臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第114號上 訴 人 大日開發科技股份有限公司法定代理人 丁○○○上 訴 人 大璽建設股份有限公司法定代理人 丙○○上 列 二人共 同訴訟代理人 楊丕銘 律師被上 訴 人 乙○○ 住臺南縣○○鎮○○路60之2號訴訟代理人 戊○○ 住同上
甲○○ 住同上上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於民國94年3月9日臺灣臺南地方法院93年度訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於94年9月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○號土地所有權應有部分一萬分之十五移轉登記予上訴人大日開發科技股份有限公司；其上建號一六九四號即門牌號碼臺南縣永康市○○里○○○路○○○號七樓之五房屋所有權全部移轉登記予上訴人大璽建設股份有限公司。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）90年3月29日，向上訴人購買坐落臺南縣永康市○○段○○號土地，所有權應有部分1萬分之15（以下簡稱系爭土地），暨其上建號1694號即門牌號碼臺南縣永康市○○里○○○路○○○號7樓之5房屋（以下簡稱系爭房屋），兩造約定總價金為新台幣（下同）262萬元，被上訴人於付簽約金1萬元後，即未再付款，惟上訴人已將系爭土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人。系爭房屋與買賣契約約定之面積並無不符，且上訴人已與原抵押權人中華開發銀行取得協議，只要辦理被上訴人之貸款及繳款手續，原抵押權之設定即可塗銷，惟經上訴人催繳價金，被上訴人仍藉詞不繳款及辦理貸款，並將系爭房屋占為己用，上訴人即可解除契約。又因被上訴人違約，上訴人即得沒收被上訴人已給付之價金。爰依民法第259條解除契約回復原狀之法律關係，訴請被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）所有；暨其上系爭房屋移轉登記予上訴人大璽建設股份有限公司（下稱大璽公司）所有。原審判決命被上訴人應於上訴人給付26萬7千元同時，將系爭土地移轉登記予上訴人大日公司，將系爭房屋移轉登記予上訴人大璽公司。被上訴人雖就原審判決提起上訴，惟未據繳納裁判費，業經原審駁回其上訴確定；上訴人則僅就命其對待給付被上訴人26萬7千元部分提起上訴，並聲明：
㈠原判決主文第一項關於上訴人應同時給付被上訴人26萬7千元部分廢棄。
㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：對於其於90年3月29日向上訴人購買系爭土地及房屋，約定總價金為262萬元，上訴人已將系爭房地移轉登記為被上訴人所有之事實不為爭執，惟主張被上訴人業已給付價金66萬元，且系爭房地有抵押權之負擔，權利有瑕疵，且其房屋所有權狀記載之面積與預約臨時證明單所載之面積不符，被上訴人自得拒絕付款，上訴人據以解除契約並不合法。又依兩造所訂貸款切結書之約定，上訴人應給與被上訴人52萬元之無息貸款，其性質已由買賣契約之價金轉換為借貸契約之借款，就此52萬元部分，應認被上訴人已給付買賣價金52萬元，被上訴人對於上訴人所負之52萬元債務係基於「借貸契約」所生，而非「買賣契約」，被上訴人未依約償還借款，與買賣契約無關。縱認上訴人解除契約有理由，上訴人應返還被上訴人所給付之價金及附加自受領時起之利息，上訴人之訴並無理由等語資為抗辯。並聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件兩造於90年3月29日，簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人向上訴人購買系爭房地，其總價款為262萬元，被上訴人已交付定金1萬元；而上訴人曾於90年2月8日，以系爭房地為世華聯合商業銀行設定132萬元之本金最高限額抵押權（世華銀行嗣於92年11月4日，將其抵押權讓與中華成長－資產管理股份有限公司），系爭房地已於90年4月23日移轉登記為被上訴人所有，被上訴人並於91年3月22日，將其戶籍遷入系爭房屋，而以每月租金7千元，將之出租予第三人使用等情，為兩造所不爭執，並有不動產買賣合約書、土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍謄本在卷可證（見原審補字卷第17頁至第69頁、原審卷第22頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖主張系爭房地有抵押權存在，權利具有瑕疵，且系爭房屋所有權狀記載之面積與預約臨時證明單所載之面積不符而拒絕付款，上訴人據以解除契約並不合法云云，惟為上訴人所否認。此部分業經原審判決被上訴人敗訴確定已如上述，茲不贅述。
五、被上訴人雖又主張除繳交1萬元定金外，另繳交買賣價金65萬元；又上訴人約定給予被上訴人52萬元之無息貸款，其性質已由買賣契約之價金轉換為借貸契約之借款，被上訴人總計已給付118萬元之價金，上訴人應同時返還被上訴人所給付之價金及附加自受領時起之利息云云（原判決關於52萬元無息貸款部分，已認定被上訴人之主張不可採，故本院僅就其餘66萬元，其中之26萬7千元對待給付部分為審理）。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，固為民法第264條第1項所明定；惟查契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負回復原狀之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年臺上字第702號判例參照），是兩造因契約解除而互負回復原狀之義務時，始有同時履行抗辯之適用。查被上訴人主張另已繳交買賣價金65萬元云云，係以不動產買賣合約書影本2件為證（1件為土地部分，另1件為房屋部分，見原審卷第28頁至第33頁），並提出互助會會單影本、會款明細影本各1件（見原審卷第140頁至第141頁），欲證明其資金之來源；及證人蔡萬成之證詞（見原審卷第105頁至第109頁）為據。
惟按私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357條定有明文；又按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年臺上字第1784號判例參照）；次按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年臺上字第971號判例參照）。查上開二件買賣合約書影本，其一係記載土地部分之價金為129萬元，另一係記載房屋部分之價金為158萬元，二者合計為287萬元，其總價金與兩造不爭執之總價金為262萬元不符，已難保其真正，而上訴人亦否認其真正，依上開說明，自應由被上訴人舉證證明其真正。而原審法院於93年6月16日言詞論期日，即諭知被上訴人應提出合約書原本以供核對審酌（見原審卷第91頁），惟被上訴人迄未能提出，且陳稱：該契約原本已經找不到了云云（見原審卷第127頁），是自難僅憑上開不動產買賣合約書影本有「訂（定）金10萬元、簽約金25萬元，90.3.29收訖；第一次付款23萬元，於90.4.15收訖；第一次付款8萬元，於90.4.30收訖」之記載，且其中僅「訂金10萬元、簽約金25萬元，90.3.29收訖」部分有模糊不清之蓋章外，其餘均未蓋章，即率以認定被上訴人另有繳交65萬元價金之事實。況上訴人主張兩造約定向銀行貸款209萬元，上訴人公司另以無息貸款52萬元抵付價金等情，業據上訴人提出不動產買賣合約書原本及公司貸款切結書各2件為證（見原審92年度補字第260號卷第17頁至第69頁），被上訴人於本院並陳稱「…當時預計向銀行貸款209萬元…」無訛（見本院94年9月20日言詞辯論筆錄）。且經原審詢以：
「原告主張被告有向原告公司辦理52萬元之無息貸款，有何意見？」據被上訴人主張：「該款項確實是向原告貸款，但因為原告公司倒閉，所以無從繳款。…另統一發票上的52萬元，實際上並沒有給付不爭執。」「該發票上的52萬元確實沒有繳。」（見原審卷第79頁）。是依兩造約定之給付價金方式為銀行貸款209萬元、公司無息貸款52萬元及兩造不爭執之已繳定金1萬元，合計恰為262萬元之總價金；而據上訴人所提被上訴人不爭執之「公司貸款切結書」所示，52萬元公司無息貸款還款期限為90年10月10日至100年9月10日，每月10日分10年償還（見原法院92年度補字第260號卷第6頁、36頁），足見被上訴人並無於90年10月10日之前，另行給付65萬元分期價款之必要。證人蔡萬成於原審雖證稱：「兩份合約都是原告公司提供的，而且一定會製作兩份合約，因為我們正常與銀行貸款是買賣價的8成計算，若要全額貸款就會提高買賣價之合約，這是買賣業的習慣，但不可能由我們代銷公司製作合約書，否則買賣價就會亂掉了。」云云（見原審卷第109頁），惟查262萬元之8成為209萬6千元，287萬元之8成為229萬6千元，而本件約定之銀行貸款為209萬元已如上述，是並無如蔡萬成所稱須另製作一較高價金合約以供辦理貸款之必要；且縱有另製作該較高價金合約書之情事，惟其內容既與事實不符，自不得因其中有被上訴人已繳66萬元價金之記載，即認定確有其事。是蔡萬成之上開證言，尚不得為有利於被上訴人之證明。蔡萬成於原審另證稱：「…當初乙○○是受我們招攬並解說系爭房屋之銷售，當時系爭案場叫摩登smart，約二星期後我們就成交，總價約260幾萬元，實際價格因時隔已久不太清楚了。系爭房屋是我進入房屋銷售業務的第2筆成交的客戶，我自己有做筆記，所以知道有此事…。定金是1萬元，部分是1千元現金，其餘是價（票）款，乙○○陸陸續續有繳款，我們代銷公司沒授權收款，收款都是由大日公司派駐於銷售地點收款，定金1千元部分是我們收，但當場於銷售地點之櫃臺繳給大日公司的小姐，嗣後乙○○陸陸續續有繳了60幾萬元的現款。我們業務員沒有收款，是小姐直接向乙○○收款，但自備款之催繳是我們負責通知乙○○，我們不負責收款。」云云（見原審卷第
10 6頁），似說明被上訴人有繳交60餘萬元價金之事實；惟蔡萬成並證稱：「兩造簽訂不動產買賣合約書時，我們不在現場，…我是在接待中心的外面，簽約是在另一間，當時乙○○常常帶小孩子來，所以我們都負責看顧小孩。」「（是否有看到被告繳款給原告？）應該有繳錢。但是沒有當面看到，因為被告如果沒有繳款，原告會通知我們再行催客戶繳款，但原告並沒有通知我們乙○○沒有繳款，而且被告也都有依約到現場。」等語（見原審卷第107頁至第108頁）。足見蔡萬成並未親見被上訴人繳款，而係未曾接獲上訴人通知被上訴人未繳款，因而推測被上訴人有繳款。而兩造約定之銀行貸款為209萬元，公司無息貸款為52萬元，已繳定金1萬元，合計已達總價金262萬元，被上訴人於90年10月10日之前，並無另行給付65萬元分期價款之必要已如上述，是證人蔡萬成未接獲上訴人通知向被上訴人催繳價款，核屬常態，不能因此證明被上訴人有另行給付上訴人65萬元分期價款之事實。
六、被上訴人於原審復提出互助會單及會款明細影本各1件（見原審卷第140頁至第141頁），欲證明上開65萬元之資金來源為會款41萬4千元，另有30萬元之存款存放於被上訴人姨丈處云云。惟查依兩造約定之付款方式，被上訴人並無另行繳交價金之必要，已如上述。況其資金來源縱然屬實，亦無法證明係用以繳交系爭房地買賣價金。
七、綜上所述，上訴人已將系爭坐落臺南縣永康市○○段○○號土地所有權應有部分1萬分之15，及其上建號1694號即門牌號碼臺南縣永康市○○里○○○路○○○號7樓之5房屋所有權全部移轉登記予被上訴人，被上訴人並坐收每月7千元之租金，而被上訴人僅繳交系爭房地買賣價金1萬元，餘款261萬元均未據給付，被上訴人顯屬違約。依兩造所定契約第14條約定：「本約買賣雙方應忠誠履約，若買方違約時所付款項由賣方無條件沒收，如賣方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內無息退還買方，雙方各無異議。」上訴人主張沒收被上訴人所繳價金1萬元核屬有據，上訴人即無返還被上訴人所繳價金之義務，被上訴人主張同時履行抗辯並無可採。上訴意旨就此對待給付部分指摘原判決不當，為有理由。又上訴人雖僅就命其對待給付部分求予廢棄，惟按命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件；對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄（最高法院83年臺上字第3039號判例參照）。爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 楊省三上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
書記官 謝淑玉
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