臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第83號上 訴 人 同旗股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 衛 佐 邦 律師
辛 ○ ○被 上 訴人 開電企業有限公司法定代理人 戊○○○訴訟代理人 黃 進 祥 律師複 代 理人 甲 ○ ○訴訟代理人 江 順 雄 律師
黃 建 雄 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十四年三月二十五日臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第九六四號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年十二月六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如為不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人既認為上訴人與原審共同被告姜慶隆是通謀而為之
意思表示無效，依民法第二百四十四條第二項規定，債務人所為有償之行為，於行為時不知有損害債權人之權利者，不符通謀而為虛偽之行為。亦符合民法第八十七條但書規定，不能以無效對抗善意第三人，以保護第三人之利益，故設本條但書以明其旨，由此可知被上訴人為了向原審共同被告姜慶隆拿不到一百一十八萬八千元，便以亂扣帽子說上訴人與原審共同被告姜慶隆之買賣關係不存在，而移轉目標才向丙○○索回他的損失，真是高明的討債方法。
㈡被上訴人認為上訴人與原審共同被告姜慶隆係通謀虛偽之買
賣，上訴人否認之。所謂虛偽之意思表示，有隱藏當事人間已成立真正法律行為，以欺騙第三人者，被其隱藏之法律行為，並不因隱藏而無效，故設民法第八十七條但書，以明其旨，不得對抗善意第三人。
㈢上訴人丙○○公司（按應係同旗公司之誤）由丁○○經手於
九十三年四月二十日、九十三年四月二十一日、九十三年四月二十二日、九十三年四月二十四日，辛○○經手於九十三年四月十六日、九十三年五月二十一日分別與原審共同被告姜慶隆交易冷氣機，而且都是現金交易，上開買賣日期，除九十三年五月二十一日之交易與被上訴人所提出與原審共同被告姜慶隆交易是從九十三年五月一日起至九十三年五月二十八日止之月份相符外，餘均無相同，除一張是九十三年五月二十一日買的，但在被上訴人明細出貨表上九十三年五月二十一日未出貨，當然也不能證明是被上訴人賣出的，而被上訴人提出出貨單明細表是從九十三年五月一日至九十三年五月二十八日止，可以證明沒有賣給丙○○，當然買的數目與價格自然與被上訴人出貨明細及價款不相符，原審誤認係不實交易，而是通謀，未免過於武斷。
㈣勘驗結果：
⒈「事後完整的出貨貨號是從十二月到隔年的三月，我是影印
其中的四月三十日至六月一日之間的明細表節本」有問題，故意把出貨時間混在一起，是四月買了五張，都是現金交易，五月二十一日買的也是現金交易，但在被上訴人出貨明細表五月二十一日無出貨明細記載，當然冷氣機臺數不可能相符；另一紙契約也是現金交易，沒有記載日期，冷氣機臺數也不能算入，而在他明細表有賣出，因此當然與扣押之冷氣明顯不符，所以認為上訴人只有兩張冷氣機臺數與扣押現場之冷氣顯不相符，結果是錯誤，究不能認為假交易。
⒉勘驗現場上訴人訴訟複代理人陳忠勝當場否認被上訴人從電
腦作出之明細表為真正，不能作為證據，尚問被上訴人於多次提出之準備程序不為提出，而事後補提否認真正之明細表，當然不能作為依據，妄斷上訴人交易不實在。
㈤民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款規定：訴訟進行中
，與某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決。此因其所依據法律關係之成立與否為先決問題者而言，因其與原告之訴有從屬關係，法律所以為此規定，蓋為節省勞費，並防止裁判上之牴觸也，而原審明知原審共同被告姜慶隆已由被上訴人向臺灣臺南地方法院檢察署提出詐欺告訴在案，該詐欺案未知結果如何，原審不加審究，竟先將民事買賣關係不存在，對於上訴人加以敗訴判決，未免過於草率，豈能令人甘服？㈥原審共同被告姜慶隆詐欺與本案裁判上從屬關係：
⒈若詐欺成立，應提出起訴書以詐欺認定丙○○向原審共同被
告姜慶隆購買之冷氣機，當時明知贓物買來，應以故買贓物罪論，不應以確認買賣不成立認知。
⒉如果丙○○當時向原審共同被告姜慶隆購買時的確不知是贓
物而以現金當場買來，且有買賣契約書為證，依民法二百四十四條第二項規定，債務人所為有償之行為，於行為時不知有損害債權人之權利者，不符通謀而為虛偽之行為。亦符合民法第八十七條但書規定，不能以無效對抗善意第三人，以保護第三人之利益，故設本條但書以明其旨。
⒊如果地檢署為不起訴處分，那麼丙○○以現金買賣交易，向
原審共同被告姜慶隆買來之物且有買賣契約附卷七張，以證明是合法交易行為，究不能以買賣關係不存在確認之，使上訴人受敗訴之判決；地檢署如果屢傳原審共同被告姜慶隆不到案，無法偵結，只好將案暫時中止進行，俟原審共同被告姜慶隆到案後再行偵辦，而在地檢署偵查終結前，原審憑何認定本件買賣關係不存在，而使上訴人敗訴，實應將原判決廢棄及被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
㈦上訴人在原審提出之七張買賣契約書，是向原審共同被告姜
慶隆七次當場現金交易買來，上開七張買賣契約書所載物品乃是原審共同被告姜慶隆向鴻銘空調有限公司（下稱鴻銘公司）訂購，分離式冷氣三十四組，有銷貨單為憑，是本件被上訴人所扣押之物品，非原審共同被告姜慶隆向被上訴人購買而來。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠消金帳戶歷史查詢影本四紙。
㈡傳喚證人壬○○、郭全清、癸○○、乙○○、己○○、庚○○。
㈢臺灣臺南地方法院九十三年度執全字第一○七○號債權人鴻
銘空調有限公司與債務人姜慶隆即宏威電器行間假扣執執行卷宗影本乙宗。
㈣假扣押聲請狀影本乙件。
㈤銷貨單影本十四紙。
㈥原審九十三年度執全字第二三六四號民事假扣押裁定影本乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人非善意第三人，乃與原審共同被告姜慶隆為通謀買賣，業如原審判決理由所載。
㈡被上訴人於原審業已提出相關證據（諸如出貨單、產品序號
等）證明被上訴人係在九十三年五月間出貨給原審共同被告姜慶隆，並有證人楊巾漢證述。反觀上訴人所提出之買賣契約書大部分均在四月份，而當時被上訴人尚未交付冷氣機給原審共同被告姜慶隆，則上訴人何能從原審共同被告姜慶隆處取得系爭冷氣機，顯見上訴人所提出之買賣契約書係書不實。
㈢本案假扣押共計三十八組冷氣機，而上訴人依據其所提出之
五月份買賣之冷氣機頂多十三或十四組，顯不相符，更足以顯示上訴人之買賣契約書係屬不實。
㈣被上訴人所提出之資料均屬真實，並於法院要求之時間內提
出，反觀上訴人無法提出相關資金證明，原審法官多次要求上訴人提出資金證明，但上訴人卻無法提出，最後提出之帳冊內亦無如買賣契約書所載時間之支出，益加顯示上訴人所提出之買賣契約書係屬不實在。
㈤刑事偵查與民事之審理，不必然有先決關係，而臺南地檢署
由於原審共同被告姜慶隆逃亡而遭通緝，故該案目前尚在通緝姜慶隆當中，依上訴人之說明，難不成須等到刑事判決確定後，方能審理民事案件乎？其說與法不合。
㈥上訴人無法提出資金證明、買賣契約書明顯先於被上訴人交
付冷氣機於原審共同被告姜慶隆之時間、並無發票，無保證書、證人丁○○與辛○○供述不一、附表與買賣契約書上之組數不符合、上訴人所提出之帳冊並無系爭買賣契約書上金額之支出‧‧‧等，顯見原審共同被告姜慶隆與上訴人之買賣係屬通謀虛偽之買賣，並無實際買賣情形。
㈦上訴人聲請傳喚證人五人等，欲證明一手交錢，一手交貨情
事云云，然查，若有此情，何以上訴人於一審時完全未提及乎？且如上所述，上訴人聲請傳喚該等證人應屬無必要。
三、證據：援用原審提出之立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院九十三年度執全字第一○八一號債權人開電企業有限公司與債務人姜慶隆即宏威電器行間假扣押民事執行卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告姜慶隆開設宏威電器行，前與被上訴人並無任何交易，自九十三年五月一日起至五月二十八日止，陸續向被上訴人購買如其起訴狀附表所示冷氣機共五十二組，總計金額為一百十萬八千元，並分別交付第三人簽發之支票四張，以為貨款之支付。詎被上訴人於全數交貨後，經提示上開支票竟全遭退票，尋原審共同被告姜慶隆所留地址，欲找其出面解決，發現該址已人去樓空，被上訴人顯遭原審共同被告姜慶隆詐騙，是請求原審共同被告姜慶隆依民法第三百六十七條規定，如數給付貨款。又經被上訴人追查，上開出售原審共同被告姜慶隆之冷氣機，已由原審共同被告姜慶隆與上訴人以通謀虛偽意思表示成立買賣契約方式讓予上訴人，現存放於台南市○○路○段○○號大東電子遊藝場內，被上訴人已聲請假扣押該批貨物，經原審法院九十三年度執全字第一○八一號於九十三年六月二十四日查扣室外機三十八台、室內機四十八台（下稱系爭冷氣機）。上訴人同旗公司及原審共同被告姜慶隆等二人通謀虛偽意思表示，故其買賣行為暨移轉行為均屬無效，系爭貨物之所有人仍屬原審共同被告姜慶隆，被上訴人為原審共同被告姜慶隆之債權人，爰請求㈠原審共同被告姜慶隆應給付被上訴人一百十萬八千元及利息；㈡確認上訴人同旗公司及原審共同被告姜慶隆等二人就如上開冷氣機所為之買賣及（所有權）移轉關係均不存在；且原審共同被告姜慶隆怠於行使其所有物返還請求權暨不當得利請求權，被上訴人為保全債權，依據民法第七百六十七條、第一百七十九條、民法第二百四十二條等規定，代位原審共同被告姜慶隆行使權利，乃請求上訴人同旗公司應將該五十二組冷氣機返還予原審共同被告姜慶隆，於返還不能時，則應償還價額一百十萬八千元，且由被上訴人代位受領。（原審判命：㈠原審共同被告姜慶隆即宏威電器行應給付被上訴人新台幣壹佰壹拾萬捌仟元，及自民國九十三年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡確認原審共同被告姜慶隆與上訴人二人間就如原判決附表二所示之三十八組冷氣機【外機三十八台、內機四十八台】之買賣關係及移轉關係均不存在。㈢上訴人同旗股份有限公司應將如原判決附表二所示之冷氣機三十八組【外機三十八台、內機四十八台】返還予原審共同被告姜慶隆即宏威電器行，於返還不能時，應依原判決附表一所示冷氣之型號、單價償還予原審共同被告姜慶隆即宏威電器行，均由被上訴人代為受領。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提出上訴。原審共同被告姜慶隆及被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。）
二、上訴人則以：原審共同被告姜慶隆向被上訴人購買五十二組冷氣機，價款一百一十萬八千元，其雙方買賣已合法完成，則被上訴人收受原審共同被告姜慶隆之客票支票，到期是否兌現，乃彼二人間債務問題。原審共同被告姜慶隆將購買之冷氣機，分多次出售於上訴人同旗公司，上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間之買賣契約合法有效，並無被上訴人主張之通謀虛偽之意思表示，被上訴人既主張上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間之買賣契約係通謀不實，應負舉證責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張原審共同被告姜慶隆向其購買如其起訴狀附表一所示之冷氣五十二組，貨款共計一百十萬八千元，而原審共同被告姜慶隆交付第三人簽發之支票四紙，均未兌現等情，業據提出出貨單、支票及退票理由單各四張為證（原審卷第九頁至第二四頁），原審共同被告姜慶隆經原審法院合法通知既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀或證據資料以供法院審酌，自堪信被上訴人之主張應為真實。
四、查被上訴人主張伊出售予原審共同被告姜慶隆之冷氣機，即其聲請假扣押，並置於台南市○○路○○號大東電子遊戲場二樓所查封扣押之系爭冷氣機；雖原審共同被告姜慶隆將之出售予上訴人同旗公司，惟兩者間為通謀虛偽買賣，故代位原審共同被告姜慶隆請求上訴人同旗公司返還上開冷氣並由被上訴人代為受領。上訴人同旗公司則予否認，並以假扣押程序所查封之冷氣機與被上訴人出售予原審共同被告姜慶隆者並非同一，且其與原審共同被告姜慶隆間為合法買賣等語置辯。是則本件應審酌者為：㈠上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間就系爭冷氣機買賣，是否為通謀虛偽之買賣？及原審共同被告姜慶隆對上訴人現在持有之系爭冷氣機，有無被上訴人主張物上請求權或不當得利請求權存在？㈡原審共同被告姜慶隆有無怠於行使其權利？被上訴人有無保全其債權之必要？原審共同被告姜慶隆是否已負遲延責任？經查：
㈠上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間就系爭冷氣機買賣
，是否為通謀虛偽之買賣？即原審共同被告姜慶隆對上訴人現在持有之系爭冷氣機，有無被上訴人主張物上請求權或不當得利請求權存在？⒈按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者
之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院七十八年度台抗字第三○四號裁定要旨參照）。本件被上訴人主張代位原審共同被告姜慶隆對上訴人同旗公司行使權利，依上開說明，自應審認原審共同被告姜慶隆與上訴人同旗公司間有無債權債務關係之存在。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年台上字第一二四○號判例要旨參照。查本件被上訴人起訴確認上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間就系爭冷氣機之買賣關係不存在，係為行使對原審共同被告姜慶隆之代位權，依上開㈠之說明，應以原審共同被告姜慶隆與上訴人同旗公司間有債權債務關係之存在為前提，自應認有確認之法律上利益。
⒉本件上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆間冷氣買賣之情形：
⑴證人即上訴人同旗公司員工丁○○於原審證稱：「公司共有
七到十人，因為公司有在報紙上刊登萬物全收廣告，可以做中古物品及全新物品買賣，所以被告姜慶隆第一次有拿五台給公司，那天因為老闆不在，由我出面跟被告姜接洽收購，我們有要求他出示發票或冷氣上游廠商的買賣的證明，但他只有提供出貨單，我們沒有留出貨單的留底是因為單上沒有寫明價格，且上面尚有其他的冷氣物品，所以只有在契約書上註明，用現金交易，公司上面沒有紀錄，‧‧‧，因為當初姜有出示王冠冷氣的報價表，我是依照上面的報價給他，‧‧‧後來因為他來很多次，數量也多了，所以我們要求他補發票，但是他說上游公司尚未開發票，要拿到以後再拿給我們，之後都沒有補，【他每次來都是我出面收購】，我也都是依照契約書上的金額交付，因為接洽多次，總共有五十幾台，東西都是由被告姜搬來西門路的公司，點收沒錯，訂立契約後付款，‧‧‧被告姜送來的東西，下班之前會搬到東門路同旗公司，因為我們在那裡有跟一樓承租地方放置物品。群邵與同旗都是我們的公司，負責人都是同一人，群邵是登報收購，同旗是電腦零組件的買賣回收，如果買方有主張開立發票，就是用群邵公司名義開發票賣出，大部分都是用群邵公司出售，同旗公司與群邵公司員工都是一樣，薪水是報群邵，同旗是負責電腦部分，買賣是群邵公司負責。當初假扣押時東西是放在同旗公司的地址，公司地址是二樓，租一樓當倉庫，所以我們才提供同旗公司的營利事業登記證出來。與被告姜的買賣都是用現金交易，付款金額，就是契約書上的金額（提出契約書原本，閱後無異，發還），當初只有簽契約書，沒有簽其他文件。‧‧‧（原告訴訟代理人問：除了買賣契約以外，其他有無未記載在契約上的物品？‧‧‧跟被告姜的買賣次數是否如同提出的買賣契約書？）‧‧‧沒有其他物品，有買的全部在契約上。‧‧‧買賣次數如同契約書，數量忘記了。」（原審卷第六五頁至第六七頁筆錄）。「‧‧‧公司所有找得到向被告姜所買的契約書已全部呈上，現場的冷氣全部都是向被告姜買的沒錯。」（原審卷第一九三頁反面勘驗筆錄證人陳述）。
⑵另證人即上訴人同旗公司實際處理事務之辛○○證稱：「‧
‧‧公司的事情是我與丁○○處理。‧‧‧丁○○與我都有跟姜接洽，但林比較多次，我只有一、二次，姜把冷氣載到群邵公司，我確認型號、數量、金額打八折，就把現金給姜慶隆，我是看自己公司廠商所發的表，型號、金額廠商有公定牌價，然後打契約簽收後就將現金交付給他。‧‧‧丁○○作交易時，我有時會在現場，若我不在時，我會交代他跟我太太拿存摺去領錢，如果一次交易要付款，就去領一次錢，我也有交代過丁○○拿存摺領取，‧‧‧（問：提示買賣契約書予證人閱覽，其交易日期為何？）沒有日期的契約不是我做的，我交易的契約有日期。四月十六日、五月二十一日是我做的，因為四月十六日之影印身分證是我通常叫小姐影印的習慣，五月二十一日我有印象。‧‧‧有要求看健保卡、保證書。對於冷氣來源我也會詢問，我一般交易都看現貨，其他資料就沒有要求。」（原審卷第一一一頁到第一一二頁筆錄）「‧‧‧只要是有跟原告（應為被告姜慶隆之誤）買進的冷氣一定都會寫在契約書上，不會有買進沒有寫契約書的情形。」（原審卷第一三三頁）。再依假扣押查封筆錄記載在場人辛○○稱：「其係同旗股份有限公司股東，負責人丙○○為其太太，鄭先生稱冷氣機係向債務人買受並提出買賣契約書及營利登記證」（原審卷第一○三頁），是據實際接洽原審共同被告姜慶隆之證人丁○○、辛○○證述之交易情形，可知原審共同被告姜慶隆係將冷氣現貨載運至上訴人同旗公司收貨之處所（即群邵公司之地址，事實上群邵公司與同旗公司之員工均相同），由公司人員依市場價格打八折收購，並當場簽約、交付現金予原審共同被告姜慶隆，再將冷氣運至同旗公司租用之存放地點；且向原審共同被告姜慶隆所有購買之冷氣，所簽之契約書均已提出（即原審卷第五四頁至第六○頁物品買賣契約書），所有購買之冷氣亦都有簽契約書。
⑶查上訴人同旗公司提出之七份物品買賣契約書，其上日期分
別記載為九十三年四月十六日、四月二十日、四月二十一日、四月二十二日、四月二十四日、五月二十一日，及一份未載日期，而契約書上所載之物品，分別為王冠分離式窗型、分離式冷氣；其中五月二十一日契約書之數量記載如附表（原審卷第八一頁），依證人丁○○提出之附表有九組，加計其他買賣契約書之組數共為三十六組（依序為五、三、六、
七、一、九、五），全部價金合計為五十五萬三千六百元（依序為六萬元、七萬五千四百五十元、十一萬九千三百元、十二萬一千元、二萬元、七萬六千一百元、八萬一千七百五十元）。然因本件被上訴人於起訴前曾聲請假扣押，於大東遊藝場經假扣押所查封之松靜冷氣即有內機四十八台、外機三十八台，有原審法院九十三年度執全字第一○八一號卷附查封物品清單可佐。又經原審法院現場勘驗假扣押查封物品，除上開松靜冷氣外機三十八台、內機四十八台外，尚有其他品牌如東元、禾聯、松洋等冷氣外機十七台，內機二十二台，共計冷氣外機五十五台，內機七十台，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第一九四頁反面）。參照證人丁○○表示假扣押現場冷氣全部向原審共同被告姜慶隆購買，又稱其所購買者全都在契約上，顯見上訴人同旗公司提出之物品買賣契約書上記載之數量與假扣押查封之冷氣數量顯非相符。
⑷再查被上訴人出售原審共同被告姜慶隆之冷氣，係由楊巾漢
負責出貨，且冷氣外機機身上貼有流水編號，經證人楊巾漢證述在卷（原審卷第八六頁）。將原審法院現場勘驗假扣押查封之松靜冷氣外機機身上之流水編號（如勘驗筆錄附表所示，原審卷第一九六頁），與被上訴人提出之該公司九十三年四月二十二日起至六月一日止之出貨明細，相互核對，被上訴人公司出貨予楊巾漢之貨號與現場勘驗之冷氣機貨號相同，有被上訴人提出之出貨明細節本及螢光筆核對記錄可證（原審卷第二一四頁、第二一六頁至第二四○頁出貨明細節本），足認假扣押查封之冷氣，確實係被上訴人交由楊巾漢出貨予原審共同被告姜慶隆者。且依上開被上訴人公司出貨明細表、客戶簽收之出貨單、明細表（原審卷第八頁至第二三頁），被上訴人出貨予原審共同被告姜慶隆之日期為九十三年五月一日至五月二十八日，均晚於上訴人同旗公司提出之物品買賣契約日期，足認證人丁○○、辛○○所述與原審共同被告姜慶隆交易之同時即簽買賣契約等情，顯與事實不符，而不可採。
⑸另上訴人同旗公司抗辯其買賣契約交易之價格，係以公司內
之價目表按冷氣機型打八折計價，然請證人辛○○攜帶其公司所有價目表，並命其當庭計算契約書價金之計算方式，證人辛○○表示：「我們一般是用價格表上的整組價格扣掉稅金（乘以零點九五）再乘以零點七，這一件是不是我做的我忘記了。而四月十六日的買賣契約價格的估算，是參照價格表我勾選的部分，型號是被告姜自己寫的，每一台需先扣一千元，因為當時有搭贈品，所以每台還要先扣一千元，例如：ＣＷ一五○二是一萬一千元，先減一千元，然後乘以零點九五，再乘以零點七。其他的也是這樣算法。我第一張寫的型號跟算法寫錯，應該是第二張的才對。其他的型號金額，我都有在表上標示並寫在空白紙上，第一張契約書上的ＣＡ四○○Ｍ一有兩種規格，一種是四八五○○元，另外一種是五○五○○元，不知道買的是哪一種。‧‧‧」（原審卷第一三四頁），而依其所列計算式（原審卷第一五○頁至第一五二頁計算表），明顯與契約書價金不符。再上訴人另提出同旗、群邵公司所用多本存摺，惟依存摺九十三年四月至五月之提領記錄（原審卷第一五三頁至第一五五頁、第一九九頁及本院卷第四九頁至第五二頁），經核亦無與物品買賣契約書記載日期相符之提款金額。
⑹綜合上述各項事證，系爭假扣押查封之冷氣為被上訴人透過
楊巾漢於九十三年五月一日至二十八日出貨予原審共同被告姜慶隆，然上訴人同旗公司提出之買賣契約書七份，其所記載之日期於上開被上訴人出貨日期前，且數量亦與假扣押現場之冷氣機台數不符，上訴人又未能提出確實有交付價金之證明，而實際經手買賣之辛○○無法明確說明契約所載價金之計算方式，其所為抗辯顯不足取。查上訴人與原審共同被告姜慶隆等無交易往來，乃竟於短時間內大量與其交易、買賣，且均係新品顯與常情有違，而不符一般商場交易慣例，是被上訴人主張上訴人二人間所為買賣屬通謀虛偽意思表示，應屬可信。
⑺上訴人同旗公司雖抗辯被上訴人之出貨明細，係其事後自行
整理之資料，不知是否真正云云。然查卷內之被上訴人出貨明細雖有數份，其中證人楊巾漢提出者固係其自行整理（原審卷第二○二頁至第二○七頁），惟被上訴人嗣又補呈公司完整之出貨明細資料（原審卷第二一六頁至第二四○頁），且其記載與被上訴人起訴狀附客戶簽收之出貨單相符（原審卷第一三頁至第二三頁），證人楊巾漢亦有提出本件出貨單號碼前後出貨予其他客戶簽收之出貨單為佐證（原審卷第一七六頁至第一七八頁），是認上訴人抗辯該出貨單非真正，自不可採信。
⒊綜上，本件既認原審共同被告姜慶隆與上訴人同旗公司間之
交易為虛偽之買賣，是依民法第八十七條第一項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」則上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆二人間所為之買賣契約係自始無效。
⒋次按「無法律上之原因，而受利益致他人受有損害者，應返
還其利益。」民法第一百七十九條定有明文。為給付原因之債權行為無效時，其給付即自始欠缺原因，應構成不當得利。又本件依證人辛○○、丁○○之證詞，上訴人同旗公司與原審共同被告姜慶隆之交易係債權行為與物權行為同時為之，是可解為兩者同其命運，債權行為（即買賣契約）與物權行為（即冷氣所有權之移轉）依當事人意思始之相互結合，依民法第一一一條規定意旨，本件之物權行為即所有權移轉之行為亦同歸於無效，則上訴人姜慶隆依不當得利或物上返還請求權之法律關係，本得請求上訴人同旗公司返還其所交付之冷氣機。
⒌上訴人另以其在原審提出之七張買賣契約書，是向原審共同
被告姜慶隆七次當場現金交易買來，上開七張買賣契約書所載物品乃是原審共同被告姜慶隆向鴻銘空調有限公司訂購，分離式冷氣三十四組，有銷貨單為憑，是本件被上訴人所扣押之物品，非原審共同被告姜慶隆向被上訴人購買而來云云。惟查原審法院民事執行處受理九十三年度執全字第一○七○號假扣押事件（債權人鴻銘公司）及第一○八一號假扣押事件（債權人即被上訴人開電公司），均於九十三年六月二十四日上午十一時四十分由書記官督同執達員於臺南市○○路○○號大東電子遊戲場實施假扣押查封程序，債權人即訴外人鴻銘公司及被上訴人於現場各自核對機器編號分別扣得債權人即第三人鴻銘公司部分為王冠冷氣內機十五台、外機十一台，東元冷氣內機二台、外機二台（見上訴人庭提原審九十三年度執全字第一○七○號假扣押卷，查封清冊，附於本院卷192頁233頁）；被上訴人部分為松靜冷氣內機四十八台、外機三十八台（見原審九十三年度執全字第一○八一號假扣押卷，查封清冊），可知原審共同被告姜慶隆向訴外人鴻銘公司所購買者為王冠及東元冷氣（上訴人於原審所提出之買賣契約書上即載明係王冠冷氣），非本件松靜冷氣，是則上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈡原審共同被告姜慶隆有無怠於行使其權利？被上訴人有無保
全其債權之必要？原審共同被告姜慶隆是否已負遲延責任？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。又按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代為受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十九年度台抗字第二四○號、六十四年度台上字第二九一六號判例參照）。且按代位權行使之要件為須債權債務關係存在（含原告對其所代位之債務人之債權關係存在、被告對原告所代位之債務人有債務關係存在）、債務人怠於行使其權利、債權人有保全其債權之必要及債務人須已負遲延責任，原告對前述要件事實應負舉證責任。是則被上訴人主張代位權之行使應就上開要件負舉證責任。
⒉查被上訴人對原審共同被告姜慶隆有貨款請求權存在，已如
前述；又原審共同被告姜慶隆積欠被上訴人上開貨款一百十萬八千元，且其交付用以支付貨款之支票，經被上訴人屆期提示，均未兌現，已如前述，是原審共同被告姜慶隆就貨款之給付部分，已負遲延責任；且查原審共同被告姜慶隆現已無法聯繫，自無法行使對上訴人同旗公司上開權利。又原審共同被告姜慶隆既與上訴人同旗公司通謀為虛偽之買賣行為，自難期待原審共同被告姜慶隆對上訴人同旗公司行使權利；再者原審共同被告姜慶隆現已無法聯繫，而無力清償前開積欠貨款，原審共同被告姜慶隆之財產（含本件債權）為其債務之總擔保，依現狀以觀，原審共同被告姜慶隆僅有本件對上訴人同旗公司之權利存在，債權人即被上訴人自有保全債權之必要。
五、綜上所述，被上訴人主張其為原審共同被告姜慶隆之債權人，原審共同被告姜慶隆積欠被上訴人貨款債權，並已遲延清償，且原審共同被告姜慶隆無法聯繫，被上訴人有保全債權必要，而原審共同被告姜慶隆、上訴人同旗公司間就如原判決附表二所示之三十八組冷氣機（外機三十八台、內機四十八台）間之買賣因通謀虛偽意思表示而無效，其同時所為之物權行為（所有權移轉）亦同歸無效，則被上訴人請求確認上訴人二人就如原審判決附表二所示之三十八組冷氣機之買賣關係、所有權移轉關係不存在，上訴人同旗公司應將上開冷氣返還予原審共同被告姜慶隆，於返還不能時，應依冷氣型號按原判決附表一所示價格償還，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行及免為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
書記官 吳銘添
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