臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第140號
上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 許安德利律師
許世彣律師被上訴人即附帶上訴人 甲 ○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年六月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度訴字第一四一號）提起上訴，被上訴人於言詞辯論終結前提起附帶上訴，本院於九十五年五月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項諭知「原審法院九十三年度執字第三九五五三號給付生活費執行事件之執行程序，逾新臺幣陸拾參萬零肆佰貳拾陸元部分，應予撤銷」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴駁回。
第一審、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。本件被上訴人以台北縣板橋市調解委員會調解書為執行名義，聲請原審法院就債務人即上訴人之存款，在新台幣（下同）一百零六萬元及執行費八千四百八十元範圍內為強制執行，經原審法院以九十三年度執字第三九五五三號受理後，核發執行命令扣押上訴人對於第三人銀行之存款請求權，因上訴人聲請停止執行，執行程序尚未終結者，業經本院依職權調閱原審法院上開卷宗查明屬實，有上開執行卷宗在卷可按；是上訴人主張本於強制執行法第十四條第一項規定，而於執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，其於訴訟成立之合法要件尚無不合，先予說明。
二、上訴人主張：被上訴人執為執行名義，而聲請強制執行之台北縣板橋市調解委員會八十八年民調字第二０六號調解書（下稱系爭調解書），其內容固載：渠願自八十八年十月起，按月償付被上訴人二萬元供作全家生活費用，惟系爭調解書所載「全家」一詞，自係包含上訴人在內，所稱「生活費用」項目，應包括食品、飲料、衣著、房地租、水電、保健、醫療、通訊、娛樂及教育文化等各項支出，渠代為支付上開各項費用，自生清償效力；就此，渠已支付：①子女教育費用（含遊學費、才藝費、學費，期間自八十九年六月十四日起至九十三年八月十五日止）：十五萬零七百零三元、②子女三餐費用（自九十二年十月十五日起至九十三年十月十日止）：一萬三千七百九十五元、③健保費（自八十八年十月十五日起至九十三年十月十五日止）：十萬零四百零三元、④水、電、瓦斯等費用（自九十二年二月二十一日起至九十三年十月八日止）：二萬九千三百三十六元、⑤房租費（自九十一年八月十五日起至九十三年十月十五日止，被上訴人居住渠住處，致渠受有減少房租收入）：二十七萬元、⑥存、匯款（自八十八年十月十一日至九十三年一月二日止，由上訴人親自或由上訴人之兄辛江霖代存、代匯金額）：七十九萬三千八百七十元，合計共一百三十五萬八千一百零七元，已逾執行法院核發執行命令所載之執行金額；被上訴人聲請強制執行之債權已消滅，原審法院所為強制執行程序自應予撤銷。原審判決認定渠僅清償六十三萬零四百二十六元者，即有未合；並聲明：㈠原審法院九十三年度執字第三九五五三號給付生活費執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡附帶上訴駁回。㈢第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：系爭調解書所載生活費用，係供全家使用，至於伊住居何處並未設限；上訴人主張伊遷入臺南市後，全家生活費用悉數由上訴人負擔者，與事實不合。且上訴人自八十八年十月一日起至九十三年十月三十一日止，僅給付伊生活費三十九萬元，除其自行存、匯款部分係為清償本件生活費用者外，其餘由訴外人即上訴人之兄辛江霖所匯款項，部分係伊向辛江霖所借款項，部分係辛江霖自願贈與伊作為小孩受傷住院補充營養，並支付醫療費用之款項，均非上訴人所為清償給付。至於上訴人支付小孩購買參考書籍、補貼餐費、班費、考卷費用、註冊學雜費等等及其他費用，均非供給付生活費之用，其自行繳納上開款項，不得因此免除本件生活費之給付義務，或作為扣抵生活費用金額。上訴人僅給付生活費三十九萬元，乃原審判決認定上訴人清償六十三萬零四百二十六元者，即有未合等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人主張：系爭調解書內容所載渠每月應給付二萬元供作全家生活費用者，包括渠自身之生活費在內，且渠已給付包括子女教育、三餐、健保，及家庭水、電、瓦斯等費用，併被上訴人居住渠住處，致渠短少房租收入，渠並自行或由渠兄代存、代匯金額予被上訴人，合計給付生活費用金額達一百三十五萬八千一百零七元等語，惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭調解書所載「全家生活費用」是否包括上訴人在內？上訴人按月應給付之二萬元生活費用，究係包括何項費用？上訴人自系爭調解書成立後，迄至被上訴人聲請強制執行之日止，合計清償之生活費用若干？關係系爭調解書之執行名義所載債權是否已因清償而消滅，厥為本件首應審究之爭點。
五、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上字第一０五三號判例可資參照；查：
（一）上訴人於八十八年四月二十日，以「一年前於警局作筆錄，被上訴人要求分居，因小孩居住、生活狀況等家庭糾紛」為由，向台北縣板橋市調解委員會聲請調解，嗣兩造於八十八年九月九日成立調解，內容為：「上訴人願自八十八年十月起按月於十日償付被上訴人二萬元供作全家生活費用。兩造願和睦相處共謀家庭幸福。」，並經法院核定在案乙情，此有本院依職權調取內附聲請書、調解筆錄、調解書在內之台北縣板橋市調解委員會八十八年民調字第二０六號調解事件卷宗在卷可按。
（二）又上訴人於八十八年間聲請調解時，兩造均在北部地區，惟並未同住一處，兩造所生子女二人與被上訴人同居，並均就讀小學等情，除據上訴人於原審法院審理時自陳外，且為被上訴人所不爭（原審訴字卷五四頁），應堪信實。
嗣上訴人於本院行準備程序時到場並供陳：調解時都沒有提到要同居，我是希望回家時能和小孩一起吃晚飯，當時我也都有回到小孩住的地方，只是到晚上我才會離開，沒有與他們同住」等語明確（本審卷一八六頁）。
（三）綜上，上訴人聲請調解目的，原在解決兩造間之家庭糾紛，斯時兩造已在分居狀態，子女二人並與被上訴人同居一處，其後兩造調解內容既未協議變更分居之事實，僅約定由上訴人給付被上訴人二萬元供作全家生活費用，則對照調解前兩造已分居，子女由被上訴人照養之狀態，堪信系爭調解書內容所載「全家生活費用」一詞，係指供被上訴人及子女二人生活之費用而言者至明，上訴人主張上開二萬元應包括其自身之生活費用云云，要不足採。再參以調解內容載明：「償付被上訴人二萬元供作全家生活費用」，觀其上下文義，應係指上訴人按月交付二萬元現款予被上訴人支用，至於被上訴人如何應用上訴人交付之二萬元？如何分配償付各項生活費用帳單，一應被上訴人自由意志決定，上訴人並無置喙餘地，亦不容上訴人擅自決定更動，致違反被上訴人支配生活費用之既定規畫者，亦堪肯認。
六、再按債務人未依債務本旨所為之給付，不生清償債務效力，此觀諸民法第三百零九條第一項規定自明；本件上訴人主張支付：①子女教育費用、②子女三餐費用、③健保費、④水、電、瓦斯等費用、⑤房租費及⑥匯款部分，已足清償被上訴人之債權等語，惟為被上訴人否認，則上訴人所為上開給付得否生清償效力，自應視其所為給付是否符合債務本旨而定；查：
（一）行政院主計處調查台灣地區家庭收支，就「家庭消費支出」定義，係指包括食品費、衣著鞋襪費、房租水電費、家居管理費、醫療保健費、交通通訊費、娛樂教育費及雜項支出者而言，此有行政院主計處製作「統計資料背景說明」表一紙（摘錄自行政院主計處官方網站─http://www.
dgb as.gov.tw/）在卷可參（本審卷二六五頁）。系爭調解書內容既載明上訴人應按月交付被上訴人二萬元供作「全家生活費用」，而無除外條款之約定，其意自係包括被上訴人及兩造所生子女二人之上開各項費用所需者亦明。
（二）惟系爭調解書內容所載：「償付被上訴人二萬元供作全家生活費用」文義，既係指上訴人按月交付二萬元予被上訴人自由支用，上訴人並無置喙餘地，已如上述，則上訴人因系爭調解書所負按月給付生活費用二萬元之債務，必其依上開債務本旨（按月交付二萬元予被上訴人自由支用）履行債務時，始足生清償債務效力。上訴人主張繳納：①子女教育、②三餐、③健保、水、電、瓦斯等等費用，縱然屬實，惟其並非依調解內容所示，交付二萬元現款予被上訴人之履行債務方式為之，難認係依債務本旨所為之給付，且上開費用之受領對象復非被上訴人本人，揆諸首開說明，已難認得生清償債務效力；參以上訴人繳付之上開費用中，部分係供子女二人遊學或日常生活所需，符合子女二人之年齡及學生身份之日常生活所必需，上訴人為示父愛而自動代為繳付費用，核係親子間關係互動，亦係體恤幼子之慈愛表現，符合一般社會常情，上訴人主張上開費用之繳付應予扣抵云云，自不足採。
（三）至夫妻互負同居義務，為民法第一千零一條前段所明定，是為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋專用權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而延生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。被上訴人自九十一年八月十五日起，遷入上訴人之台南市老家與上訴人同住一處，原係履行夫妻同居義務之表現，被上訴人縱因使用上訴人所有房屋受有利益，並致上訴人受有損害，惟並非無法律上原因，要無不當得利可言，上訴人主張受有相當於房租費用之損失，即係其給付予被上訴人之生活費用云云，亦無足採。
（四）上訴人另主張自八十八年十月十一日至九十三年一月二日止，由上訴人親自或由上訴人之兄辛江霖代匯金額：七十九萬三千八百七十元部分，固據上訴人於原審提出郵局存款明細、郵政存簿儲金無摺存款單、郵政跨行匯款申請書、台北銀行支票存款送款簿存根、台北銀行無摺存入存款存根、存摺等件影本為證（證物外放），及於本審提出台北銀行活期儲蓄存款存摺、中國農民銀行活期儲蓄存款存摺、郵政存簿儲金簿等件影本（本審卷一一三頁至一三八頁、一九四頁至二三一頁）為證，惟：
①其中由第三人辛江霖匯款合計十七萬元部分，被上訴人固
不否認收受之事實，然自始即否認係清償系爭生活費用之金額，參以匯款當事人間就匯款收受之原因非止一端，是否即係第三人代債務人所為之清償，而得發生消滅兩造間債之關係效力，已非無疑；且若第三人確有代債務人清償債務意思，只須在匯款單加註文字敘明，即可杜爭議，並非難事。上訴人既未舉證證明第三人辛江霖所為上開匯款係為清償系爭生活費之用，難認第三人辛江霖上開匯款即係代為清償系爭生活費用之款項，此部分不生清償系爭債務效力。
②至於上訴人存、匯款及轉帳部分（包括匯款及直接存入或
轉帳至被上訴人銀行存款帳戶）：其中⑴八十八年十月份起至八十九年十月份止，上訴人按月
給付二萬元，共二十四萬元；另於九十年六月十一日、九十一年四月十一日、八月二十九日、九月二十五日、十二月十八日各給付二萬元，共十萬元；又於九十一年一月十六日、二月二十二日、八月二十一日各給付一萬元，共三萬元；復於九十一年五月二十五日給付五千元、十一月三十日給付二千元、九十二年二月十三日給付四千一百七十元，共一萬一千一百七十元；合計
、、、金額共為：三十八萬一千一百七十元（240,000＋100,000＋30,000＋11,170＝381,170)乙情，除據被上訴人聲請強制執行時，提出之計算書明載外，且為兩造於原審所不爭（原審南簡卷二八頁），此部分屬於上訴人給付之系爭生活費用者，應堪信實。
⑵至被上訴人聲請強制執行時，提出之計算書內載：於九
十一年四月十八日另行收受二萬元者，核係第三人辛江霖以郵政匯款方式，存入被上訴人之帳戶，並非上訴人交付之款項乙情，有上訴人於原審提出之匯款申請書（證物清冊第五頁─證物外放）可參，參以被上訴人於上開計算書已附記「兒子意外受傷之住院費用」，顯係否認上開費用係由上訴人清償之生活費之意，此部分自不得列計為上訴人所清償之生活費。
⑶上訴人另主張：八十九年三月三十日、十一月七日、
十二月六日、九十年一月十日、二月六日、三月九日、七月九日、九十一年七月十五日各給付二萬元，共十六萬元；八十八年十二月二十四日、九十一年十一月八日各給付五千元，共一萬元；八十八年十二月十四日給付八千元、八十九年三月二十日給付二千一百元、九十年九月五日給付二萬五千元、十月八日給付三千六百元、九十一年十一月十八日給付七千元，共四萬五千七百元；合計、、金額共為：二十一萬五千七百元（160,000＋10,000＋45,700＝215,700）等情，則據上訴人於本審提出而為被上訴人所未爭之無摺存入收款存根、存摺等件影本在卷可參（本審卷一九四頁至二００頁），上開存款及轉帳自應認係上訴人清償系爭生活費之款項。
⑷基上，上訴人已清償之系爭生活費用，合計為五十九萬
六千八百七十元（計算公式：381,170＋215,700＝596870）。被上訴人雖抗辯上開費用中，部分係上訴人同意另行給付子女之學雜費云云，惟並未提出實證以資證明，既上訴人否認，自不足採。
（五）綜上，就上訴人主張支付之費用，其中①子女教育費用：十五萬零七百零三元、②子女三餐費用：一萬三千七百九十五元、③健保費：十萬零四百零三元、④水、電、瓦斯等費用：二萬九千三百三十六元、⑤房租：二十七萬元，合計共五十六萬四千二百三十七元部分，均非上訴人依約應履行系爭生活費之原意，其給付不合債務本旨，不生清償效力。至於第三人辛江霖所為匯款部分，並非上訴人所為給付行為，被上訴人否認係上訴人為清償系爭生活費之給付，上訴人復未舉證證明，亦不生清償效力。惟上訴人自行匯款或以直接存入或轉帳至被上訴人銀行帳戶方式為清償之金額，合計共五十九萬六千八百七十元，參以系爭調解書成立後，迄至被上訴人於九十三年十一月聲請強制執行前止，上訴人應給付自八十八年十月份起至九十三年十月份止之生活費，期間為五年合計共六十個月，金額則為一百二十萬元，則計算被上訴人因上訴人上開清償，尚未消滅之系爭生活費債權為六十萬三千一百三十元（計算公式：1,200,000 －596,870＝603,130）。
七、第按債務人異議之訴之性質，學說及實務見解，多認債務人對於執行名義所示之請求權，如具有實體法上之異議事由時，即發生屬於訴訟法上形成權性質之異議權，基於此種異議權，得排除執行名義之執行力，是以債務人異議之訴，係以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執行力之形成訴訟（最高法院八十七年度台上字第一五七八號判決意旨採之）。而形成權之行使具有不可分之性質，無從割裂以為行使。本件上訴人自系爭調解書之執行名義成立後，迄至被上訴人聲請強制執行前之九十三年十月三十一日止，應給付之生活費合計一百二十萬元，已因清償而消滅之債務為五十九萬六千八百七十元，尚欠六十萬三千一百三十元未清償，被上訴人據以聲請強制執行，即無不合；是上訴人主張行使強制執行法第十四條債務人異議之訴之異議權既不存在，原不得請求撤銷強制執行程序，且撤銷訴權既無從割裂以為行使，亦無從將本件形成訴訟割裂為超過被上訴人債權範圍以外，予以部分撤銷強制執行程序情形，揆諸上開說明，本件仍應認上訴人之訴為全部不應准許；至於被上訴人聲明強制執行之金額既經上訴人為部分清償而消滅，執行法院僅得在被上訴人上開尚未受清償之債權金額範圍內為執行，自不待言。從而，上訴人本於強制執行法第十四條第一項規定，於上揭強制執行程序尚未終結前，提起本件債務人異議之訴，求為判命撤銷原審法院九十三年度執字第三九五五三號給付生活費執行事件之強制執行程序者，為無理由，不應准許。原判決未予詳察，撤銷上開執行事件中逾六十三萬零四百二十六元部分之執行程序，自有可議，附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至就原審駁回上訴人其餘之訴部分，理由雖有不同，惟其結果並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴則為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
書記官 劉 清 洪
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