴人之履行輔助人即監造建築師乙○○確實於施工當
時即已知悉鄰房越界基礎之存在。查上訴人於施工當時已將「鄰房基礎越界」之情事告知乙○○建築師派駐現場之監工甲○○。且乙○○亦自承：現場已經挖到鄰屋的基礎，甲○○有聯絡乙○○建築師，並明確指示上訴人現場之施工人員必須將越界之基礎打除乾淨始可澆灌大底（按上訴人否認有所謂指示上訴人打除基礎之事實），且就算乙○○建築師沒有指示，上訴人亦應主動將越界之基礎打除乾淨，而上訴人竟未遵守即紮筋灌漿，上訴人如有遵守者則鄰房之損害即不會發生云云。基上，則被上訴人之履行輔助人（監造建築師）確實於施工當時即已知悉鄰房越界基礎之存在。
㈡被上訴人之履行輔助人（監造建築師）於施工當時確未指
示上訴人應將鄰房越界之基礎打除。乙○○固主張其職員甲○○有聯絡乙○○建築師，並明確指示上訴人現場之施工人員必須將越界之基礎打除乾淨始可澆灌大底，而上訴人竟未遵守即紮筋灌漿致生鄰房損害云云。惟查：
①查依系爭工程之工程日誌85年4月17日至同年5月4日之
記載，就「被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○是否曾指示應將鄰房越界基礎打除始可澆灌大底」乙項，為重要之施工事項竟未有隻字片言提及，卻就其他相對較不重要之事項予以記載，足見被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○絕未指示「必須將越界之基礎打除乾淨始可澆灌大底」。再者，倘若被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○確有指示上訴人現場之施工人員必須將越界之基礎打除乾淨始可澆灌大底而上訴人竟未遵守即紮筋灌漿云云係屬真實者，則被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○絕無可能不知上訴人並未打除越界基礎即施作筏式基礎，尤其依投標須知補充說明第12條規定「隱蔽部份施工前，承包商須報請監造建築師核對相符，並轉知本會（本會認為必要時得派員會同查驗）後，始得繼續施工」則被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○自是更加不可能不知上訴人並未打除越界基礎即施作筏式基礎，被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○既知上訴人有「並未打除越界基礎即施作筏式基礎」之重大違規，何以並未阻止上訴人、何以並未要求上訴人重做、何以未於工程日誌上為註記，足見上開「倘若被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○確有指示上訴人現場之施工人員必須將越界之基礎打除乾淨始可澆灌大底而上訴人竟未遵守即紮筋灌漿」云云根本不能成立。至於證人甲○○雖證稱：有指示施工人員要將越界基礎打除乾淨才可灌漿，我跟丙○○講，他是再得營造的現場工地的負責人，我告訴他要清除後才施工，隔天我去時，已將ＰＣ底打好，無法確認他有無清除乾淨，我有問工地負責人丙○○，他說有打除乾淨云云。惟查，證人甲○○係乙○○之受僱人且就本案損害亦與有責任，為有利害關係之人，自易為利於乙○○之陳述而不可採信；且甲○○之證言與前引物證工程日誌之記載相違，其所陳顯然不實；甲○○固證稱「我告訴他要清除後才施工，隔天我去時，已將ＰＣ底打好，無法確認他有無清除乾淨，我有問工地負責人丙○○，他說有打除乾淨」，此為不實證詞，蓋以欲在一天之內既將鄰房之越界基礎打除乾淨、又要將ＰＣ底打好（依85年5月1日工程日誌記載「搗築＼再送混凝土＼小底ＰＣ」）者實不可能，則甲○○焉有可能相信「丙○○說有打除乾淨」乙事。足見甲○○上開證詞係違反經驗法則、為偏頗不實，不可採信。
②查蘇義樑等人之鄰房基礎縱然有1／3越界，然該基礎畢
竟係屬蘇義樑等人所有，此際除非被上訴人業已徵得蘇義樑等人之同意、或已對蘇義樑等人取得打除越界基礎之執行名義、或符合阻卻違法事由之要件，否則逕行打除該等越界之基礎者不待將來鄰房發生損害即立刻必須對鄰房負擔毀損罪刑責、暨故意之侵權行為責任，從而縱然被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○曾指示上訴人應將鄰房越界之基礎打除者，該指示亦顯然違反民法第71條或第72條規定致無效，是上訴人絕無義務依被上訴人之履行輔助人之顯然違法指示而從事顯然違法之行為；此時，被上訴人實應另為「上訴人即時停工，俟被上訴人將鄰房基礎越界之問題解決後始行復工（被上訴人應與蘇義樑協議或循法律途徑處理）」之適法指示，被上訴人不得硬要上訴人依其違法之指示擅自逕行打除蘇義樑等人越界之基礎（被上訴人若果真要蠻幹者亦應係由被上訴人自己負擔違法責任地打除越界基礎而後再將已得適法施工之工作交付予上訴人依合約書施作）。
然被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○並未為如上之適法指示致彼等仍屬未曾指示。
次查，本案設計圖之筏式基礎深度為130公分，而鄰房之越界基礎深度則在地下130公分至160公分間，從而打除鄰屋之越界基礎乙項乃不在上訴人依約所應施工之範圍內（即上訴人並無義務打除越界基礎），則被上訴人之履行輔助人乙○○或甲○○指示上訴人應在合約之施工範圍外打除鄰房越界基礎者（即指示上訴人行無義務之事者）其指示自無從發生拘束力而為無效之指示；尤其，建築師法第17條規定「建築師受委託設計之圖樣、說明書…。其設計內容應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工」，則被上訴人暨其履行輔助人反而有義務自行將越界基礎打除使適合於依設計圖按照施工後始將該工作交予上訴人依約按圖承作、而上訴人無義務必須將越界基礎打除（民法第507條、第509條、第227條規定參照），由此益知被上訴人暨其履行輔助人縱有指示上訴人應打除越界基礎者其指示亦對上訴人不生拘束力至明。基上，上訴人並無打除越界基礎之義務、被上訴人負有應自行打除越界基礎之義務，從而被上訴人暨其履行輔助人縱曾指示上訴人應打除越界基礎者其指示亦無拘束力而等同於未曾指示。
㈢被上訴人之履行輔助人不論有否向被上訴人報告鄰房越界
之情事，被上訴人均應就其履行輔助人之行為負擔同等責任。按被上訴人自認「施工有爭議時，業主有權利指示營造商如何施作，本件被上訴人有授權建築師，所以乙○○在現場也有指示上訴人應如何施作之權」。準此，復依民法第224條規定，則乙○○建築師暨甲○○確為被上訴人在系爭工程設計、監造上之履行輔助人而代表被上訴人對上訴人為監督、指示，從而乙○○或甲○○之行為自係等同於被上訴人自身之行為無疑。
㈣依兩造間之新建工程合約書第5條、第6條、第12條、第21
條第1項約定，及投標須知補充說明第10條、第11條、第12條之約定；且被上訴人亦自認「施工有爭議時，業主有權利指示營造商如何施作，本件被上訴人有授權建築師，所以乙○○在現場也有指示上訴人應如何施作之權」。基上，則上訴人實有依被上訴人（或其履行輔助人）之合法有效之指示施工之義務，是倘若上訴人依被上訴人（或其履行輔助人）之指示而為施工致對第三人生有損害者，在上訴人與被上訴人之內部關係上即應由被上訴人就該第三人之損害負擔終局全部之責任。本件，被上訴人（或其履行輔助人）於知悉越界基礎後既未指示上訴人應打除越界基礎（此即等於係指示不必打除越界基礎）、且打除越界基礎又不在系爭承攬合約之範圍內，則因並未打除越界基礎而施工所致之蘇義樑等人之損害自應由被上訴人負擔終局全部之責任（其損害額為216萬7538元），而上訴人僅請求被上訴人負擔97萬2968元。
（三）關於鄰房越界基礎乙事，上訴人知悉時間為何、有否告知業主、業主反應如何等節。查上訴人大約在85年4月30日進行基礎開挖時發現系爭鄰房越界基礎之情事，上訴人當場立刻將上開鄰房越界基礎情事告知予業主台南市農會委任之監造人乙○○建築師派駐現場之監工甲○○，甲○○再將此情事告知予乙○○建築師（但甲○○及乙○○是否曾向其委任人台南市農會報告此事，則為上訴人所不知），惟因業主台南市農會係委任乙○○建築師代理業主台南市農會在工地現場擔任監造人負責為業主台南市農會進行一切監造事務，致依民法第224條規定暨依上訴人之認知則上訴人將上開情事告知予甲○○暨乙○○即已發生告知予業主台南市農會之效果。然乙○○建築師暨其監工甲○○就系爭鄰房越界基礎乙事不但始終未曾指示上訴人應如何處理、亦且更未將「系爭鄰房越界基礎」乙事記載於其提出之工程日誌上，另業主台南市農會亦從未就系爭鄰房越界基礎乙事為任何之指示。
（四）關於重點監工乙節，按即使業主台南市農會亦認受其委任之乙○○建築師並非重點監工，此由台南市農會於一審陳稱「被上訴人沒有派人在現場，由乙○○建築師事務所所派的人員在現場監工。施工有爭議時，業主有權利指示營造商如何施作，本件被上訴人有授權建築師，所以乙○○在現場也有指示原告應如何施作之權」可明（如係台南市農會自己監工時當然非係重點監工致台南市農會委任乙○○監工時當然亦非重點監工乃屬至明之理）、且事實上乙○○建築師亦指派王世壽至現場監工，本件絕非重點監工（否則乙○○自己即可為監工而不必指派甲○○至現場監工了）。退而言之，甲○○及乙○○事實上既知鄰房越界情事、且彼等又辯稱曾指示上訴人拆除越界之鄰房基礎，則本件之判斷即與是否重點監工無涉，蓋以縱係重點監工，然甲○○及乙○○業已發現應為指示之問題，如未為指示者即仍有過失。
（五）本件並無免除被上訴人分擔責任之特約。按施工說明書總則並非兩造間系爭合約之一部分致於本件並無拘束力；次查，施工說明書總則第21條規定其實業已納入兩造間之新建工程合約書第8條為約定，而兩造間之新建工程合約書第8條顯係僅就工人於施工外之行為所生之事項加以約定（如工人擅自離開工地發生事端、工人喝酒尋釁鬧事等是）、而非係就工人於施工上之行為所生之事項加以約定；再查，施工說明書總則第21條規定，並未特別約明「如被上訴人於指示上有過失致上訴人本工程之進行發生損壞或坍方等情事時」亦「應由上訴人負修理及賠償之責」；何況，倘施工說明書總則第21條規定係如被上訴人所辯者，則何以被上訴人於94年10月19日民事檢呈狀之前之漫長訴訟程序中從未提出主張呢、何以另案確定判決認定被上訴人應負擔一半之侵權責任時被上訴人竟未提出上訴並更依確定判決負擔一半侵權責任呢；是該施工說明書總則第21條規定不得做為被上訴人排除其分擔責任之依據，實屬至明矣。次按，被上訴人主張「工程說明書第8條規定『工程驗收接管前，所有已完未完之建物材料等仍由承包人負責保管，不論天災人禍而致有所損失時，概由承包人負責。工程鄰近之建物花木，應加保護，如有損壞，由承包人擔負修復賠償之責』」。被上訴人之上開主張亦無足取至明。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）依系爭工程合約第8條約定：「乙方（指上訴人）須親自或派富有工程經驗（熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。所有工人之管理及給餐等均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動及觸犯地方治安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方（指被上訴人）無涉。乙方所派負責代理人非經甲方同意不得擅離工地，倘甲方認為乙方所派負責代表人不稱職守，並得通知乙方更換之」；「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第10條規定：「工程施工時各種安全措施，須按圖說及監造建築師之指示，妥慎辦理，如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議，另工地周圍之排水溝如有淤積，亦應負責清理完善」；「工程補充說明」第6條規定：「發生災害賠償時，一切協調及要求理賠等一應事宜及不足費用均應由承包商或接辦保証人自行負責及負擔，不得要求本會補賠」；「台南市農會施工說明書總則」第21條規定：「在本工程進行中，承辦人對於鄰近房屋或其他產業，須善加保護，如因本工程之進行，致發生損壞或坍方等情事時，承辦人應負修理及賠償之責；承辦人並應置辦一切足以預防公眾危險之設備，如籬笆、路燈、標誌及急救藥品等，如仍發生大小危險事故，均由承辦人負完全責任」；「工程說明書」第8條規定：「工程驗收前，所有已完未完之建物材料等仍由承包人負責保管，不論天災人禍而致有所損失時，概由承包人負責。工程鄰近之建物、花木，應加保護, 如有損壞，由承包人擔負復賠償之責」；由上述約定，可知施工中損壞鄰房，應由上訴人負責處理，與被上訴人無關，故上訴人請求被上訴人分擔賠償責任，顯無依據。
（二）台南地方法院87年度訴字第764號確定判決係以「定作人（即被上訴人）委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如疏於此注意即為定作或指示有過失」，為被上訴人應對鄰屋屋主負連帶賠償責任之理由，換言之，係以被上訴人遴選上訴人為營造廠商時未注意上訴人能力不足及上訴人施工時未督促上訴人注意安全，認被上訴人有過失而應與上訴人共同對鄰屋屋主負連帶賠償責任。由上可知，關於實際之施工，被上訴人實無過失可言，蓋在施工時被上訴人從未過問上訴人或予上訴人任何特別指示，被上訴人完全信任上訴人由其本於專業行事，則上訴人實不得向無過失之被上訴請求賠償。
（三）按「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損失，及支付之費用，由該債務人負責」，民法第280條定有明文。如前所述，因上訴人施工不當為造成鄰屋受損之原因，被上訴人並無過失，故縱使對外被上訴人應負連帶賠償責任，但對內被上訴人實無須與上訴人平均分擔義務，且依被上訴人與上訴人所訂工程合約第8條及補充說明第10條均已明白約定因施工不慎而損壞公私有設施由上訴人負責修復及賠償，則縱認被上訴人與有過失，上訴人亦不能要求被上訴人擔負賠償責任，故上訴人之請求顯非有理。
貳之一、被上訴人之參加人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）依兩造訂立之「工程合約」第8條、工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第10條及「工程補充說明」第6條之約定，足見兩造對於鄰損事故之損害賠償義務，已明文約定由上訴人負擔，自屬民法第280條所規定「契約另有訂定」之情形，上訴人之請求顯無理由。
（二）上訴人上訴理由以前揭工程合約第8條係兩造就工人於施工外行為所生之事項約定賠償責任之歸屬，本件則係上訴人之工人於施工上之行為所生之事項，並無工程合約第8條之適用云云，顯屬曲解文義。查系爭工程合約第8條規定：「工程管理：乙方須親自或派富有工程經驗之負責代表人常駐工地，督率施工。…如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方（即上訴人）料理，與甲方無涉。」倘若本條之規定係僅就工人於施工外行為所生之事項而為之約定，則兩造何必約定乙方（上訴人）必須派富有工程經驗之負責代表人常駐工地並督率施工。系爭工程合約既然要求乙方（上訴人）須派富有工程經驗之人常駐工地督率施工，自是希望在工程管理上，無論是施工外或施工上之事項，乙方（上訴人）皆有能力親自管理監督。何況上訴人既以營造為業，則本於其營造之專業知識及工程經驗，任何人皆可期待上訴人於從事營造工程時，自會盡其注意義務，確保工程（包括施工外或施工上之事項）安全。上訴人倘因自身未盡督率施工之責，而造成第三人之損害，自應概由上訴人負責，此正為工程合約第8條規定本意之所在，豈容上訴人片面曲解文義，推諉卸責。
（三）上訴人一再曲解「施工不良」、「施工不慎」，係專指「未依圖示或未依指示施工」而言，欲藉此卸免上訴人應依兩造工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第10條規定：「如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償」之責任。經查上訴人倘依乙○○建築師之設計施工，當會發現鄰屋基礎有越界之情事，本其營建專業知識即應將越界部分之基礎打除乾淨，在鄰屋越界基礎尚未打除乾淨前，不得繼續興建，否則會損及鄰屋。復依據上訴人於原審不爭執之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」，可知上訴人於系爭工程所負之義務，包括施工時不得損壞既有道路、水溝、公私有設施及鄰屋建築結構。上訴人於施工時未盡其所應注意之義務清除鄰屋越界基礎，致鄰屋建築結構損害，自屬施工不慎。上訴人雖一再指責參加人未依法變更設計係有過失或參加人就清除越界基礎之指示有過失，故上訴人並無未依圖說或指示施工，自無施工不慎等情事云云。惟施工中發現鄰屋越界基礎時，建築師並無須變更設計圖，亦無變更設計圖之可能，蓋我方之設計圖不可能畫到鄰屋之圖面、鄰屋之基礎，我方更不可能變動鄰屋之設計圖。又關於施工方法、工程技術、工作程序及施工安全等事項，依據省（市）建築師公會建築師業務章則第6條第2項之規定，非屬建築師之現場監造事項。何況營造業者施作工程時，為確保施工方法、工程技術、工作程序之正確無誤及現場施工人員與既有公私設施之安全，其注意義務所及之範圍並不僅止於按圖說或依指示施工（此毋寧為最低之注意義務），原審判決第21頁就上訴人所應負之注意義務說明綦詳。上訴人陳詞指摘，僅為卸免責任，毫無足採。
（四）上訴人一再主張參加人乙○○建築師為台南市農會之履行輔助人，就兩造之間的承攬關係而言，台南市農會之履行輔助人之過失，就等於是台南市農會之過失；上訴人並以參加人乙○○建築師為台南市農會在系爭工程設計、監造上之履行輔助人而代表台南市農會對上訴人為監督、指示，從而參加人行為之過失等同於被上訴人自身之行為有過失云云。
惟查，參加人對台南市農會負有監造及報告義務，係基於參加人與台南市農會間之委任契約，上訴人並非參加人履行前開義務之對象。又就被上訴人與上訴人間之「承攬」關係而言，被上訴人並不對上訴人負有任何監造、指示或報告之義務，參加人自不可能成為為被上訴人台南市農會「履行監造、指示或報告義務」之履行輔助人。因此，本件無適用民法第224條規定之餘地。
（五）上訴人（或其委派之現場監工）既明知系爭工程施工基地內有鄰屋之越界基礎存在，上訴人（或其委派之現場監工）本於其營造之專業知識，均應知悉在鄰屋越界之基礎未完全清除乾淨前，不得逕行繼續系爭工程之興建，否則會損及鄰屋，詎上訴人所委派之現場監工竟於發現鄰屋越界基礎時，未為任何處置即逕行繼續施工，造成鄰屋毀損，則本件自應由上訴人就鄰屋之毀損負擔全部責任。
（六）查兩造間工程合約第8條規定：「工程管理：乙方（即上訴人）須親自或派富有工程經驗（熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。…如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」。又營造業管理規則第7、8、9條並分別就丙、乙、甲等營造業者之工地主任、專任工程人員之資格，有明確之規定。其中工地主任應具有上揭規則第7條第3項之法定資格（最低學歷至少需高中、職畢業，或國家考試及格，詳參附件），始克擔當。本件工程中，上訴人派證人丙○○擔任監工及工地主任，惟證人丙○○於監工過程本身即有嚴重疏失，且欠缺專業能力，始導致鄰屋毀損：
㈠據證人丙○○於鈞院證稱，渠曾經從事監工約四、五年，
除本件外另監工過三件建築案，惟並未負責過如此危險之工程。而證人丙○○身為上訴人之監工，當其發現鄰地基礎侵入系爭工程基地時，竟然輕率的自行判斷對工程安全並無影響，亦未經通知被上訴人，即逕行繼續施工，終致鄰屋毀損。顯見本件鄰屋之毀損，完全係起因於上訴人未選任富有工程經驗之代表人督率施工，而上訴人所派任之監工丙○○監工經驗不足、欠缺專業判斷能力所致。
㈡另參照附卷之承包商駐工地負責人委託書記載，證人丙○
○學歷為路竹國小畢業，且無領有建築工程管理技術士證、亦未經普通考試或相當於普通考試以上之特種考試及格，均不符合擔任工地主任之資格要件，足證上訴人選任監工、工地主任有嚴重疏失，實為造成本件鄰屋毀損之唯一原因。
㈢原審判決指出：「被上訴人或參加人是否有指示清除鄰屋
越界基礎，為不同層次之問題，不應混為一談」，確屬的論。上訴人一直指摘被上訴人及參加人未為清除越界基礎之指示，為與有過失，顯然是模糊焦點，推卸責任。
查據建築師法第37條授權訂定之「省（市）建築師工會建築師業務章則」第6條第2項規定，建築師現場監造事項並未包含營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全。本件就鄰屋越界基礎之處置方式涉及施工方法、工程技術、工作程序及施工安全，核屬前揭業務章則所定之事項，自非在建築師監工範疇內。另據證人甲○○於前審及鈞院審理時均證稱：「我們是重點監工，不是駐地監工，無法24小時監工」、「原則上是每天去現場督導，但不是全天的時間都待在那裡，我不在時，如果發生問題，他們會通知我」，足證本件工程性質為重點監工，倘營造業就設計圖之施作有所疑義，自應通知詢問建築師或其監工代表。詎本件上訴人所派任之監工丙○○，發現鄰屋越界基礎時，竟未通知詢問被上訴人及參加人應如何處置，即逕行繼續施工，故本件鄰屋之損害，自應完全由上訴人自行負責，與參加人或被上訴人有無指示清除越界基礎，並無關聯。何況證人甲○○已明確證稱有當場告知上訴人工地主任丙○○將越界基礎清除乾淨，詎丙○○在完全清除越界基礎前，即逕行繼續施工，始造成鄰屋毀損。
㈣證人甲○○證稱，關於越界基礎之清除，渠只能指導施工
人員應如何處理，至於與鄰地協商清除越界基礎之事，應由業主或施工單位與鄰地住戶協商。證人丙○○並證稱，渠發現越界基礎後，並未特別向被上訴人報告此事，且其認為該越界基礎對工事並無影響，遂繼續施工。足證本件鄰屋之毀損，完全是因為上訴人工地主任丙○○疏失誤判，又未通知被上訴人與鄰地住戶協商清除越界基礎事宜，即逕行繼續施工所致。
（七）倘若上訴人現場監工丙○○發現越界基礎後，卻不知如何處置，自應通知被上訴人或參加人，詢問應如何處置（事實上，若上訴人所派任之監工為有專業能力者，自應了解對於越界基礎應如何處置）。惟上訴人監工丙○○卻自行判斷越界基礎於本件工程無影響，亦未詢問被上訴人及參加人關於越界基礎之處置方式，而逕行施工（丙○○自承未做任何打除越界基礎之動作，也未告知被上訴人及參加人，然而甲○○確實有告知丙○○應將越界基礎清除後始能繼續施工，且此乃營造業之基本常識，詎丙○○並未加以清除），此顯然是造成鄰屋損害的唯一原因。是以本件重點在於上訴人發現鄰屋越界基礎，卻逕行繼續施工，造成鄰屋損害之責任歸屬，與被上訴人或參加人有無指示清除越界基礎，毫不相干。
（八）綜上所陳，並揆諸「台南市農會和順辦事處辦公大樓興建工程合約」第8條、「台南市農會和順辦事處辦公大樓興建工程投標須知補充說明」第10條、「工程補充說明書」第6條、「台南市農會施工說明書總則」第21條、「工程說明書」第8條規定，足見鄰屋所受一切損害均應由上訴人獨立負擔完全之賠償責任，原判決認事用法並無違誤，上訴人之上訴顯無理由。
叁、本院判斷：
一、被上訴人法定代理人（理事長）因定期改選，已由林妙勢變更為戊○○，被上訴人已具狀聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第170條、第175條規定，爰准許之。原判決誤載楊振宗為被上訴人法定代理人，應予更正。
二、兩造不爭執之事實：
（一）「台南市農會和順辦事處」辦公大樓（下稱系爭工程），係由被上訴人委任參加人乙○○建築師擔任設計及監造有關事項，並由上訴人承攬建造。而系爭工程之基礎是採用淺基礎，並以閥式基礎設計建造。
（二）系爭工程因鄰屋越界基礎未清除乾淨，且系爭工程新建辦公大樓之閥式基礎，與鄰屋之原有獨立基礎聯結一齊，造成鄰屋之基礎承受系爭工程新建辦公大樓之部分重量而再次沈陷引發新裂紋或擴大原有裂紋，致訴外人蘇義樑、蘇錫堃及王蘇秋香所有之鄰屋（即門牌號碼依序分別為台南市○○路○段566、564及562號房屋）受損。
（三）因上開鄰屋受損，台南巿政府工務局於86年9月間邀集兩造、參加人及訴外人蘇義樑、蘇錫堃、王蘇秋香，召開建築爭議評審會，會中經台南市政府工務局評審會裁定台南市○○路○段○○○號建物由上訴人提供180萬元作為拆後重建費用，同段562號及564號建物由上訴人依臺灣省土木技師工會鑑定修復費用之2.5倍金額提供作為賠償修復費用。上訴人即依台南市工務局86年9月12日南工局建字第43977號函之內容，分別提出「台南市○○路○段○○○號受損建物以180萬作為拆除重建費用，同段562號、564號受損建物分別以13萬8573元、22萬8965元作為賠償修復費用」為提存，其金額合計為216萬7538元（上開金額嗣已由被害人蘇義樑、蘇錫堃、王蘇秋香領訖）。上訴人並於86年9月26日出具切結書及書函被上訴人，同意由工程履約及差額保証金先行支付（參見原審卷㈠第58-62頁）。當時系爭工程之履約及差額保證金合計有364萬元，上訴人於上開提存216萬7538元後尚餘工程款147萬2462元，已於工程完成後由被上訴人支付上訴人完畢（參見本院卷第39-42頁）。
（四）訴外人蘇錫堃、王蘇秋香因不服上開台南市政府工務局評審會裁定，其二人另行起訴請求兩造應連帶賠償，經原審法院以87年度訴字第764號侵權行為損害賠償事件判決確定，判命決本件兩造應連帶給付蘇錫堃21萬572元、連帶給付王蘇秋香11萬4606元，合計32萬5178元，加上遲延利息及訴訟費用共43萬6585元。被上訴人已全部支付完畢，其中22萬元部分係以上訴人原尚留存於被上訴人處之工程保固金22萬元抵付。
（五）上訴人於投標系爭工程時已提出切結書載「遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充說明及有關法令規定投標」（見本院卷第212頁），而兩造訂立之系爭工程合約第6條約定「本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，乙方應完全明瞭確實遵照」（見原審卷㈠第52頁，本院卷第131頁）。兩造對系爭工程之工程合約及附件，即「台南巿農會和順辦事處辦公大樓新建工程合約」、「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知及附件」、「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」、「工程補充說明」、「工程說明書」等文件（見本院卷第130-237頁）之形式上真正不爭執。
三、就系爭工程致鄰屋損害，已經原審法院以87年度訴字第764號判決確定，上訴人已支付損害賠償金額216萬7538元，其主張被上訴人應負一半責任，但僅請求被上訴人負擔97萬2968元。被上訴人則抗辯其不應負分擔額。兩造互以前開情詞置辯。是本件應審究者為依兩造訂立之系爭合約及其附件之約定，被上訴人是否應分擔損害賠償額之一部或一半？
四、本院查：
（一）查台南地方法院87年度訴字第764號確定判決係以「…依民法第189條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項所致之損害，應負賠償責任。…定作人（即被上訴人）委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如疏於此注意即為定作或指示有過失。…本件定作人固非建築設計專家而係委由訴外人乙○○設計、被告再得營造公司承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責」等語，為被上訴人應對鄰屋屋主負連帶賠償責任之理由（見原審卷㈠第16頁背面及第17頁，即該判決影本第12-13頁），而該確定判決係認定上訴人承攬施作有過失行為致鄰屋受損，兩造乃應共同負損害賠償責任。即該確定判決，係以被上訴人選任上訴人為營造廠商時未注意上訴人是否有適當能力建造及於上訴人施工時未督促上訴人注意安全，而認被上訴人有過失，應與上訴人共同對鄰屋屋主負連帶賠償責任。由上開確定判決觀之，尚難認被上訴人就系爭工程實際之施工行為，有何過失可言。
（二）依系爭工程合約第8條約定：「乙方（指上訴人）須親自或派富有工程經驗（熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。所有工人之管理及給餐等均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動及觸犯地方治安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方（指被上訴人）無涉。乙方所派負責代理人非經甲方同意不得擅離工地，倘甲方認為乙方所派負責代表人不稱職守，並得通知乙方更換之」，其中「『如工人遇有意外或傷亡』及『鄰房、公共設施損壞』等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」係併列方式，載應由上訴人負責之情事，非如上訴人所謂「係僅就工人於施工外之行為所生之事項加以約定，如工人擅自離開工地發生事端、工人喝酒尋釁鬧事等情」。
再觀諸「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第10條規定：「工程施工時各種安全措施，須按圖說及監造建築師之指示，妥慎辦理，『如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償』，不得異議，另工地周圍之排水溝如有淤積，亦應負責清理完善」；又「工程補充說明」第6條規定：「發生災害賠償時，一切協調及要求理賠等一應事宜及不足費用均應由承包商或接辦保証人自行負責及負擔，不得要求本會補賠」；再「台南市農會施工說明書總則」第21條規定：「在本工程進行中，承辦人對於鄰近房屋或其他產業，須善加保護，『如因本工程之進行，致發生損壞或坍方等情事時，承辦人應負修理及賠償之責』；承辦人並應置辦一切足以預防公眾危險之設備，如籬笆、路燈、標誌及急救藥品等，如仍發生大小危險事故，均由承辦人負完全責任」；另「工程說明書」第8條規定：「工程驗收前，所有已完未完之建物材料等仍由承包人負責保管，不論天災人禍而致有所損失時，概由承包人負責。『工程鄰近之建物、花木，應加保護, 如有損壞，由承包人擔負修復賠償之責』」（見本院卷第132、145、152、
217、221頁）等約定，均應由上訴人單獨負損害賠償之責。
由上開兩造之系爭合約及其他相關之附件約定，可知於施工中損壞鄰房，應由上訴人單獨負責處理，與被上訴人無關，被上訴人即無分擔損害賠償額之一部或一半之責任。上訴人曲解上開約定意旨，主張被上訴人應分擔賠償責任云云，於法無據，不能准許。
（三）再查依兩造之工程合約第8條約定：「工程管理：乙方（即上訴人）須親自或派富有工程經驗（熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。…如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方無涉」。上訴人承攬系爭工程必須具有乙等營造業資格（參見招標公告，見本院卷第211頁）。
又營造業管理規則第7、8、9條並分別就丙、乙、甲等營造業者之工地主任、專任工程人員之資格，有明確之規定。其中最低等丙等營造業工地主任應具有上揭規則第7條第3項之法定資格（最低學歷至少需高中、職畢業，或國家考試及格，詳參本院卷第247頁），始克擔當。本件工程上訴人指派證人丙○○擔任監工及工地主任。惟查：⑴據附卷之承包商駐工地負責人委託書記載，證人丙○○學歷為路竹國小畢業，且無領有建築工程管理技術士證、亦未經普通考試或相當於普通考試以上之特種考試及格（見本院卷第208頁），均不符合擔任工地主任之資格要件，則上訴人選任丙○○為監工、工地主任，顯有嚴重疏失。⑵證人丙○○於本院證稱，其曾經從事監工約四、五年，除本件外另監工過三件建築案，惟並未負責過如此危險之工程。則丙○○亦應屬不能勝任本件工程之現場監工、工地主任甚明。⑶而證人丙○○身為上訴人之監工，當其發現鄰地基礎侵入系爭工程基地時，竟然輕率的自行判斷對工程安全並無影響，亦未經通知被上訴人，即逕行繼續施工，終致鄰屋毀損。顯見本件鄰屋之毀損，完全係起因於上訴人未選任富有工程經驗之代表人督率施工，而上訴人所派任之監工丙○○監工經驗不足、欠缺專業判斷能力所致。若上訴人現場監工丙○○發現越界基礎後，卻不知如何處置，自應通知被上訴人或參加人，詢問應如何處置（若上訴人所派任之監工為有專業能力者，自應了解對於越界基礎應如何處置）。惟上訴人監工丙○○卻自行判斷越界基礎於本件工程無影響，亦未詢問被上訴人及參加人關於越界基礎之處置方式，而逕行施工（丙○○自承未做任何打除越界基礎之動作，也未告知被上訴人及參加人，然而甲○○確實有告知丙○○應將越界基礎清除後始能繼續施工，且此乃營造業之基本常識，詎丙○○並未加以清除），此顯然是造成鄰屋損害的唯一原因，與被上訴人或參加人有無指示清除越界基礎，毫不相干。
（四）上訴人一再主張參加人乙○○建築師為被上訴人台南市農會之履行輔助人，並以參加人乙○○建築師為台南市農會在系爭工程設計、監造上之履行輔助人而代表台南市農會對上訴人為監督、指示，認參加人乙○○行為之過失等同於被上訴人自身之行為有過失云云。
惟查，據建築師法第37條授權訂定之「省（市）建築師工會建築師業務章則」第6條第2項規定，建築師現場監造事項並未包含營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全（參見原審卷㈠第177頁）。
本件就鄰屋越界基礎之處置方式涉及施工方法、工程技術、工作程序及施工安全，核屬前揭業務章則所定之事項，自非在建築師監工範疇內。而參加人乙○○對於被上訴人台南市農會負有監造及報告之義務者，係基於參加人與台南市農會間之另件委任契約而來（參見原審卷㈠第172-175頁之委託契約書影本），上訴人並非參加人履行前開所負「有監造及報告」義務之對象。又就被上訴人與上訴人間之「承攬關係」而言，參加人乙○○並非該承攬關係之當事人或保證人，對上訴人並未負有任何監造、指示或報告之義務，則參加人自不可能成為為被上訴人台南市農會「履行監造、指示或報告義務」之履行輔助人。是上訴人主張本件有民法第224條規定之適用云云，即不足採。
（五）綜上，上訴人主張被上訴人應分擔因系爭工程之建造致鄰屋損害，並無所據，不能准許。至於被上訴人於原審法院87年度訴字第764號判決確定，給付43萬6585元完畢，其中22萬元部分係以上訴人原尚留存於被上訴人處之工程保固金22萬元抵付，其餘部分由被上訴人自行支付。雖被上訴人於內部關係無分擔該確定判決所命給付之義務，其自願支付部分金額，尚難據此即認被上訴人自認本件訴訟其應負二分之一之分擔額，況被上訴人於本件訴訟自始即否認其於兩造之內部關係有分擔二分之一賠償之責任，併此敘明。
五、查上訴人主張被上訴人應分擔因系爭工程之建造致鄰屋損害，為不足採，是上訴人依民法第280條、第281條第1項、第312條之法律關係，請求被上訴人返還代墊款97萬2968元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核尚無不洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再一一予以審論，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
本件上訴利益未逾新台幣150萬元，不得上訴第三審。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 侯瑞富
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