臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第39號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 邱銘峰 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國94年1月26日台灣台南地方法院第一審判決（93年度訴字第1649號）提起上訴，經本院於94年6月28日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊欠上訴人新台幣（下同）52萬元債務，業經台南縣六甲鄉調解委員會調解成立，由伊自民國（下同）93年4月起，每月1日攤還3,000元，至107年8月止（最後一期給付4,000元），如有一期未清償視為全部到期。調解成立後，伊即於93年4月、5月均如期給付上訴人3,000元。詎自93年6月起，上訴人即無故拒收被上訴人清償之款項，被上訴人於93年6月1日、6月30日兩度以存證信函要求上訴人收受還款，均遭上訴人以「無誠意退回」等理由退回，至93年7月底，被上訴人親至上訴人家中要求上訴人收款，亦遭拒絕，上訴人卻執調解筆錄為執行名義（於原審誤為以拍賣抵押物裁定為執行名義，被上訴人於本院已更正事實上之陳述），聲請強制執行。被上訴人亦於93年8月16日向原審法院提存所提存12,000元，供上訴人隨時領取，並於93年12月2日再度寄發存證信函，要求上訴人領款，惟上訴人均置之不理。爰依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件訴訟，求為判決原審93年度執字第25828號所為強制執行程序應予撤銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：
㈠、兩造所成立之調解，並未約定清償地，依民法第314條規定應以債權人即上訴人之住所地為清償地，被上訴人稱93年6月1日發函告知上訴人受領而遭退回；然本件債務係赴償債務，並非往取債務，債務人即被上訴人自有親自去債權人即上訴人住所清償之義務，而非僅發存證信函通知債權人去債務人家收錢，本件被上訴人於93年6月1日親往上訴人家中清償時，因上訴人不在家，上訴人之家屬請其等一下，然被上訴人表示不願意等，隨即離去，嗣被上訴人即於6月1日下午二時寄發存證信函，被上訴人若有誠意履行調解內容，應於當日主動聯繫後再度赴上訴人家中清償，而非直接發存證信函請上訴人主動積極聯絡被上訴人清償，是被上訴人顯未盡其赴償債務之義務，其以存證信函代其提出給付之義務，顯然無據，被上訴人未履行其93年6月1日之清償義務，至為顯然，被上訴人提出93年6月30日之存證信函以證明其欲清償6、7月份之債務，然依93年6月30日之存證信函內容觀之，其所寫者與6月1日之內容相類，均為家屬不能代收留下電話告知領取之記載，根本無欲清償7月1日到期債務之記載，何能謂其有欲清償93年7月1日債務之意思，且依前所述，本件是赴償債務，於93年7月1日分期債務屆期時，被上訴人亦未至上訴人家中清償。被上訴人於93年8月12日所寄存證信函記載：「自6月7日因忙請原諒．．」，足證被上訴人對於93年6月1日及7月1日之債務係因被上訴人忙碌而未親赴上訴人之住所清償分期之債務，縱被上訴人於93年8月12日一次寄給上訴人93年6月、7月及8月共三個月12,000元之匯票，然因被上訴人對於93年6月1日、7月1日之到期債務均未清償，依調解書內容一期未清償視為全部到期，已全部到期之債務不因被上訴人嗣後部分清償而回復分期清償之狀態，被上訴人之訴並無理由。
㈡、又上訴人於93年7月7日聲請拍賣抵押物，台灣台南地方法院以93年度拍字第782號民事裁定准予拍賣，然並未據該執行名義聲請台南地方法院執行，而係於93年7月30日以與確定判決有同一效力之調解書為執行名義聲請強制執行，經台南地方法院執行處受理分案為93年度執字第25828號。被上訴人對於上訴人執與確定判決有同一效力之調解書為執行名義聲請強制執行之案件，竟誤認為上訴人是以台南地方法院93年度拍字第782號民事裁定聲請強制執行，被上訴人並對前開拍賣抵押物裁定依強制執行法第14條第2項提起異議之訴，其提起異議之訴之事實及法律均顯有錯誤，至為顯然。原判決對於被上訴人所據以提起異議之訴之事實及所依據之法律，未能即時發現前揭錯誤，仍依據民法第873條第1項及強制執行法第14條第2項准被上訴人之請求停止執行程序之進行，亦有認定事實及適用法律錯誤等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡前廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造因清償債務關係，於93年3月11日在台南縣六甲鄉調解委員會以93年民調字第23號調解書成立調解，由被上訴人清償上訴人本金52萬元，自93年4月1日起至107年8月止，分173期，於每月1日攤還3,000元，最後一期攤還4,000元，其中有一期未履行視為全部到期，該調解書經送台灣台南地方法院新營簡易庭於93年4月14日核定在案。被上訴人即於93年4月份及5月份各給付上訴人3,000元。
㈡、被上訴人於93年6月1日前往上訴人住處給付3,000元時，適上訴人不在家，上訴人之子不願代收，被上訴人返家後，隨即於當日以存證信函致上訴人陳明事實，並留被上訴人聯絡電話，惟上訴人知此事實後，並未與被上訴人接洽，被上訴人亦未再主動與上訴人接洽還款事宜，同年6月月30日被上訴人再以六甲郵局第29號存證信函通知上訴人，並留聯絡電話，惟上訴人亦未與被上訴人聯絡；同年8月1日晚間8時許，被上訴人又親自到上訴人住處，要給付到期之三個月金額予上訴人，並要上訴人簽收，惟為上訴人拒絕，被上訴人又於93年8月12日以六甲郵局第50號存證信函附面額12,000元之匯票寄送予上訴人，惟遭上訴人退回，被上訴人乃於93年8月16日至台灣台南地方法院提存所以93年度存字第1690號提存書辦理清償提存12,000元。
㈢、上訴人於93年7月7日聲請裁定拍賣抵押物，台灣台南地方法院於93年7月19日以93年度拍字第782號裁定准予拍賣後，被上訴人提起抗告經本院裁定抗告駁回，已於93年9月10日確定。但上訴人已於93年7月30日係持前開調解書為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以93年執字第25858號受理，現經原法院93年聲字第1180號及本院93年度抗字第624號裁定停止強制執行程序。
㈣、以上兩造所不爭執之事實，有被上訴人所提出之前揭調解書影本、上訴人之簽收單各一份、存證信函正本二份（93年6月1日、93年6月30日）、上訴人退回信件之信封、83年8月1日對話錄音帶一卷、譯文影本、聲請拍賣抵押物書狀繕本、93年度拍字第782號裁定正本、本院93抗字第560號裁定、提存書（93年8月12日）、存證信函（93年8月12日）各一份（以上皆影本）為證，並有台灣台南地方法院93年度執第25828號執行卷影本在卷可憑，自可信為真實。
四、至被上訴人主張上訴人不得執前開調解書強制執行，伊得依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，請求撤銷原法院93年度執字第25828號執行程序，則為上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審酌者為：被上訴人有無債務人異議之訴之事由發生？經查：
㈠、按執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行。強制執行法第4條第2項定有明文。依此規定，似將執行名義所附條件或期限認為開始強制執行之要件。惟執行名義附有過怠約款者，例如分期付款之執行名義，約定債務人遲付一期，即喪失期限利益，應全部付清者。債權人執此種執行名義聲請強制執行時，宜認為過怠約款債務人不履行之消極事實，債權人無從證明，故債權人聲請強制執行時，雖無庸提出債務人不履行之證明書，若債務人對之有爭執時，自應許其提起債務人異議之訴，以排除強制執行（參閱陳計男著強制執行法釋論83頁）。而本件被上訴人有無債務人異議之事由，端視被上訴人是否有不依調解書內容履行，而有一期未履行清償，全部債務視為到期之情事。
㈡、查兩造所成立之調解內容為：由被上訴人清償上訴人本金52萬元，自93年4月1日起至107年8月止，分173期，於每月1日攤還3,000元，最後一期攤還4,000元，其中有一期未履行視為全部到期。被上訴人已履行其中93年4月、5月之分期攤還債務。而其履行之方法係被上訴人親至上訴人住處清償，並由上訴人簽名以為憑證，是調解書中雖未約定清償之方法，惟依此二期之清償模式及民法第314條第2款之規定，上訴人主張此項債務清償關係係屬赴償債務，自屬有據。
㈢、次按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條定有明文。又債權人對於清償地提出之給付拒絕受領，或不能受領即陷於受領遲延，此際債務人業已催告債權人收取欠款，或已將欠款提存者，其不能謂債務人欠款未償，固不待言（最高法院52年台上字第1324號判例參照）。查被上訴人於93年6月1日應清償之分期債務，已於當日親至上訴人住處欲履行清償責任，惟適被上訴人不在家，而上訴人之子亦拒絕代收，以致上訴人不能受領，此既為兩造所不爭執之事實。則依民法第234條之規定及上開說明，應認此係債權人受領遲延，在債權人即上訴人受領遲延之情形下，債務人即被上訴人仍於當日以六甲郵局第29號存證信函告知上訴人聯絡之方法，惟上訴人均未回復或告知另定之清償期日，則被上訴人嗣後未再提出給付，自屬不可歸責於被上訴人；另對於七月份之分期付款債務，被上訴人亦於93年6月30日親赴上訴人家中提出給付，惟因上訴人亦未在家，其家人同樣拒絕代收而不能受領，被上訴人同樣以六甲郵局第38號存證信函告知上訴人聯絡之方法，上訴人亦未回復告知，凡此等事由，各有被上訴人所提前揭存證信函二份為憑，並為上訴人所不爭執。雖上訴人抗辯93年7月1日被上訴人未再親赴上訴人家中清償云云，但上訴人已有前開拒絕受領之意，是本件被上訴人應為之分期付款給付，係因上訴人不能受領或有拒絕受領之意，而應負受領遲延責任，被上訴人又於93年8月12日以六甲郵局第50號存證信函附面額12,000元之匯票寄送予上訴人，惟遭上訴人以【不誠意不收】為由退回，被上訴人乃於93年8月16日至台灣台南地方法院提存所以93年度存字第1690號提存書辦理清償提存12,000元，有提存書影本附卷可參（見原審卷第13頁），則應認被上訴人已依清償本旨提出給付，自無上訴人所抗辯被上訴人有一期未履行清償，全部債權視為到期之情事，已甚明確。
五、綜上所述，本件上訴人有受領遲延之情事，被上訴人已催告受領並提存該欠款，自不能謂被上訴人有一期未履行清償，全部債權視為到期之情事，則債權人即上訴人執該調解書為執行名義，聲請強制執行，應認被上訴人有妨礙債權人請求之事由發生，被上訴人於強制執行程序終結前提起，本件債務人異議之訴，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由雖有誤認上訴人之執行名義為拍賣抵押物裁定之情事，惟結論並無二致，仍應予維持，爰予駁回上訴人之上訴。
六、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 林鈴香
K