臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第63號上 訴 人 庚 ○被 上 訴人 丙○○
甲○○乙○○己○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 吳炳輝 律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國94年2月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度訴字第513號）提起上訴，經本院於94年11月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-27號土地，面積七十平方公尺通行權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟程序之停止，須有法定停止原因，始得為之，此觀民事訴訟法第173條及第181條至第185條之規定甚明。被上訴人丙○○雖主張本件乃上訴人以偽造文書之方式取得系爭土地興訟，即假地主告真地主；上訴人多行不法不義，觸犯偽造文書、妨害自由、公共危險、誣告、毀損、詐欺、背信等罪嫌，且有勾結國有財產局官員，欲以系爭土地換取國有之店面地，獲取暴利之罪行，且上訴人在辯論意旨狀中稱，對雲林縣政府違法核發建造乙節，另案提出告發，則在此部分刑案終結前，有停止本件訴訟程序之必要云云。但民事訴訟法第183條所定，訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。而所謂訴訟中有犯罪嫌疑云者，係指刑事法院以被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟者，即可中止民事訴訟程序，有最高法院20年聲字第582號判例意旨供參。況且民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之。最高法院復著有43年台抗字第95號判例足供參照。查本件現並無刑事法院以上訴人或被上訴人有犯罪之嫌疑，更無犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷等情事，則被上訴人聲請停止訴訟程序，即屬無據，不應准許，先予敘明。
二、按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，固為法所不許。又私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，有最高法院89年度台上字第2500號判決可資參照。然本件被上訴人雖主張系爭土地為既成巷道，有公用地役關係存在，渠等得通行系爭土地云云。但上訴人並非主張被上訴人就系爭土地有公用地役關係而訴請確認，而是主張被上訴人丙○○、己○○所有土地為不通公路之袋地，其欲通行至公路，依規定應擇週圍地損害最少之處所及方法為之，不應由上訴人所有之系爭土地通行，至於其餘被上訴人，則或有建築物在被上訴人丙○○所有之土地上，或實際居住在斗六市○○街○○巷內，而與上訴人亦有通行權之爭執，上訴人乃一併訴請確認對系爭土地通行權不存在，經核應屬私法上權利關係存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，自有確認之訴之法律上利益，尚非不得提本件確認之訴，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人丙○○所有之坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段第422-2、422-4、422-5、422-6、422-28地號及被上訴人己○○（被上訴人丙○○之媳）所有同段422-13號土地為為袋地，因與公路無適宜之聯絡，自民國（下同）50餘年間起由上訴人之前手林廷郎提供系爭土地供被上訴人丙○○通行，該私設道路僅供林廷郎之家屬、被上訴人丙○○一家人及糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，因此並無公用地役權，也不會成為既成巷道。嗣糧食局員工早已未居住於該處，而上訴人所有繼受自林廷郎之房屋亦已拆除多年，只剩被上訴人丙○○一家人仍居住在該處，原私設道路因之廢止。況於87年間系爭土地之周邊道路（即被上訴人丙○○所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路，並將道路之路基墊高，系爭土地因與山東路落差太大，無法通行至山東路，而早已廢止通行，被上訴人丙○○現在事實上也不由系爭土地通行至山東路。又系爭土地縱係林廷郎於建屋時所留之私設道路，而成立使用借貸關係，惟此使用借貸關係，亦僅存於林廷郎與丙○○一家人間，基於債權相對性原則，並不及於上訴人。再退而言之，縱認被上訴人對上訴人之系爭土地存有使用借貸關係，因該部分之地目為「建地」，而「非道路」，上訴人原來所建之平房已拆除，欲收回建築新式房屋使用，有使用系爭土地之需要，自得依民法第472條第1項第1款之規定終止契約。再被上訴人丙○○所有之同段422-2、422-4、422-5、422-6、422-17、422-23、422-28地號等七筆土地及被上訴人己○○所有之同段422-13地號土地，目前雖無出入道路，為袋地，但彼等可從被上訴人丙○○自有之422-17地號土地（目前為空地）及國有之425-12地號土地出入山東路，最為便捷，且損害最少。
又上訴人擬以坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-1、425-27號土地與國有財產局所管理之國有土地進行分割交換，惟被上訴人等主張彼等就系爭土地有通行權，因此，上訴人實有對被上訴人等六人提起確認渠等六人就系爭土地之通行權不存在之訴之必要與實益。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人等就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段
海豐崙小段425-27號土地，面積70平方公尺（以下稱系爭土地）通行權不存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭土地為既成巷道，於53年起即供公眾通行迄今，顯已符合供不特定公眾通行之既成巷道事實，準此被上訴人之通行亦僅係具公益性質之公用地役關係之反射利益，此並為台灣高等法院台南分院92年度上易字第56號民事判決理由所是認。且上訴人並未依規定向建築管理機關（縣政府）提出申請廢道，該既成巷道自屬存在，被上訴人自可本於公共地役關係，抑可本於民法相鄰關係通行系爭土地，上訴人均有容忍被上訴人通行之義務，其請求確認通行權不存在為無理由等語，資為抗辯。並為駁回上訴之聲明。
三、上訴人主張系爭425-27號土地為伊所有，現為被上訴人等所通行等情，有土地謄本附呈可稽 (見原審卷第7、8頁），亦為兩造所不爭執，自信為實。惟上訴人主張被上訴人對系爭土地無通行權，則為被上訴人所否認，並以前情置辯，是本件應審酌者為：㈠本件就本院92年度上易字第56號侵權行為損害賠償事件所為系爭土地為既成巷道之認定，有無爭點效？㈡被上訴人對系爭土地有無通行權？等項。茲查：
（一）在另案就一流街12巷為既成巷道之認定，在本案有無爭點效之適用？
㈠、按除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點尚未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張法院亦非不得予以判決（最高法院88年度台上字第557號、92年度台上字第315號判決意旨參照）。是以前案判斷顯然違背法令，或後案訴訟當事人提出足以推翻原判斷之新訴訟資料者，前案確定判決就重要爭點所為之判斷，即難認仍有爭點效，而於後案審理中不得作相反之主張或判斷。
㈡、查上訴人及其前手林忠志（原為共有人，於92年12月16日贈與上訴人）曾以被上訴人乙○○為被告，另案（原審法院90年訴字第418號、本院92年度上易字第56號，下稱前案）主張被上訴人乙○○竊占其坐落同段425-1號如附圖㈠A部分土地供作道路使用，請求其將該土地之水泥路面予以除去，回復原狀，及賠償相當租金之損害，經原確定判決認乙○○不法侵占有使用之面積為73平方公尺，而其餘13平方公尺（如附圖二B部分），屬一流街12巷之一部分，屬既成巷道，有公用地役權存在。然該案之對造當事人僅乙○○一人，本件之其餘被上訴人，並非前案之訴訟當事人，原無爭點效適用之問題，且其對既成巷道之認定，亦有違大法官釋字第400號之解釋，揆諸上開最高法院判決意旨，則兩造就系爭土地是否屬既成巷道，有無公共地役關係一節，並無爭點效之適用，應先敘明。
（二）被上訴人對系爭土地有無通行權？
㈠、按因土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人除得依相鄰關係之規定取得必要通行權外，通常可依兩種方式取得通行權，其一是按設定或依時效取得通行地役權（既成巷道），其二是以使用借貸、承租契約或其他約定方式取得通行權。就後者而言，通行權取得者可本於履行契約向其相對人行使請求權，然該契約因僅具債權性質，租賃通行權固得依民法425條規定而對抗承租土地之受讓人，然依借貸或其他約定方式取得之通行權，無從對抗通行地之受讓人。又依契約提供私人土地供特定人使用通行之私設巷道，當事人間成立私法關係，並無公用或有其他公益之目的，縱該使用存續期間達數十年，其所有權人對土地雖無從自由使用收益，但其非因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自無庸依既成巷道公共地役關係予以徵收補償（參照司法院釋字第400號解釋）。又按因時效之事實狀態而成為公物，久為我國法制所承認（參照行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。惟公物利用關係因時效成立，究屬例外情形，若毫無條件限制，對私有財產之保障，恐有欠周全。是故司法院大法官釋字第400號解釋，即參考外國法之理論，在理由書中指明：「私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。
㈡、上訴人主張被上訴人丙○○及己○○所有前開土地為袋地，而被上訴人則抗辯其得通行系爭土地所在之一流街12巷之既成道路，而非袋地。而其所辯：一流街12巷乃【既成道路】，無非以60年7月1日於門牌整編前，「一流街十二巷」為「瓦街」，而住居在一流街12巷房屋之住戶諸如被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○暨糧食局之員工，僅有此一條巷道通往公路，其80年間興建房屋時即以一流街十二街為既成巷道指定建築線云云。然查系爭425-27地號土地，係上訴人於92年4月8日自425-1地號土地分割而出，原為道路，為一流街12巷（私設道路或既成道路為兩造所爭執），原425-1號土地及被上訴人丙○○所有之422-2、422-4、422-5、422-6、422-28、422-17地號及被上訴人己○○（被上訴人丙○○之媳）所有同段422-13號土地及國有之422-7號土地（詳見原審卷第9頁之地籍圖謄本）均為上訴人之公公林廷郎所有，由林廷郎提供系爭土地所在之位置為對外通行之道路，其後由上訴人及丙○○等人分別取得前揭土地，上訴人取得422-1及系爭422-27號土地，有土地登記簿謄本可按（見原審卷11-29頁）。而丙○○於民國51年間在其所有前開422-2、422-4、422-5、422-6號土地上，分別建有建號32-35號之建物，建造完成後，即登記在被上訴人甲○○名下，於78年底時，雖分別將上開建物移轉登記被上訴人丁○○、戊○○名下，惟上開建物旋即於79年9月間即告滅失，有建物謄本附於本院所調閱之原審90年訴字第418號卷可按（見該卷第152-167頁）；而建號36號建物則在53年間建造完成後，即登記在訴外人即張林淑姬（甲○○之妹）名下，嗣於75年間則移轉登記予被上訴人乙○○（79年再分割，該建號僅餘75.81平方公尺），再於87年間移轉登記予其配偶即被上訴人己○○名下（見原審90年訴字第418號卷第169-172頁）。另本院函詢一流街12巷全部戶籍資料，獲復僅5戶設籍即被上訴人丙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○（各自任戶長），再核丙○○、甲○○為夫妻，己○○為丙○○之媳婦，丁○○、戊○○為丙○○之好友，為兩造所不爭執之事實，並有94年9月15日雲斗戶字第0940002760號函所檢附之戶籍謄本在卷可參（見本院卷第182-188頁）。是上訴人主張一流街12巷乃係供被上訴人一家人使用等情，應可採信。又本院勘驗現場之結果，一流街12巷為無尾巷，直通被上訴人丙○○等人住宅之玄關、庭院，再有被上訴人丙○○等人之二層樓房及圍牆，為封閉式之建物，有勘驗結果圖在卷可參（見本院卷第60頁），是該一流街12巷非不特定之人車可自由通行之道路，已甚明確。即令原另有糧食局員工居住巷內之房屋（建號38），門牌一流街12巷21、23、25號，惟為數僅為3戶，此為被上訴人所不爭執，是尚難謂一流街12巷已符合前開成立公用地役關係之「須為不特定之公眾通行所必要」之要件，況該宿舍早已無人居住使用，除被上訴人及其家人外，已難認有不特定之公眾通行。至被上訴人甲○○於雲林地方法院檢察署檢察官偵查被上訴人乙○○涉犯竊佔罪嫌案件（89年偵續字第2號）時，證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人來學習，學習後都出去做」等語，惟習藝者至何處習藝、如何到習藝之處、習藝之期間、人數、一流街十二巷是否為渠等通行所必要等，均未見其說明，且甲○○為乙○○之母，其於乙○○被訴竊占案件到庭為其子作證原難遽信。況且縱有多人前往丙○○家中習藝屬實，但至被上訴人丙○○家中之親朋友人、習藝者或送信件物品等人，縱須通行系爭道路，亦係與被上訴人等人往來之特定人，而非不特定之公眾之通行。再者被上訴人於89年間至93年間並未以一流街12巷往南連接一流街，而係竊占上訴人所有425-1號部分土地往西通往一流街，有上訴人提出之現場照片在卷可按（見本院卷第40-41頁）。其後因被上訴人乙○○竊占罪被判罪刑確定，上訴人排除侵害後，再通行系爭土地，為兩造所不爭之事實，雖被上訴人抗辯係上訴人於89年9月19日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街12巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，而上訴人則否認其情，主張被上訴人不通行一流街十二巷，故意竊占其另筆土地，兩造對此均未舉證，而姑不論其情為何，在此期間被上訴人並未通行系爭土地則屬事實，亦即被上訴人已中斷通行系爭土地已甚明確，揆諸首開說明，系爭土地既非供不特定公眾通行所必要，且被上訴人亦有中斷通行情事，自難認系爭土地係供作既成道路使用，而成立公用地役關係，是被上訴人抗辯其通行之道路為既成道路，有公益性質之公用地役關係之反射利益云云，並無可採。
㈢、雖被上訴人又抗辯其於80年以422-2、422-4、4225、422-6、422-28地號土地興建二層樓房時，向雲林縣政府申請建築執照申請指定建築線，以一流街12巷為現有巷道末端為建築線，而免附該巷道之土地使用權同意書，即為雲林縣政府認定為既成巷道云云。然被上訴人係於80年申請建築線，依當時之台灣省建築管理規則第4條規定（精省之後，雲林縣政府依建築法第101條規定訂定雲林縣建築管理自治條例＜民國91年9月12日公 (發)布＞，第4條規定之內容相同），本規則所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。而被上訴人戊○○於80年1月2日申請指定建築線，係「依現有巷道末端為建築線」（見原審卷第34頁）；並非雲林縣政府已明確認定一流街12巷為既成巷道有公用地役關係，且依前所述，供作既成道路使用，而成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要；次須於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷。準此可知，依建築法規（如建築法第48條、101條、台灣省建築管理規則第4條）或民法等規定，提供土地做為公眾使用之道路，自與因時效形成之道路不同，此非公用地役關係，不可不辨。本件既不符時效形成既成道路，並無公用地役關係，已如前述，是被上訴人雖依建築法規定以該巷道指定建築線，亦無法據此即認一流街12巷即屬既成道路而有公用地役關係，被上訴人此部分之抗辯，亦非可取。
㈣、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行必要土地之距離，相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本件系爭土地之原所有人林廷郎雖曾無償提供系爭土地供被上訴人通行使用，但此無償契約因僅具債權性質，無從對抗通行地之受讓人。被上訴人丙○○所有422-2、422-4、422-5、422-6、422-17、422-23、422-28地號等七筆土地及被上訴人己○○之422-13地號土地，併訴外人國有財產局管有之422-7號土地均屬袋地（如後附之地籍圖謄本），但被上訴人丙○○所有422-17號土地現為空地，其右西側為國有之425-12地號土地，而與一流街（按都市計劃圖為山東路，道路已開闢，其部分與一流街之路名牌標示重疊，戶政事務尚無山東路之相關戶籍資料，有雲林縣斗六市公所函及都市計畫圖、現況照片等附本院卷第82-84頁）相連接，且本院函詢財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處有關其標售國有422-7號土地及其上建物之問題，經覆倘425-27（即系爭土地）及425-23號（國有）土地非屬既成巷道，且裡地無其他道路可供出入，425-12號得依民法第787條規定以通行權之方式辦理。本院審酌上訴人所有之系爭422-27地號土地及被上訴人丙○○所有之422-17號土地均同屬建地，被上訴人丙○○所有之前開422-2、422-4、422-5、422-6、422-23、422-28地號土地及其媳婦即被上訴人己○○所有之同段422-13地號併國有財產局管有之422-7號土地，可從被上訴人丙○○自有之422-17地號土地（目前為空地）、國有財產局有之425-12地號土地及上訴人所自稱願提供425-1地號北側部分土地，即渠等各自通行自己之土地並部分上訴人之土地，即可與公路有適宜之聯絡，且其與公路之距離，亦較通行上訴人所有系爭425-27地號土地為短，則依當事人雙方之利益比較衡量，被上訴人通行丙○○所有422-1及國有之422-12號土地，自屬損害最少之處所及方法。是上訴人主張被上訴人就系爭土地無相鄰關係通行權存在，自屬有據。
四、綜上所述，被上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，有公用地役關係，渠等得通行該土地，如非既成巷道亦有相鄰關係通行權，均無可採，則上訴人請求確認被上訴人對系爭土地之通行權不存在即屬有據，而應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王明宏法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
書記官 林鈴香
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