臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第165號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 丁士哲 律師被 上訴人 乙○○兼 上訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年8 月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第130 號），提起上訴，本院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人仍主張本件有租賃契約存在，嗣又成立補償之和解契約。
（二）本件訴訟之前因為拆遷房屋之事爭議不斷，故上訴人曾與被上訴人雙方達成和解，和解契約內容為被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）130 萬元作為補償，嗣始由上訴人將系爭房屋拆除歸還系爭土地。上訴人與被上訴人間既已成立和解契約，自應視為上訴人已可繼續占有使用系爭土地，至被上訴人履行和解契約時止，然被上訴人事後卻反悔拒不履行契約，且執意提起本件訴訟，致有今日之訟累紛爭。按被上訴人既已與上訴人和解同意給付上訴人130 萬元，則在被上訴人尚未履行契約前，被上訴人自不可要求上訴人拆屋交地，是被上訴人要求上訴人拆屋交地之前提條件，須被上訴人先給付130 萬元予上訴人，始可要求上訴人履行拆屋交地之義務。
（三）依證人甲○○於鈞院民國（下同）94年11月17日審理時供稱：「系爭房屋經法院拍賣後，我有一個朋友想要買系爭房地，拍賣完畢後，我知道係乙○○標到，我就去找乙○○，問他是否要處理，范的說要處理，因為地上物有系爭未保存登記的鐵厝，我就找一個蓋鐵厝的人來量鐵厝的價值多少，估價為125萬元，搬遷費用為5萬元，乙○○說他要拿700 萬元（包括我處理的50萬元，實際上范要拿清的650萬元），我朋友總共要以840萬元購買，包括700 萬元及鐵厝130 萬元，及其他費用10萬元。後來因為到現場要簽約時，范的說要將公頃改成台分來賣，總共二分八，要多出20幾萬，所以沒有簽成。」、「（乙○○有無跟你說如果買賣不成立，有關鐵厝補償130 萬元部分，在乙○○與丙○○間仍然有效？）沒提起。最後兩造說要上法院。」、「（證人當初來找上訴人談妥補償金130 萬元，有無附帶條件，如果系爭土地沒有賣出去，補償的協議就不成立？）當初以為買賣可以成立，就沒有提到那些。」等語。被上訴人確實曾授權甲○○來與上訴人商談地上物補償之事，並由甲○○與上訴人達成補償費130 萬元之協議，此事被上訴人亦已知情，顯見被上訴人與上訴人間確已成立和解契約，內容確由被上訴人補償130 萬元後，上訴人始拆除地上物。而既有補償和解契約，即不能再主張上訴人為無權占有，雖被上訴人事後反悔，然並不影響雙方之間先前早已成立之補償和解契約，被上訴人自仍應依契約之內容，履行給付130 萬元予上訴人後，始能要求上訴人拆除地上物。
（四）證人甲○○係負責找來買主向被上訴人購買系爭土地，因而由被上訴人授權其與上訴人商談地上物補償之事，並且達成協議。縱後來證人甲○○找來的買主與被上訴人之間未完成買賣，亦無損於被上訴人與上訴人之間已成立之補償協議，畢竟系爭土地之買賣與上訴人無關，上訴人只認定證人甲○○係經被上訴人授權來談地上物補償之人，始讓其找人來量鐵厝並與其達成協議，況當初談妥補償協議時並未附加任何條件，亦未約定若系爭土地買賣不成立，該補償協議即不成立。顯見補償協議當然係獨立於系爭土地之買賣之外，不受系爭土地買賣是否成立之影響。而上訴人與被上訴人之間既有補償和解契約，則上訴人之地上物占有系爭土地即非無權占有，在被上訴人尚未給付130萬元前，被上訴人自亦可主張同時履行抗辯，而不履行拆屋交地之義務。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人與被上訴人間並無所謂之租賃及補償和解契約。
（二）上訴人在原審訴訟進行期間，已自承係無償借用。嗣雖主張係向訴外人鄭玉清承租系爭臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地，惟因前後自相矛盾，並未為原審所採用。
（三）上訴人在原審所為事實陳述，並未提及和解之事，竟於第二審上訴理由狀中提及和解，延滯訴訟進行意圖殊為明顯。又和解係屬新攻擊或防禦方法之一種，依民事訴訟法第447條第1項規定，當事人在第二審訴訟程序，不得提出新攻擊或防禦方法，鈞院應予駁回。
（四﹚上訴人之主張無理由，且違反民事訴訟法第447條第1項規定，鈞院應依民事訴訟法第447條第2項、第449條第1項規定，予以駁回。
三、證據：引用原審之立證方法。理 由
一、按當事人在第二審訴訟程序，不得提出新攻擊或防禦方法，然如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 447條第1項第6款定有明文。本件被上訴人固主張上訴人在原審之防禦方法，均集中於租賃及使用借貸之法律關係，未就和解契約之情形予以抗辯，至第二審程序中始辯稱有和解契約存在之事實，應屬新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第 447條第1項之規定，依同條第3項規定，第二審法院應予駁回云云。惟兩造間是否有和解契約存在之事實，影響上訴人訴訟之勝敗，如真有該和解契約存在，而不許上訴人在本院提出，顯對上訴人有失公平，揆之上揭法條，尚非不得准許。爰依上訴人請求傳喚證人甲○○，用以證明兩造間有無和解契約存在之事實，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺南縣新市鄉○○段○○○○○號土地，原係訴外人鄭玉清所有，被上訴人於93年10月13日向原審法院執行處拍定共同取得（案號93年度執字第25106 號），並於同年12月16日辦畢所有權移轉登記。按所有人對於無權占有或侵害其所有物者，得請求返還之。因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第767條、第184條分別定有明文。上訴人所有之建物即鐵皮屋及地上物棚架，無正當權源占用被上訴人所有之系爭土地，已屬無權占有，自應負拆除地上物騰空返還該土地予被上訴人之義務。又上訴人自被上訴人於93年12月16日辦畢所有權移轉登記之翌日起，尚應就無權占有之土地，賠償被上訴人相當於租金之損害，依拍定價格5,008,800元，年息5%計算，為每月20,83
3 元。另原審同案被告鄭鐘阿娥為上訴人之配偶，兩人共同經營事業，互負代理之責，而系爭鐵皮屋及棚架為夫妻兩人共同經營事業之廠房，該同案被告鄭鐘阿娥應無置身事外之理。爰請求判命上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積
0.0355公頃鋼骨石棉瓦屋、Ｂ部分面積0.0078公頃鐵棚架拆除，將土地交還被上訴人。上訴人及原審同案被告鄭鐘阿娥應連帶給付被上訴人自93年12月17日起至交還土地之日止，按月以20,833元計算之損害金等語（原審判命上訴人應拆屋還地，及按月應給付被上訴人8,083 元，另駁回其餘上訴人按月應給付12,750元之請求，及對同案被告鄭鐘阿娥應給付之請求後，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已敗訴確定，上訴人則就敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，亦應先予敘明）。
三、上訴人則以：系爭土地原為上訴人祖先所有，登記為其兄長鄭玉清名義，初始由上訴人之父在空地上蓋屋，建物嗣始由上訴人繼承，因訴外人鄭玉清向上訴人借錢未付利息，以該借款利息抵付租金。依土地法第104 條；基地出賣時地上權人、典權人或承租人，有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時基地所有權人有同一條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三者訂立買賣契約，其契約不得對抗優先購買權人等規定，上訴人有優先購買系爭土地之權，並且願意購買，且出賣人未通知優先購買權人，而與第三者訂立買賣契約，其契約不得對抗優先購買權人。且本件兩造間嗣有和解契約存在，被上訴人於未履行和解給付內容前，不得為本件之請求等語，資為抗辯。
四、經查系爭土地原為訴外人鄭玉清所有，由合作金庫股份有限公司聲請原審法院強制執行，為被上訴人於93年10月13日，以5,008,800元得標買受，經原審法院於同年12月1日，核發不動產權利移轉證書，被上訴人於同年12月10日領得權利移轉證書，並於同年12月16日辦畢所有權移轉登記；及系爭土地現有上訴人所有未保存登記之建物鋼骨石棉瓦屋、鐵棚架，以供其儲放百貨公司包裝材料；又該未保存登記之建物，占用系爭土地如附圖Ａ部分所示之面積0.0355公頃，鐵棚架占用系爭土地如附圖Ｂ部分所示之面積0.0078公頃等情。既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本、土地所有權狀、臺南縣稅捐稽徵處新化分處房屋稅籍證明書、及臺南縣新化地政事務所勘測之複丈成果圖等件，存於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人所有之未保存登記建物及棚架，係無權占用被上訴人所有之系爭土地，自得本於物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除地上物，將土地返還被上訴人，且上訴人占用系爭土地經營工廠，亦得本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人不能使用土地之損害等情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人所有之未保存登記建物及棚架，是否無權占用被上訴人所有之系爭土地？兩造間有無上訴人所謂之和解契約存在？如有無權占用情事，是否造成損害及其損害若干？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）卷查上訴人之訴訟代理人在原審既已明確自陳：「原來土地是繼承而來，土地原來登記鄭玉清名義，鄭玉清是丙○○之兄，後來丙○○在土地上蓋鐵皮屋，鄭玉清無償借其使用。」等語在卷（見原審卷第24頁）。且按「土地法第104條第1項之優先購買權，僅限於基地之地上權人、典權人或承租人。茲上訴人自認對該基地並無地上權，典權或租賃權，其在第一審提出之承諾書、土地謄本、營建執照、建物買賣所有權移轉契約書等書證，充其量亦僅能認定就該基地有使用借貸關係而已。是以上訴人顯非土地法第104條第1項所定之優先購買權人，依法對系爭土地無優先承購權。」亦有最高法院69年臺上字第1815號判決意旨足參。本件上訴人既係向訴外人鄭玉清無償借用系爭土地建屋，即與上揭地上權人、典權人或承租人有間，尚難執此主張優先承買系爭土地。又使用借貸僅存在於貸與人與使用人間之特定關係，且僅有債之效力，被上訴人買受系爭土地，並不當然繼受土地前手與地上房屋所有人間之債權債務關係，上訴人自不得執其與訴外人鄭玉清間之使用借貸關係，來對抗被上訴人，是上訴人抗辯其係有權占用系爭土地，其無足採甚明。至其嗣主張係向訴外人鄭玉清承租系爭土地而為承租人乙節，不惟已與上揭陳述不符而難遽信，況其與土地所有權人鄭玉清間，就相關租賃期間、面積、租金等項有如何之合意，上訴人亦迄未舉證以實其說，徒以訴外人鄭玉清向其借錢，約定以利息抵付租金云云為據，益見所辯該情核非事實，洵無可取。雖系爭土地拍賣公告附記「土地上有鐵皮屋，占有法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係。」等語，亦不足據以認定被上訴人有同意或默許上訴人得使用系爭土地之意思。從而被上訴人主張上訴人無權占用其所有之系爭土地，自屬有據。
（二）上訴人雖主張曾與被上訴人達成和解契約，內容為由被上訴人給付上訴人鐵厝部分補償費130 萬元後，上訴人始將系爭房屋拆除歸還系爭土地予被上訴人，然被上訴人事後卻反悔不履行契約云云。對此上訴人雖舉證人甲○○作證，惟觀諸證人甲○○在本院證稱：「系爭房屋經法院拍賣後，我有一個朋友想要買系爭房地，拍賣完畢後，我知道係乙○○標到，我就去找乙○○，問他是否要處理，范的說要處理，因為地上物有系爭未保存登記的鐵厝，我就找一個蓋鐵厝的人來量鐵厝的價值多少，估價為125 萬元，搬遷費用為5萬元，乙○○說他要拿700萬元（包括我處理的50萬元，實際上范要拿清的650 萬元），我朋友總共要以840萬元購買，包括700萬元及鐵厝130 萬元，及其他費用10萬元。後來因為到現場要簽約時，范的說要將公頃改成台分來賣，總共二分八，要多出20幾萬，所以沒有簽成。」、「（乙○○有無跟你說如果買賣不成立，有關鐵厝補償130 萬元部分，在乙○○與丙○○間仍然有效？）沒提起。最後兩造說要上法院。」、「（證人當初來找上訴人談妥補償金130 萬元，有無附帶條件，如果系爭土地沒有賣出去，補償的協議就不成立？）當初以為買賣可以成立，就沒有提到那些。」等語。顯係證人甲○○主動欲仲介買賣系爭土地，復為使系爭土地順利完成買賣，並兼及系爭地上建物之處理，雖有與買受人、上訴人及被上訴人乙○○談及系爭地上建物之補償價格，然該地上建物之補償價格，必於系爭土地買賣契約成立時始有其意義，換言之該補償價格係附隨於系爭土地之買賣總額840 萬元內，而由欲買受系爭土地之買受人負責給付，苟系爭土地之買賣契約不成立，該地上建物之補償價格當亦隨之失所附麗，此觀上揭證人所言當初以為買賣可以成立，故無提及如土地未賣成應如何處理建物補償之問題即明，蓋被上訴人所有之系爭土地既未賣成得利，豈有憑空先支付建物補償費予上訴人之理。而系爭土地之買賣，既因被上訴人就土地面積之計算方面，與欲買受之人無從合意，致該契約未能簽訂，當無從據以認定兩造間單獨就建物補償部分，已達成和解之協議，進而認被上訴人應先給付上訴人130 萬元之補償費後，始得為本件拆屋還地之請求。上訴人僅憑己意片面逕指被上訴人授權甲○○與上訴人商談地上建物補償事宜，並由甲○○與上訴人達成補償費130萬元之協議，且縱系爭土地之買賣未完成，亦無損於被上訴人與上訴人間已成立之補償協議，因系爭土地之買賣與上訴人無關，上訴人僅認證人甲○○係經被上訴人授權來談地上建物補償之人，況當初談妥補償協議時亦未附加任何條件，亦未約定若系爭土地買賣不成立，該補償協議即不成立，顯見補償協議當然係獨立於系爭土地之買賣外，不受系爭土地買賣是否成立之影響，而上訴人與被上訴人之間既有補償和解契約，則上訴人之地上物占用系爭土地即非無權占有，在被上訴人尚未給付130萬元前，被上訴人亦可主張同時履行抗辯，而不履行拆屋交地之義務云云，要非的論，仍難為其有利之認定。
（三）按所有權人依民法第767 條規定，得請求占用人遷讓交付土地，並得依侵權行為及不當得利之規定，請求占用人賠償因不能使用之損害，最高法院著有81年臺上字第3105號判決意旨足參。本件上訴人所有之系爭地上物，既無正當權源占用被上訴人所有之系爭土地，致被上訴人無法使用，則被上訴人自得請求上訴人拆屋還地，及賠償相當租金之損害。而城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第105條準用同法第97條第1 項，定有明文；惟土地法第97條限制約定最高限額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1 項及第96條規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上之利益，租金自不受限，亦有最高法院94年度第 2次民事庭會議記錄為憑；又基地租金之數額，除以土地法第97條規定限制為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院亦著有72年臺上字第2739號判決在案。是如城市土地房屋非僅供住宅使用，租金自不受土地及其建築物申報總價年息10% 之限制。本院審酌系爭土地地形方整，位於鄉間路旁，交通尚稱便利，能供住家工廠之用，有商業價值，並經上訴人建造鋼骨石棉瓦屋供工廠營業，業經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄存於原審卷足稽，是本院認應以公告現值7%計算適當。而系爭土地93年1月之公告現值為每平方公尺3,200元，既有土地登記簿謄本附於原審卷可佐，是被上訴人每月得請求上訴人支付之損害金為8,083 元，應予准許（計算式：3,200元×（355＋78）㎡×7/100＝96,992 元（每年所受損害）96,992元÷12月＝8,083元 ）。至被上訴人主張按其向法院拍定價額5%計算損害額，即每月20,833元，尚屬過高，其每月超過12,750元之請求部分，不應准許。又被上訴人另主張因鐵皮屋及棚架占用土地，致其全部土地無法利用，應以全部土地面積計算云云乙節。因上訴人僅在如附圖所示Ａ、Ｂ部分，搭蓋鐵皮屋經營工廠，並架設棚架堆置包裝箱，其餘部分則為空地屬開放空間，既經原審勘驗現場而有上揭勘驗筆錄為證，是上揭鐵皮屋及棚架占用土地部分，方屬上訴人占有管領實力支配範圍，侵害被上訴人之所有權，至空地部分上訴人並未占有使用，被上訴人縱未能加以利用，亦非上訴人所致，兩者間並無相當之因果關係，被上訴人主張上訴人應就全部土地無法使用負賠償之責，自無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有其所有之系爭土地，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積0.0355公頃鋼骨石棉瓦屋、Ｂ部分面積0.0078公頃鐵棚架拆除，並將土地交還予被上訴人，及應自93年12月17日起至交還系爭土地之日止，按月給付8,083 元之損害金予被上訴人，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。
原審判命上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積0.0355公頃鋼骨石棉瓦屋、Ｂ部分面積0.0078公頃鐵棚架拆除，並將土地交還予被上訴人，及應自93年12月17日起至交還系爭土地之日止，按月給付8,083 元之損害金予被上訴人，並分別依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
書記官 謝素嬿
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