臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再字第1號再審 原告 甲○○訴訟代理人 乙○○ 律師再 審被告 雲林縣崙背鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 鍾竹簧 律師上列當事人間返還存款事件，再審原告對於中華民國93年12月31日本院93年度上更㈠字第36號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院93年度上更（一）字第36號民事判決，關於駁回再審原告請求再審被告給付新臺幣（下同）50萬元，及法定遲延利息部份之判決廢棄。（二）上廢棄部份，再審被告應給付再審原告50萬元及自民國（下同）91年4月9日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。（三）訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。本件原確定判決認定系爭編號DDO15301、面額50萬元存本取息儲蓄存款存單，於88年10月13日辦理定存後，即於翌日 (14日）辦理解約，並轉入再審原告在再審被告另設之0000000號活儲帳戶內，再經再審原告提領，而認此將定存單解約及自活儲帳戶提領50萬元之行為，均係再審原告所親為。惟查再審原告自本件起訴時至判決確定時，始終否認其有將前述定期存單解約及提領50萬元現金之行為。而最高法院發回意旨亦認該存單所表彰之消費寄託關係，再審原告既否認曾於成立之翌日辦理解約，原審於未令再審被告就再審原告確曾辦理解約之利己事實舉證證明前，遽以解約後之款項已存入再審原告活儲帳戶內經其提領之事實，推認解約之效力及於再審原告，並謂再審原告已無50萬元之消費寄託款可得請求返還，亦嫌速斷而難昭折服。而原確定判決未依最高法院發回意旨，命再審被告就再審原告確曾辦理解約之利己事實舉證證明，僅以再審原告自承「其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在辦理存、提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲」等語，並參諸交易明細表有關此部份即50萬元之轉帳於上確有「機序摺」之記載而認此解約之行為，即係再審原告所為，顯有違舉證責任分配之法則，及最高法院發回之意旨。況刑事確定判決亦認定本件解約之行為，係訴外人林秀雲於未經再審原告同意下，盜用其印章所為。是本件原確定判決適用法規有顯然違誤之情形。
（二）原確定判決復認再審原告並無法舉證證明真正印鑑章有遭第三人偽造、盜蓋之情形，而認再審原告確曾提領活儲帳戶內之50萬元。然查再審原告於原審已提出刑事確定判決1份，以證明再審原告之印鑑有遭盜蓋之情形。而該刑事確定判決經調查證據，審理之結果，亦認定訴外人林秀雲於「存單存款解約存本取息單」戶名欄虛偽填載再審原告簽名及其身分證號碼，連同該定期存款存單及再審原告之印章交給承辦人員廖聰明，詐騙稱再審原告欲辦理定期存款解約，致不知情之廖聰明陷於錯誤，依該「存單存款解約存本取息單」所示將該50萬元定期存款契約予以解約，並將該50萬元轉入再審原告上述帳戶內。林秀雲即利用尚未歸還再審原告印鑑章之機會，「盜用」再審原告印鑑章於取款憑條上，填載50萬元之金額後，偽造取款憑條之私文書等事實。是再審原告就其印鑑遭盜用之情形，已善盡舉證之責。原確定判決慮未及此，其顯有適用法規顯然錯誤，及足以影響判決之重要證據漏未斟酌之情事。
（三）按依刑事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。本件事發時再審被告經內部調查結果，曾發函予雲林地方法院檢察署，謂「查本會職員林秀雲（停職中）住雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號，於在職期間涉嫌利用職務之便，偽造本會存款戶張文通、甲○○等之存提款單據，陷農會於錯誤之判斷並竊取會計部門之解約定期存單送交存款戶，請求貴署偵辦」云云。是再審被告於事發之初，據內部調查已確認係林秀雲偽造再審原告之存提款單據，其嗣後復否認林秀雲有前述情事，顯不足採。而此函再審原告於前審已經提判，然原確定判決就此足以影響於判決之重要證物，未經斟酌，自有違誤。
三、證據：提出最高法院93臺上字第1735號、本院92年度上訴字第143號刑事判決、雲林縣崙背鄉農會函各影本乙份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現存判例解釋相違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，有最高法院57年臺上字第1091號判例、60年臺再字第170號判例、及63年臺上字第880號判例足參。是舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為本款之再審事由。又按民事訴訟法第497條所定「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，係指足以影響判決之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌而言。
（二）經查再審原告之主張，業經原確定判決於理由欄內，詳加說明斟酌取捨之理由在案，並無所謂適用法規顯有錯誤，及重要證物漏未審酌之情事。
三、證據：引用歷審所提立證方法。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院調閱91年度訴字第213號返還存款等事件案歷審卷。
理 由
一、按本件再審被告原法定代理人林振業，業於94年3月10日解職，改由丙○○繼任，既有雲林縣政府函、及再審被告第15屆第1次理事會議紀錄各影本在卷為憑，則再審被告具狀聲明由丙○○承受訴訟，依法核無不合，應予准許。次按兩造間之返還存款事件，再審原告係於94年1月7日，收受本院93年度上更（一）字第36號確定判決，此有該送達證書附於該案卷足稽，則再審原告於94年1月31日，提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法，均合先敘明。
二、再審原告起訴主張：原確定判決所為再審原告敗訴部分，有適用法規顯有錯誤，及重要證物漏未審酌之情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起本件再審之訴等語。再審被告則以；原確定判決認事用法，並無適用法規顯有錯誤，及重要證物漏未審酌之情事，再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語，資為抗辯。
三、經查兩造雖就再審原告有無提起本件再審之訴之理由，互為攻防而有如前述。惟按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1項第1款固定有明文；惟所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院迭著有57年臺上字第1091號、60年臺再字第170號、及63年臺上字第880號判例在案。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，亦有最高法院92年臺上字第320號判決意旨足參。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照74年7月印行之吳明軒所著中國民事訴訟法下冊第1324頁見解、及最高法院80年臺再字第20號、80年臺再字第64號裁判意旨）。又按就不得上訴於第三審法院之事件，而經第二審確定之判決，須就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌為限，始得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文；所謂重要證物漏未斟酌，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限；最高法院亦分別著有17年上字第1081號、18年上字第710號判例在案。即該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
四、再審原告雖主張原確定判決未依最高法院發回意旨，命再審被告就再審原告確曾辦理解約之利己事實舉證證明，僅以再審原告自承「其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在辦理存、提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲」等語，並參諸交易明細表有關此部份即50萬元之轉帳於上確有「機序摺」之記載而認此解約之行為，即係再審原告所為，顯有違舉證責任分配之法則；且刑事確定判決亦認定本件解約之行為，係訴外人林秀雲於未經再審原告同意下，盜用其印章所為，再審原告就其印鑑遭盜用之情形，已善盡舉證之責任，乃原確定判決竟認再審原告未舉證證明真正印鑑章有遭第三人偽蓋之情事；復就本件事發時再審被告經內部調查結果，所發函予雲林地方法院檢察署，謂「查本會職員林秀雲（停職中）住雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號，於在職期間涉嫌利用職務之便，偽造本會存款戶張文通、甲○○等之存提款單據，陷農會於錯誤之判斷並竊取會計部門之解約定期存單送交存款戶，請求貴署偵辦」云云之重要證物未予斟酌。顯見原確定判決適用法規有顯然違誤，及有足以影響判決之重要證據漏未斟酌之再審事由云云。
五、惟觀諸原確定判決理由欄所敘述：「三、按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；又寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還；另寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額；民法第589條第1項、第597條、及民法修正前第603條第1項分別定有明文。次按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；至負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；而因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第213條第1、2項亦分別定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段復定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度臺上字第518號判例參照）」、「四、查上訴人主張上訴人其先後於88年10月13日及90年2月2日至被上訴人處，存入定期存款50萬元及60萬元，並由與上訴人有親戚關係之被上訴人所屬員工即訴外人林秀雲辦理，事畢則由林女交付編號DD015031號面額50萬元、及編號ＤＤ018467號面額60萬元之存本取息儲蓄存款存單予上訴人收執；嗣上訴人於90年9月26日前往被上訴人處欲提領前揭定期存款時，卻經被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付。另訴外人林秀雲已因涉犯偽造文書等案件經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣雲林地方法院刑事庭依業務侵占罪，判處有期徒刑1年6月；嗣訴外人林秀雲不服向本院刑事庭提起上訴後，雖經本院刑事庭將原判決撤銷，惟仍依行使偽造文書罪，判處有期徒刑1年6月確定在案之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之『雲林縣崙背鄉農會』存本取息儲蓄存款存單共2紙、本院92年度上訴字第143號、及臺灣雲林地方法院91年度訴字第112號刑事判決書（以上均為影本）各1份在卷可參，且被上訴人對於前揭2紙『存本取息儲蓄存款存單』之真正亦不爭執，自屬真實。」、「
五、至上訴人另主張其於前揭定期存款辦妥後皆將印鑑章取回，並未留交訴外人林秀雲保管，僅其中編號DD018467號面額60萬元之存單，因訴外人林秀雲表示先交其保管才不會遺失，待日後可向其索回，上訴人不疑有他乃同意交其保管；然日後上訴人欲向其索回該紙定存單時，因不識字，而未注意其上已蓋有『轉訖』字樣，乃係已遭解約提領之意；嗣上訴人於90年9月26日因要購買農機需付貨款，乃前往被上訴人處欲提領上開定期存款，竟遭被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付；後經上訴人報案，始知悉本件系爭存款係為訴外人林秀雲所侵吞，惟上訴人對被上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權，是以上訴人請求被上訴人給付110萬元等語，固據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應予審究者厥為：本件上訴人有無將前揭款項存入，而與被上訴人成立消費寄託契約之法律關係而已。經查：(一)有關『50萬元定期存單』部分：按本件上訴人所持有之編號DD015031、面額50萬元存本取息儲蓄存款存單之資金來源，其中10萬元資金部分係由訴外人林秀雲，於被上訴人處所申設之0000000號活儲帳戶轉出，另40萬元資金部分則係自訴外人林金德於被上訴人處所申設之0000000號活儲帳戶轉出之事實，有被上訴人所提出之前揭0000000、0000000號『雲林縣崙背鄉農會』活期儲蓄存款取款憑條、及上訴人之活期儲蓄存款收入傳票影本各1紙在卷可參，且為上訴人所不爭執，固屬真實。惟按金融機關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立；至存款戶交付金錢之來源如何？是否本人親自存入或自本人其他帳戶轉帳存入？尚非金融機關所須或所得過問，否則將有害於交易之便利性。故上訴人自其活儲帳戶即0000000號提領之50萬元，應屬被上訴人履行其契約義務所返還上訴人之消費寄託款，揆諸首揭說明，該款項之所有權已由上訴人取得。嗣上訴人甲○○再將之交付被上訴人，辦妥定期存款取得50萬元存本取息儲蓄存款存單，顯然本件上訴人與被上訴人間確已成立50萬元存本取息儲蓄存款存單之消費寄託關係，應堪認定。因之被上訴人辯稱：編號DD015031、面額50萬元定存單之資金，係由他人帳戶存款轉帳，尚與上訴人無涉等語，自不足採。又上訴人甲○○名義之編號DD015031、面額50萬元存本取息儲蓄存款存單，係自上訴人之0000000號活儲帳戶提領50萬元轉存而取得，已如前述，且為兩造所不爭執。惟按前揭上訴人甲○○名義之50萬元存本取息儲蓄存款存單，於88年10月13日辦理定存後，即於翌日（14日）辦理解約，並轉入上訴人在被上訴人農會另設之0000000號活儲帳戶內；嗣上訴人提領後，隨之同日將其中10萬元，轉匯入訴外人林秀雲前揭0000000號活儲帳戶內；其餘40萬元，則再轉匯入訴外人林金德所設之前揭0000000號活儲帳戶內，則據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之「雲林縣崙背鄉農會」活期儲蓄存款取款憑條1紙、活期儲蓄存款收入傳票共2紙及交易明細表1份（以上均為影本）在卷可參；另上訴人於原審已自承：『其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在辦理存、提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲』等語無訛在卷，則依上訴人之陳述，並參諸前揭交易明細表上有關此部分即50萬元之轉帳於上確有『機序摺』之記載以觀，可見上訴人所設之前揭000000 0號活儲帳戶，於88年10月14日有定存解約存入及轉帳之記錄，應係上訴人本人親自持摺辦理無訛。從而被上訴人抗辯：上訴人就50萬元之定存單已於88年10月14日辦理解約，並轉入上訴人在被上訴人農會另設之0000000號活儲帳戶內等語，尚非虛妄，應堪採信。至證人即訴外人林秀雲於本院前審雖證稱：『88年8、9月間，她（指上訴人甲○○）拿現金50萬元給我，都是1000元現鈔，我沒幫她存，後來她來跟我要存單，我才作假帳，用假存單給她』等語，且前揭確定刑事判決亦為相同之認定；惟此則為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之前揭事實（即現金50萬元之情形，係由訴外人林秀雲活儲帳戶轉出10萬元，由訴外人林金德活儲帳戶轉出40萬元）不符；另上訴人所設0000000號活儲帳戶於89年10月13日固有存入26,500元款項，且係訴外人林秀雲自其所設之0000000號活儲帳戶內提領後轉帳所存入者，並非被上訴人給付上訴人之定存利息，而有取款憑條及收入傳票影本各1紙在卷可憑，且為被上訴人所不爭執；惟究此乃上訴人與訴外人林秀雲間之另一法律關係，尚與本件50萬元定存確有解約乙情無涉；且依此判斷上訴人與訴外人林秀雲間是否另存有金錢消費借貸關係（即上訴人賺取利息），不無疑義；亦即上訴人就此（即50萬元）部分之轉出、入帳及解約等情，衡情自當知情。縱或不然，益見訴外人林秀雲實並未依上訴人委託意旨，將金錢交付被上訴人，以代為辦理定期存款，反將金錢挪用，而虛構存款記錄並交付非真正之存單與上訴人；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，尚不能徒憑前揭與事實有違之證述及刑事判決認定之事實，採為有利於其之認定。再者，上訴人對於前揭『雲林縣崙背鄉農會』88年10月14日活期儲蓄存款取款憑條之『甲○○』名義印文係真正，且屬其於被上訴人處另設之0000000號活儲帳戶印鑑章所蓋用者等情，並不爭執；而按活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，似均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，固不因該款實際上是否為上訴人所有而異；且銀行接受定期存款（即銀行法第8條之定期存款）者，其與存款戶間係發生消費寄託關係，依民法第603條第1項規定，銀行固負有返還同一數額之金錢於存款戶之義務；惟本件上訴人就此部分並無法舉證證明其前揭真正印鑑章有遭第三人偽造、盜蓋之情形，且按民法第188條第1項有關僱用人連帶賠償責任之成立，必以受僱人之行為客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利始足當之；又以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年度上字第38號判例參照）。因之，上訴人既未能證明其權利受有損害，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。從而其主張被上訴人應與訴外人林秀雲就其所受損害應負連帶損害賠償責任，尚嫌無據。」各等語。顯見原確定判決已依卷內所附之證據資料，詳予審酌取捨判斷而為事實之認定，並詳為敘明其取捨判斷之理由，認事用法並無不合，且與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，並無明顯違反，或消極的不適用法規，而顯然影響於裁判。至再審被告所發函予雲林地方法院檢察署，謂「查本會職員林秀雲（停職中）住雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號，於在職期間涉嫌利用職務之便，偽造本會存款戶張文通、甲○○等之存提款單據，陷農會於錯誤之判斷並竊取會計部門之解約定期存單送交存款戶，請求貴署偵辦」云云之函件，雖未見原確定判決於理由欄內予以提及論述；惟因前揭林秀雲之確定刑事判決，所認定之犯罪事實，已為原確定判決認與事實不符，而不予採信，既已有如前述，則對該請求偵辦林秀雲刑事責任之函件，縱曾在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已提出，而未於判決理由中予以審酌，因縱經斟酌仍難使再審原告受較有利益之裁判，亦與該所謂有重要證物漏未審酌之要件不符。再審原告任憑己見，徒就原確定判決證據之斟酌取捨，主張原確定判決有上揭再審之事由，自非有據。
六、綜上所述，再審原告主張本院93年度上更（一）字第36號確定判決，有適用法規顯有錯誤，及重要證物漏未審酌等由，依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之規定，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定不利判決部分，並請求如再審聲明所示，顯為無理由，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 23 日
書記官 謝素嬿
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