臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第198號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許世烜 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第488號）提起上訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾玖萬壹仟叁佰叁拾叁元部分本息暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決所命上訴人應給付被上訴人之金額於超過新台幣（下同）491,333元以外部分廢棄。（二）上該廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。（三）第一項廢棄部分之第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）依調解書訴外人李鴻璋之賠償責任為310萬元，但實際上李鴻璋僅支付20萬元，另外290萬元係由汽車責任保險之保險人台灣產物保險股份有限公司支付，由該公司直接匯款予上訴人之事實，兩造並無爭執。
（二）依調解書訴外人李鴻璋之賠償責任為金額310萬元，其所包含項目有「精神慰藉金」、「埋葬費」及「汽車強制保險死亡給付」，兩造亦無爭執。按和解固然有使當事人所拋棄之權利消滅，然當事人倘以原來明確的法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性質之和解，故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付（最高法院88年台上字第143號、84年台上字第624號及82年台上字第2680號判決要旨及全文參照）。經查，兩造與訴外人李鴻璋間所訂立調解書其內容載明為：「一、對造人願意賠償聲請人精神慰藉金及死亡埋葬費共計新台幣參佰壹拾萬元…（以上之理賠金額包括強制汽機車責任險給付）。二、聲請人願拋棄其餘民事請求權。」由上開調解書文義以「賠償」、「慰藉金」、「死亡埋葬費」、「包括強制汽車責任險給付」等語句，顯可知悉該調解並未以其他法律關係代替原來因侵權行為所生之諸項賠償請求權，調解當事人確係基於當事人間原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，故該調解並無創設新法律關係使舊有法律關係消滅之效力，僅有認定之效力，屬認定性之和解性質，故上訴人非不得主張原來的法律關係及享有原來法律關係所得受領之給付。則原判決以本件之調解書之創設性駁回上訴人於原審之抗辯，與最高法院88年台上字第143號、84年台上字第624號及82年台上字第2680號判決意旨相牴觸。
（三）就調解金額中所含140萬元汽車強制責任保險死亡給付部分，被上訴人不得主張分受之理由：
⒈強制汽機車責任保險法第10條（94年2月5日修正前舊條文
）第2款規定：「死亡給付之受益人為受害人之繼承人；無繼承人時，以本法所定之汽車交通事故特別補償基金為受益人」。查上訴人之夫黃森鉛於93年底因與訴外人李鴻璋發生車禍死亡，相關之保險給付應適用上揭修正前之舊法（修正後之新法將死亡給付之受益人修正為「父母、子女及配偶」）。
⒉訴外人李鴻璋於調解書所願給付數額，除20萬元為自己提
出外，其餘290萬元係由汽車責任保險公司所賠付，賠償金額包含汽車強制責任險死亡給付140萬元在內，故而該140萬元係由保險公司依修正前汽車強制責任保險法第10條規定給付予上訴人應無疑義。既然有關黃森鉛因車禍死亡所發生之汽車強制責任險死亡給付，依法律規定其受益人為受害人黃森鉛之繼承人，而按民法第1138條第1款及第1144條第1款規定，黃森鉛之繼承人為上訴人及上訴人子（訴外人黃祥翔）2人，則上訴人與訴外人黃祥翔2人為受益人。查保險公司將該140萬元直接匯款予上訴人，因上訴人為該140萬元保險金之受益人（註：同時也是受益人黃祥翔法定代理人），故上訴人就該140萬元之保險給付，有受領權；反之，因被上訴人並非黃森鉛之繼承人，並非該筆140萬元保險金之受益人，無請求權，則被上訴人就汽車強制責任險之給付140萬元部分，不得主張分受。
⒊另外，上訴人所受領之汽車強制責任險保險金140萬元，
並非由訴外人李鴻璋給付與上訴人，而係由台灣產物保險股份有限公司直接給付與上訴人，故此部分金額並無上訴人受託代受領而應依委任關係返還受領物之問題。
（四）另關於調解金額中所含殯葬費226,000元部分，被上訴人不得主張分受之理由：
⒈依民法第192條第1項規定：「不法侵害他人致死者，對於
支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任」。查黃森鉛之殯葬費計226,000元（尚有其他額外流水開銷未計算）係由上訴人乙○○支付，兩造亦無爭執。調解書之賠償給付係包含殯葬費在內，則給付之金額其中226,000元是屬於應賠償乙○○之喪葬費用，則該部分金額之受領權人為上訴人乙○○一人，被上訴人並無受領權，其就此部分之賠償金額主張分受，亦於法不合。
⒉雖上訴人另因勞工保險給付而受有一部分殯葬費之補償，
然此為上訴人依其他保險契約所受領之給付，不影響侵權行為人之損害賠償責任，又若認上訴人有溢領殯葬費補償之情形時，亦應由保險公司或訴外人李鴻璋等人對上訴人為請求，非被上訴人所得置喙。
（五）被上訴人主張要與上訴人均分汽車強制責任險死亡給付及殯葬費請求權，乃係依可分債權人平均分受之規定為據，然依案可分債權人主張平均分受者，必須先將法律另有規定或契約另有約定之狀況排除，蓋因法律若另有規定者，自應依法律規定之方法，定債權人間之權利範圍。本件，因上訴人所受領之汽車強制責任險死亡給付與殯葬費賠償請求權等，法律規定其請求權人為上訴人及上訴人之子，被上訴人無受領權利，則被上訴人依可分債權人平均分受之依據請求與上訴人均分受領全部金額，即有未合。
（六）綜上所述，兩造與訴外人李鴻璋間所簽訂之調解書，非以其他法律關係代替原有法律關係之創設性和解，其性質屬認定性和解，故上訴人於簽訂調解書前所得主張之法律關係，並不因簽訂調解書而被代替、消滅。既然上訴人於簽訂調解書前所得主張之法律關係均仍得主張，上訴人依法律規定所得受領汽車強制責任保險給付及殯葬費之賠償，並不因簽訂調解書而喪失，因之，被上訴人就調解書中所得主張分受之金額，自應先扣除被上訴人無受領權之部分，茲詳細計算如下：調解金額310萬元中含①強制險死亡給付140萬元，依據94年2月5日修正前之汽機車強制責任保險法第10條第2款，受領權人為上訴人及上訴人之子黃祥翔。②殯葬費226,000元，依據民法第192條第1項，受領權人為上訴人。③精神慰撫金1,174,000元（3,100,000-1,400,000-226,000=1,174,000），依據民法第194條，受領權人為上訴人、上訴人之子黃祥翔及被上訴人。準此，被上訴人就調解書調解金額310萬元中所得受領之金額為491,333元（1,174,000÷3= 491,333）；又上訴人並未於調解書內表示要捨棄依汽車強制責任保險所規定受益人之權利，以及拋棄殯葬費請求權，是上訴人並無要與被上訴人均分上開兩項請求權，則被上訴人請求上訴人給付予被上訴人之金額於超過491,333元範圍外部分，均為無理由，應予駁回。
三、證據：除援用原審之立證方法者外，補提最高法院88年台上字第143號、84年台上字第624號、82年台上字第2680號判決要旨及全文及84年台抗字第 147號裁定、強制汽機車責任保險法第10條（94年2月5日前修正前舊條文）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）本件上訴人之上訴理由以訴外人李鴻璋所為給付金額310萬元中有關汽車強制責任險給付之140萬元，係保險公司依保險契約理賠之汽車強制責任險給付，非李鴻璋給付予上訴人，被上訴人無受領權，不得主張分受；以及給付金額其中226,000元是賠償義務人李鴻璋要賠償上訴人之喪葬費用，被上訴人無受領權，不得主張分受云云。
（二）惟按，強制汽車責任險係屬責任保險，責任保險依保險法第90條之規定「責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責。」顯然係被保險人對第三人應負賠償責任時，由責任保險人賠償被保險人受第三人請求金額之保險，因此強制汽車責任險，保險人所為之保險給付，本質上亦係給付被保險人對第三人之賠償金額，因一般責任保險係由保險人給付保險金額予被保險人，並不足以保障因汽車交通事故所致體傷、殘廢或死亡之被害人之權益，因此強制汽車責任保險法特於第28條規定「被保險汽車發生汽車交通事故時，受益人得在本法規定之保險金額範圍內，直接向保險人請求給付保險金。」，惟此僅係賦予受益人得直接向保險人請求給付保險金之權限，對於強制汽車保險法之本質係在賠償被保險人受第三人請求賠償之損失並不影響，是同法第30條另規定「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。」足見保險人所給付予受益人之保險金，乃係代被保險人給付，仍為保險人賠償被保險人之損失。經查，本件訴外人李鴻璋駕駛自小客車與被上訴人之子黃森鉛發生交通意外事故，致黃森鉛傷重死亡，經臺南縣北門鄉調解委員會調解成立，李鴻璋同意給付兩造及訴外人黃祥翔（即黃森鉛之養子）等人精神慰撫金、喪葬費等賠償金共計310萬元，為上訴人所不爭執，並有臺南縣北門鄉調解委員會94年民調字第16號調解筆錄在卷可證，應堪信為真實。而觀諸該調解書之內容，賠償義務人李鴻璋所承諾給付310萬元賠償金之對象係賠償聲請人3人（即兩造及訴外人黃祥翔），並非給付上訴人一人之賠償金；而依強制汽車責任保險法第30條規定：「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分」之意旨，亦足認定黃森鉛因車禍死亡強制汽車責任險保險人所應理賠之140萬元，本即應視為李鴻璋賠償金額之一部分，是上訴人抗辯稱140萬元是保險公司依保險契約理賠予上訴人及上訴人之子之給付，非李鴻璋給付上訴人，被上訴人無受領權，不得主張分受云云，揆諸前揭說明，其上訴理由應非正當。
（三）上訴人復援引最高法院88台上143號、84台上624號、82台上2680號等判決，主張兩造與訴外人李鴻璋所成立之調解係基於原來明確之侵權行為損害賠償法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，上訴人非不得主張原來之法律關係而受領給付云云。惟查：
⒈本件被上訴人係依民法第528條、541條第1項、第153條第
1項之規定，請求上訴人給付其因處理委任事務所收取之金錢，並非基於黃森鉛被害死亡之侵權行為或和解契約之關係而為請求；而上訴人援引之最高法院88台上143號、84台上624號、82台上2680號等判決，主要則係針對債務人未依和解契約履行債務，債權人得否依原來之法律關係另行起訴請求為判決，是被上訴人所主張之請求權，與上訴人所舉其對賠償義務人李鴻璋之侵權行為損害賠償請求權或和解契約請求權，顯係不同的權利，二者行使之對象亦非同一，前者為被上訴人對上訴人之請求權（和解之內部關係），後者為兩造當事人對訴外人李鴻璋之請求權（和解之外部關係），乃上訴人竟援引前揭最高法院判決，主張兩造與訴外人李鴻璋所成立之調解僅有認定之效力，並稱其仍得依原來之侵權行為法律關係，對被上訴人行使其依汽車強制責任保險法第10條及民法第192條第1項規定所得受領賠償之權利云云，顯然將和解內部關係之請求權，與和解外部關係之請求權，混為一談，其法律見解顯有違誤，自難憑採。
⒉再者，被上訴人既非基於汽車強制責任保險法或民法第19
2條之規定而為請求，則前揭條文所規定之請求權利人為何人，即與本案無關，無加以論究之必要，故上訴人援引修正前之汽車強制責任保險法第10條第2款及民法第192條之規定，主張被上訴人非上揭條文規定之請求權利人、不得分受賠償金云云，顯難認為有據。
⒊而上訴人支出之殯葬費業經憑據向臺南縣北門鄉農會申請
喪葬津貼，有臺南縣北門鄉農會之農保喪葬津貼申請書暨給付收據在卷可按，則上訴人主張本件賠償金就喪葬費部分必須扣減226,000元歸伊一人獨分，亦顯有重覆獲利之嫌，並非合理。
⒋更何況，系爭和解之賠償金內容尚包括慰撫金之給付。而
就本案情節以觀，被上訴人與死者朝夕相處，彼此感情深厚，被上訴人晚年喪子，其精神上所受之痛苦自難言諭，相較於上訴人係與死者感情長久不睦、且分居多時即將離婚之情況而言，顯然被上訴人所承受之無形痛苦，遠甚於上訴人。準此，則被上訴人得請求之慰撫金當高於上訴人，始合情理。職是，上訴人又豈能厚顏主張其應取得全數或較被上訴人為多之賠償金呢？故上訴人上開主張，應非可採。
（四）數人負有同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之，民法第271條規定甚明。又上開民法第271條係規定多數債權人與債務人間之關係，是為對外效力之規定，至於可分之債權人間，或可分債務人間之關係，則為對內效力，民法並未就此設有明文，惟解釋上，仍應類推適用本條規定，即除契約另訂定外，各債務人間或各債權人間，應平均分擔或分受之，債權人受領之金額超過依其內部關係分受之債權額者，應將其超過部分移轉他債權人（參照孫森焱著「新版民法債編總論下冊」第865頁）。查本件依原審卷附之臺南縣北門鄉調解委員會94年民調字第16號調解筆錄記載：「對造人（即李鴻璋）願意賠償聲請人（即甲○○、黃祥翔、乙○○）精神慰撫金及死亡埋葬費共計新台幣（下同）參佰壹拾萬元整，調解日當場先給付貳拾萬元，餘款貳佰玖拾萬元於民國94年3月30日前匯入戶名乙○○，臺灣企銀，帳號：…」等文，顯示兩造及訴外人黃祥翔係同立於聲請人之地位，與對造人李鴻璋成立調解，而其聲請人三人內部就系爭損害賠償金債權之分配，並無約定由乙○○一人享受全部債權，此業經證人即本件調解之紀錄人員蔡永富於原審證述明確，足徵和解債權人間對於受賠償之金額應如何分配一節，並未特別約定，揆諸前揭說明，自應由各債權人平均分配之，準此，則被上訴人就系爭賠償款項應得受分配1/3，即1,033,333元，應屬無疑。
上訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第 1項定有明文。查本件上訴人於上訴時請求判命原判決命上訴人給付被上訴人超過542,000元部分及其假執行之宣告暨訴訟費用之裁判等廢棄（見本院卷第6頁）；嗣後於94年12月20日之書狀請求判命原判決命上訴人應給付被上訴人之金額於超過491,333元以外部分廢棄（見本院卷第25頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決之聲明，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人為翁媳關係，被上訴人之子黃森鉛於93年12月間遭訴外人李鴻璋駕駛自小客車撞擊死亡，而於94年2月24日就該車禍之民事賠償事件，在臺南縣北門鄉調解委員會成立調解，調解內容為訴外人李鴻璋同意賠償被上訴人（即黃森鉛之父）、上訴人（即黃森鉛之配偶）及訴外人黃祥翔（即黃森鉛之養子）精神慰藉金及喪葬費用共計310萬元，上開款項訴外人李鴻璋給付予上訴人後，上訴人即避不見面，迄未將應分予被上訴人之賠償金交付被上訴人，因兩造與訴外人黃祥翔間就賠償金之分配，並未有約定，應平均分受其利益，為此本於委任契約、侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求擇一判命上訴人給付被上訴人1,033,333元及附加法定遲延利息等語。
三、上訴人則以：訴外人李鴻璋於調解書所承諾之給付包括汽車強制責任險就黃森鉛因車禍死亡所應理賠之給付，依94年2月5日修正前強制汽車責任保險法第10條之規定，該汽車強制責任險死亡給付140萬元應由受害人之繼承人即上訴人與訴外人即上訴人之子黃祥翔取得，被上訴人並非繼承人，自無請求權，其就該部分之金額，不得主張分受；再者，黃森鉛之殯葬費226,000元係由上訴人支付，依民法第191條第1項之規定，應由賠償義務人即訴外人李鴻璋賠償予上訴人一人，而調解書之賠償給付既包含殯葬費在內，則上訴人支出之殯葬費部分，被上訴人自亦不得主張分受；雖上訴人另因勞工保險給付而受有一部分殯葬費之補償，然此為上訴人依其他保險契約所受領之給付，不影響侵權行為人之損害賠償責任，若認上訴人有溢領殯葬費補償之情形時，亦應由保險公司或訴外人李鴻璋等人對上訴人為請求，非被上訴人所得置喙等語，資為抗辯。
四、被上訴人與上訴人因訴外人黃森鉛（即被上訴人之子、上訴人之夫）於93年12月19日遭訴外人李鴻璋駕車撞擊，經送醫不治死亡乙事，曾聲請臺南縣北門鄉調解委員會調解，並於94年2月24日成立調解，調解內容為：㈠對造人（即李鴻璋）願意賠償聲請人（即甲○○、黃祥翔、乙○○）精神慰藉金及死亡埋葬費，共計310萬元整，調解日當場先付20萬元，餘款290萬元，於94年3月30日前匯入，戶名：乙○○、臺灣企銀帳號：00000000000。（以上之理賠金包括強制汽機車責任險給付）㈡聲請人願拋棄其餘之民事請求權；訴外人李鴻璋於調解成立當日已給付20萬元，並由上訴人收受，餘款290萬元亦已於94年4月1日匯入上訴人前揭開設於臺灣企銀之帳戶內，上訴人於收受訴外人李鴻璋給付之310萬元賠償金後，迄今並未交付任何金錢予被上訴人；本件調解成立時調解聲請人即甲○○、黃祥翔（未成年）、乙○○間並未約定內部之分擔額；訴外人黃森鉛死亡之殯葬費用226, 000元皆由上訴人支出，而上訴人就訴外人黃森鉛之殯葬費用已向臺南縣北門鄉農會請領農保喪葬津貼153,000元，該喪葬津貼已於94年2月22日存入上訴人於臺灣企銀帳戶內。上述各項事實，業經被上訴人提出臺南縣北門鄉調解委員會調解筆錄1份、上訴人提出之正佳禮儀社估價單1紙及臺南縣北門鄉農會94年7月25日北農保字第09400001926號函附卷為憑（見原審卷第9、10、56、63、64頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第70頁），自堪信為真實。
五、茲兩造之爭執事項厥為：（一）被上訴人得否請求上訴人返還1,033,333元？即調解內容是否約定訴外人李鴻璋所給付之賠償金全部係約定由上訴人代全體聲請人受領？（二）上訴人主張調解成立之賠償金額包括強制汽車責任保險理賠金140萬元，而該140萬元理賠金應由訴外人黃森鉛之繼承人取得，抑被上訴人亦得請求分受？（三）上訴人主張調解成立之賠償金額包括殯葬費，而黃森鉛之殯葬費226,000元係由上訴人支付，該部分之賠償金被上訴人是否亦得請求分受？爰詳述如下：
（一）按和解固然有使當事人所拋棄的權利消滅，然當事人倘以原來明確的法律為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付（參酌最高法院88年台上字第143號、84年台上字第624號及82年台上字第2680號判決）。查本件調解書記載之調解成立條件為：⑴對造人（李鴻璋）同意賠償聲請人（即甲○○、黃祥翔、乙○○）精神慰藉金及死亡埋葬費，共計310萬元整，調解日當場先付20萬元，餘款290萬元，於94年3月30日前匯入，戶名：乙○○、臺灣企銀帳號：00000000000。（以上之理賠金包括強制汽機車責任險給付）；⑵聲請人願拋棄其餘之民事請求。由上開調解書文義可知，該調解並未以其他法律關係代替原來因侵權行為所生之諸項賠償請求權，故該調解僅有認定的效力，屬認定性之和解性質，是上訴人自得主張原來的法律關係及享有原來法律關係所得受領之給付。
（二）觀本件調解書之內容，得知訴外人李鴻璋應賠償之金額為310萬元，其賠償項目包含三大部分：殯葬費（226,000元）、汽車強制責任險死亡給付（140萬元）及精神慰撫金（1,174,000元）。則被上訴人所得請求之金額為若干，茲析述如下：
⒈殯葬費部分：按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之
人，應負損害賠償責任，民法第192條第1項定有明文。查上訴人主張殯葬費226,000元係由伊全額支付，業經上訴人提出正佳禮儀社估價單為證（見原審卷第56頁），且被上訴人亦不爭執，足堪採信。故就殯葬費用226,000元之受領權人係為上訴人。雖被上訴人抗辯上訴人支出之殯葬費業經憑據向臺南縣北門鄉農會申請喪葬津貼，故上訴人主張就殯葬費部分必須扣減226,000元歸伊一人獨分，顯有重覆獲利之嫌云云。然此為上訴人依其他保險契約所受領之給付，不影響侵權行為人之損害賠償責任，又若認上訴人有溢領殯葬費補償之情形時，亦應由保險公司或訴外人李鴻璋等人對上訴人為請求，非被上訴人所得置喙。
⒉汽車強制責任險死亡給付部分：按94年2月5日修正前之強
制汽車責任保險法第10條第2款之規定：「死亡給付之受益人，為受害人之繼承人；無繼承人時，以本法所定之汽車交通事故特別補償基金為受益人。」，又按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親屬。父母……」、「配偶，有相互繼承遺產之權。……」，民法第1138條及第1144條定有明文。查，被上訴人係黃森鉛之父、上訴人係為黃森鉛之妻、訴外人黃祥翔係為黃森鉛之子，此有被上訴人所提之戶籍謄本1份附卷可稽（見原審卷第7、8頁），是本件黃森鉛繼承人為上訴人及上訴人之子黃祥翔，則本件汽車強制責任險死亡給付部分之受領權人為上訴人及上訴人之子黃祥翔，被上訴人自不得請求分配。
⒊精神慰撫金部分：按不法侵害他人致死者，被害人之父、
母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文。查，被上訴人係為黃森鉛之父、上訴人係黃森鉛之妻、訴外人黃祥翔係為黃森鉛之子，故依上揭規定，本件精神慰撫金的受領權人為被上訴人、上訴人及上訴人子之黃祥翔。次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條定有明文。關於精神慰藉金部分應平均分配於上訴人等3人業如前述，又調解金額310萬元中扣除強制險死亡給付140萬元及殯葬費226,000元，餘額為慰撫金1,174,000元（3,100,000-1,400,000-226,000=1,174,000），分配予3人，則被上訴人就調解書調解金額310萬元中所得受領之金額為491,333元（1,174,000÷3= 491,333）。
六、再按依民法第184條第1項規定：「因故意或過失不法侵害他之權利者負損害賠償責任」。上訴人於調解後受領前開精神慰藉金後，經被上訴人催討拒不給付，有理維國際法律事務所函及回執可證，自屬侵害被上訴人之權利，則被上訴人本於侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人給付491,333元，為有理由，應予准許。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人給付491,333元，並未定有給付期限，則上訴人應自受催告時起負遲延責任，雖被上訴人起訴狀繕本未合法送達上訴人，然上訴人訴訟代理人於94年7月5日原審行準備程序時已收受被上訴人之起訴請求，應認與催告有同一效力，是被上訴人請求上訴人給付491,333元及自受催告時之翌日，即94年7月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核與上開規定相符，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人給付491,333元及自受催告時之翌日，即94年7月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人本於侵權行為之請求既經本院認為有理由，其另依委任及不當得利之法律關係請求上訴人給付，即無再予審酌必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後認與本判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書記官 黃文生
K