臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第33號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林春發 律師被上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民服務處法定代理人 乙○○訴訟代理人 林芳榮 律師上列當事人間請求交付遺贈物事件，上訴人對於中華民國93年12月21日臺灣嘉義地方法院93年度訴字第556號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾柒萬陸仟陸佰捌拾元，及自民國九十三年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應就其管理郭家盛遺產坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號、面積八點○八平方公尺、土地所有權全部，向地政機關辦理遺產管理人登記。
被上訴人應就其管理郭家盛遺產坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號、面積八點○八平方公尺、土地所有權全部，向地政機關辦理移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院追加依死因契約法律關係為請求依據，雖為被上訴人所不同意，惟因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條但書、第255條第1項第2款之規定，並無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人即被繼承人郭家盛死亡後在臺灣並無其他親屬可為繼承，經法院選定被上訴人為郭家盛之遺產管理人。原郭家盛生前即以①於76年12月3日在行政院國軍退除役官兵輔導委員會反共義士輔導中心自書遺囑、②於77年10月26日由錢廷明代筆書立經梁大凱、王殿選見證之代筆遺囑、③於77年10月30日書立同意書（遺囑），表示將所有座落嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號（重測後為嘉義縣○○鄉○○段1201,1202地號土地）及地上房舍○○○鄉○○村○○路○段○○○號木瓦鐵皮搭建房舍）以死因贈與或遺贈予伊，上開1202地號土地因高速鐵路連外道路系統拓寬工程，經嘉義縣政府於89年4月29日『徵收』，徵收款876,680元，被上訴人以郭家盛之遺產管理人向嘉義縣政府領取完畢。爰依遺贈之法律關係及類推適用民法第225條第2項之規定，訴請交付已領取之土地徵收補償款，並將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人。原審判決駁回其請求，尚有未洽，提起上訴，並追加依死因贈與契約法律關係請求，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分被上訴人應連帶給付上訴人新台幣876,680元
及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應就其管理郭家盛遺產坐落嘉義縣○○鄉○○段
○○○○○號面積8.08平方公尺土地所有權全部，向地政機關辦理遺產管理人登記。
㈣被上訴人應就其管理郭家盛遺產坐落嘉義縣○○鄉○○段
○○○○○號面積8.08平方公尺土地所有權全部辦理移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：郭家盛於76年12月3日在反共義士輔導中心之自書遺囑，並非合法有效遺囑，其內容僅將一切權益交由甲○○處理，並非贈與給甲○○；又郭家盛於77年10月26日當時能自書遺囑無須代筆遺囑，所成立之「代筆遺囑」不符代筆遺囑之於代筆人代筆後朗讀給立遺囑人確認無訛簽名按指印後再由見證人簽名見證之法定要件而無效。又上訴人所提出77年10月30日之同意書，非自書遺囑，又無77年10月27日之遺書，不生遺贈效力，以上文件復均非死因贈與契約，上訴人不得據以請求移轉登記系爭土地。被上訴人未登記為遺產管理人前亦無權辦理移轉登記；又縱認「遺贈」有效，其於77年10月30日郭家盛書立「同意書」時，即已知郭家盛尚有27之7地號土地（重測後為福安段1201地號），如繼承權有被侵害，則繼承權被侵害回復請求權，亦已罹民法第1146條十年時效期間而消滅，不得再請求給付土地徵收款及移轉登記土地；本件見證人梁大凱、王殿選於錢廷明書寫遺囑時並未在場見證，不應受僅就該代筆遺囑之簽名，是否為郭家盛所自簽為認定，對於代筆遺囑之其他法定要件並未審酌之「違法不當之判決」，且兩案「當事人根本不相同」，之另案嘉義地方法院81年度訴字第261號民事判決認定代筆遺囑有效之羈束；原審判決駁回其請求並無不合等語，資為抗辯，並聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第42、43頁）：㈠被繼承人郭家盛於76年12月3日依行政院國軍退除役官兵
輔導委員會反共義士輔導中心之要求書寫遺囑時，在遺囑載明：「如果我本人有任何不幸事故發生，一切權益均交由甲○○先生處理之，別人不得有異議」（下稱第一份書面文件）。
㈡訴外人錢廷明於77年10月26日在為被繼承人郭家盛所書立
之「代筆遺囑」，載明：「本人所有房屋坐落於○○鄉○○村○○路○段○○○號，木瓦鐵皮搭建房舍，本人使用基地坐落鴨母坔段鴨母坔小段24之1、24之8號土地，當年購買時甲○○先生出資與我合買，本人如有不幸事故發生，上列房地均應歸甲○○所有，而存款除作處理善後之用外，任何單位或個人不得有異議，另附送給反共義士輔導中心遺囑影本乙份併存」，並記明係由錢廷明、梁大凱、王殿選為見證人，並以錢廷明為代筆人（下稱第二份書面文件）。
㈢被繼承人郭家盛於77年10月30日書立同意書乙紙交付上訴
人收執，內載：「在本人名下之土○○○鄉○○路○段○○○號，鴨母坔段鴨母坔小段27之7號為匡先生所有，並與77年10月27日、24號之8土地生同等效力」（下稱第三份書面文件）。
㈣被繼承人郭家盛於79年2月21日死亡，死亡後在臺灣並無
其他親屬可為繼承，經臺灣嘉義地方法院79年度家管字第5號選定被上訴人為郭家盛之遺產管理人，並公示催告郭家盛之繼承人承認繼承，公示催告期滿，無人承認繼承。
㈤嘉義縣民雄福安段1201、1202地號土地，重測前為嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號，係郭家盛所有。
五、上訴人另主張嘉義縣民雄福安段1202地號土地，前因高鐵嘉義○○○區○○道路系統台一線段拓寬工程，經嘉義縣政府『徵收』，徵收補償費876,680元，被上訴人以郭家盛之遺產管理人身分，向嘉義縣政府領取完畢之事實，有嘉義縣政府之民事告知參加訴訟狀及征收土地各項補償費明細表附於原審法院92年度訴字第654號卷第32-34頁、及被上訴人93年7月23日嘉榮服處字第0930002425號函在卷可稽（見原審卷第30頁），復為被上訴人所不爭，堪可信為真實。
六、茲就上訴人所提出作為主張被繼承人郭家盛遺贈或死因贈與契約，聲明請求被上訴人給付向嘉義縣政府領取之徵收土地補償款及辦理遺產管理人登記並將系爭土地移轉登記依據之：①76年12月3日遺囑（第一份書面文件）、②77年10月26日代筆遺囑（第二份書面文件）、③77年10月30日同意書（第三份書面文件）等之效力分述之，經查：
㈠按「遺贈」係指遺贈人以遺囑方式所為之單獨行為，以無
償給予財產為內容，以贈與人死亡為條件而生效力之贈與。而所謂「死因贈與」，乃係贈與人生前訂立無償給予財產契約，以贈與人死亡為條件而生效力之贈與契約，須有雙方當事人意思表示之合致。乃死因贈與，係以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，因其為贈與之一種，性質上仍為契約行為，須有雙方當事人意思表示之合致，故與遺贈之單獨行為不同。再按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方允受者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。
㈡就上訴人提出主張被繼承人郭家盛第一份書面文件部分：
⒈按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自
簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。
⒉就上訴人所提出之第一份書面文件，係被繼承人郭家盛
於76年12月3日所為遺囑，在其內載明：「財物存置情形欄內，動產欄記載無，不動產欄則記載平房一幢、坐落地段○○鄉○○○段鴨母坔小段24-1,24-8,25-5地號」、「如果我本人有任何不幸事故發生，一切權益均交由甲○○先生處理之，別人不得有異議」（見原審卷第10-11頁）。既為被繼承人郭家盛自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，即已符合自書遺囑效力。並不因其上另有「見證人李仁」之簽名而影響其自書遺囑之效力。
⒊然被繼承人郭家盛於該第一份書面文件，僅交待「一切
權益均交由甲○○先生處理之，別人不得有異議」，似係要由上訴人為遺產管理人或遺囑執行人之意，並未表示要將「平房一幢、坐落地段○○鄉○○○段鴨母坔小段24-1,24-8,25-5地號」等不動產贈與予上訴人。既無贈與意思，不能認為遺贈；郭家盛在書立第二份書面文件時，雖將第一份書面文件附送給上訴人，亦非死因贈與契約。是上訴人依第一份書面文件請求為被繼承人郭家盛遺產管理人之被上訴人給付向嘉義縣政府領取之徵收土地補償款及辦理遺產管理人登記並將系爭土地移轉登記，要屬無據。
㈢就上訴人依第二份書面文件請求部分：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑
人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1190條、第1194條分別定有明文。再民法第1194條所定之見證人，依其文義及立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人（85年度台上字第1672號判決）。
⒉被繼承人郭家盛所為第二份書面文件，係指訴外人錢廷
明於77年10月26日在為被繼承人郭家盛所書立之「代筆遺囑」，載明：「本人所有房屋坐落於○○鄉○○村○○路○段○○○號，木瓦鐵皮搭建房舍，本人使用基地坐落鴨母坔段鴨母坔小段24之1、24之8號土地，當年購買時甲○○先生出資與我合買，本人如有不幸事故發生，上列房地均應歸甲○○所有，而存款除作處理善後之用外，任何單位或個人不得有異議，另附送給反共義士輔導中心遺囑影本乙份併存」，在遺囑上記明係由錢廷明、梁大凱、王殿選為見證人，並以錢廷明為代筆人等事實，業據上訴人提出第二份書面文件一份在卷可稽（原審卷第12-13頁），復為兩造所不爭，如前所述。⒊查見證人錢廷明前於原審法院81年度訴字第261號所有
權移轉登記事件審理中證稱：「（郭家盛77年10月26日遺囑）確是伊所寫的無誤，於77年間，但月日已忘，是在郭家盛他住家即現訴求之房屋內寫，…，寫好還是郭家盛自己簽的名。至於見證人是其後郭家盛找人來簽的，我代筆時，該二證人（指王殿選、梁大凱）沒在場」等語（見該卷第70頁反面）。又證人王殿選證稱：伊確曾為該遺囑之見證人，其內王殿選名字是伊自己簽的，至於郭家盛之簽名，伊不知是否郭某自簽，伊不曾看過郭家盛寫等語（見同卷第71頁）。再證人梁大凱證述：
其上之簽名係伊所為，係甲○○邀伊前往郭家盛住處簽名當見證人的等語（詳同上頁）。固足證明上開文書上之錢廷明、王殿選、梁大凱之簽名，均為前揭證人所簽，惟錢廷明寫該遺囑時王殿選、梁大凱未在場見證，自難謂為民法第1194條之見證人。由原審81年度訴字第
261 號卷第101-103頁：證人錢廷明證稱當天寫完交給郭家盛，第二天到吳鳳工專拿給王殿選、梁大凱簽名，雖證人在書立書面後翌日均有在場，惟該遺囑之作成未依民法第1194條之法定要式，即見證人應於被繼承人為口述遺囑及代筆人宣讀、講解遺囑內容時，始終在場與聞其事並得為證明。本件之見證人未在代筆遺囑書立時在場，已難認符合上開代筆遺囑之要件，該代筆遺囑既未依法定方式製作，自不發生代筆遺囑之效力。
⒋至於原審法院81年度訴字第261號上訴人與行政院國軍
退除役官兵輔導委員會間請求所有權移轉登記事件民事確定判決，係以郭家盛代筆遺囑係由錢廷明、梁大凱、王殿選為見證人，並以錢廷明為代筆人，錢廷明亦到庭證稱「郭家盛怕原告索回其做饅頭生意之地方（即系爭土地），故叫我來寫該遺囑要給原告一個保障，寫好還是郭家盛自己簽的名」，梁大凱及王殿選均到庭結證，見證人簽名伊等應上訴人或郭先生之邀所簽，亦曾詳閱遺囑內容，有卷附證明書可稽，應認該符合法定要件之代書遺囑為有效（見判決第3頁第9行至第17行）等語為據，而認定郭家盛上開代筆遺囑有效。惟按民法第1194條定代筆遺囑之見證人，依該條文義及立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人（85年度台上字第1672號判決）。而證人梁大凱、王殿選於錢廷明書寫遺囑時並未在場見證，代筆人錢廷明亦未宣讀、講解遺囑內容，已如上述，自不得認定發生代筆遺囑之效力。原審法院81年度訴字第261號民事確定判決認定有代筆遺囑效力，於法顯有違誤，本院自不受該判決有誤認定之拘束，附此敘明。
⒌系爭訴外人錢廷明於77年10月26日為被繼承人郭家盛所
書立之書面雖不發生代筆遺囑之效力，惟由證人錢廷明證稱：系爭遺囑書面確係伊應郭家盛要求所書寫，郭家盛擔心被上訴人索回做饅頭生意地方，當天寫完交給郭家盛簽名，第二天（即77年10月27日）郭家盛找伊去吳鳳工專，由郭家盛拿給王殿選、梁大凱簽名，上訴人在場。證人王殿選證稱：上訴人與郭家盛到辦公室找伊作證並簽名，在伊簽名前，錢廷明已簽名並蓋章。證人梁大凱證稱：係上訴人打電話到伊總務處辦公室說證人還差一位，要伊過去，伊去時在場的有郭家盛、上訴人、王殿選及錢廷明，均已簽名蓋章，只有伊那格空白，其後係伊親自簽名無誤等語（見原審81年度訴字第261號卷第70-71,101-103頁）。是以雖該書面不發生代筆遺囑效力，惟由被繼承人郭家盛持該書面往吳鳳工專找上訴人及見證人簽名，上訴人亦找梁大凱在書面上作見證人，對郭家盛在書面所表示之意思有所承諾，應可認郭家盛在書面所表示係附有以「如有不幸事故發生時」死亡而生效力，「房屋坐落於○○鄉○○村○○路○段○○○號，木瓦鐵皮搭建房舍，使用基地坐落鴨母坔段鴨母坔小段24之1、24之8號土地應歸屬上訴人所有」無償給予財產為內容之贈與契約，與上訴人意思表示合致，故郭家盛與上訴人間就第二份書面文件應有成立死因贈與契約。
㈣就上訴人依被繼承人郭家盛所為第三份書面文件部分：
⒈被繼承人郭家盛所為第三份書面文件，係於77年10月30
日有書立《同意書》乙紙交付上訴人收執，內載：「在本人名下之土○○○鄉○○路○段○○○號、鴨母坔段鴨母坔小段27之7號為匡先生所有，並與77年10月27日、24號之8土地遺書生同等效力」（見原審卷第14頁）。
原審法院在92年度訴字第654號事件審理時，曾將該同意書送請法務部調查局鑑定，認為與被繼承人郭家盛書寫字體「筆畫特徵相同」，有該局92年11月20日調科貳字第09200422870號鑑定通知書附該卷可稽（見該卷第67頁），業經調卷查明，復為兩造所不爭，如上所述，足認上訴人主張上開同意書為郭家盛自行書寫之事實，堪可採信。
⒉又上開同意書雖未載明遺書之旨，惟由該同意書之內容
可見其在交待死亡後，有關其財產之處理，其本質乃有遺書之意。又訴外人錢廷明為被繼承人郭家盛書立上述代筆遺囑之書面雖係於「77年10月26日」書寫，但係於「77年10月27日」始請見證人王殿選、梁大凱簽名，已如上述，兩造均未能提出被繼承人於「77年10月27日」有另立其他遺書，故堪可採信上訴人所稱上述遺書內被繼承人郭家盛在遺書上所述之「77年10月27日」之遺書，即指上述訴外人錢廷明於「77年10月26日」為被繼承人郭家盛書立，見證人王殿選、梁大凱於「77年10月27日」簽名之上述第二份書面文件。
⒊被繼承人郭家盛既書立第三份書面文件，表明「在本人
名下之土○○○鄉○○路○段○○○號、鴨母坔段鴨母坔小段27之7號為匡先生所有，並與77年10月27日、24號之8土地遺書生同等效力」內容之《同意書》，「右給甲○○先生收執」交付上訴人收執，所稱：「與77年10月27日、24號之8土地遺書生同等效力」，係指如上述㈢⒌所稱之與上訴人成立之死因贈與契約。亦即附有以死亡《不幸事故發生時》為條件，將其所有○○○鄉○○路○段○○○號、鴨母坔段鴨母坔小段27之7號土地」贈與 (歸屬)上訴人。上訴人收受並提出主張，在渠等間就第三份書面文件內容，應亦成立死因贈與契約。
㈤上訴人係依遺贈及死因贈與之法律關係主張，並非主張對
被繼承人之繼承權被侵害，故無被上訴人所抗辯繼承權被侵害回復請求權已罹民法第1146條十年時效期間消滅，不得再請求給付土地徵收款及移轉登記土地等問題。本件被繼承人郭家盛既與上訴人成立死因贈與契約，約定郭家盛在死亡時要將所有○○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7號土地」贈與上訴人。其後被繼承人郭家盛於79年2月21日死亡，上訴人自得請求為郭家盛之遺產管理人之被上訴人，就被繼承人郭家盛所有嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號（重測後為嘉義縣○○鄉○○段1201、1202地號土地），依上開贈與契約履行，要屬有據。
七、本件原應依約移轉登記之被繼承人郭家盛所有嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號土地重測後之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地部分，前經嘉義縣政府『徵收』，被上訴人以郭家盛之遺產管理人身分，向嘉義縣政府領取徵收補償款876,680元完畢，如上所述，就該部分已無法依贈與契約移轉所有權。惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文。若債務人已由第三人取得賠償物時，即得請求交付其所受領之賠償物。再政府徵收土地給與被徵收人之債務人補償地價，係債務人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，債權人得類推適用民法第225條第2項之規定，請求交付所受領之補償地價（見最高法院80年台上字第2504、90年台上字第1570號判決意旨）。從而，上訴人類推適用民法第225條第2項之規定，請求為被繼承人郭家盛之遺產管理人之被上訴人交付所受領之補償地價876,680元，為有理由，應予准許。
八、按遺產管理人就其所管理之土地申請遺產管理人登記時，除法律另有規定外，應提出親屬會議選定或經法院選任之證明文件。又受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。前項情形，於無繼承人或繼承人有無不明時仍應於辦畢遺產管理人登記後，由遺產管理人會同受遺贈人申請之。土地登記規則第122條、第123條分別定有明文。死因贈與契約之受贈人之請求申辦登記，土地登記規則雖未另設規定，因本質與受遺贈人相同，應可類推適用有關土地登記規則第122條、第123條之規定。依前所述，被上訴人既為被繼承人郭家盛之遺產管理人，而負有移轉被繼承人郭家盛所有，未被徵收之嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號重測後為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，如上所述，迄尚未辦理遺產管理人登記，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第18頁），復為被上訴人所不爭，為達訴訟經濟目的，上訴人請求被上訴人應將其管理被繼承人郭家盛遺產之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權全部，辦理遺產管理人登記，自屬有據。
九、綜上所述，上訴人主張伊與被繼承人郭家盛間依第二、三份書面文件，就座落嘉義縣○○鄉○○○段鴨母坔小段27之7地號（重測後為嘉義縣○○鄉○○段1201,1202地號土地）成立死因贈與契約，被繼承人郭家盛已於79年2月21日死亡，為可採信。從而，上訴人本於死因贈與契約法律關係，請求為被繼承人郭家盛遺產管理人之被上訴人：①應給付876,680元（向嘉義縣政府領取徵收上開1202地號土地補償費），及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月8日起至清償日止按年息5％計算之利息。②應就其管理郭家盛遺產坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，向地政機關辦理遺產管理人登記。③應就其管理被繼承人郭家盛遺產之嘉義縣○○鄉○○段○○ ○○○號土地所有權全部，辦理移轉登記予上訴人，均有理由，應併予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3、4項所示。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘主張及證據暨攻擊防禦方法，均與判決結果無影響，毋庸一一詳敘，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 黃惠美
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