臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再字第5號再審原告 丑○○
參 加 人 宇○○
巳○○上2人共同訴訟代理人 何志揚 律師
參 加 人 庚○○
戌○○寅○○再審被告 亥○○
子○○地○○乙○○未○○酉○○申○○戊○○己○○丁○○丙○○天○○宙○○上13人共同訴訟代理人 蕭麗琍 律師再審被告 Ａ○○
午○○卯○○辛○○壬○○Ｂ○○辰○○玄○○黃○○Ｃ○○上列當事人間請求確認派下權存在事件，再審原告對於民國92年11月18日本院91年度再更㈣字第1號及民國94年3月3日最高法院94年度台上字第372號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。但參加訴訟所生費用由參加人負擔。
事 實
甲、再審原告方面：聲明：
㈠臺灣高等法院臺南分院91年度再更㈣字第1號判決，除關
於駁回賴登福、賴溪松、賴溪河、賴火明、賴真猛、賴崑、賴茂雄、賴春水（即午○○）、賴金良之訴部分暨訴訟費用之裁判外，其餘不利再審原告部分暨訴訟費用之裁判及最高法院94年度台上字第372號判決，並命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡前項廢棄部分，再審被告再審之訴駁回。
㈢本再審之訴訟費用及第一項廢棄部分再審訴訟費用二分之一及第三審訴訟費用均由再審被告負擔。
陳述：（包含參加人部分）除與原確定判決記載相同者外，補稱略以：
㈠本案有適用法規顯有錯誤之再審理由：
⒈本件第一審訴訟程序有重大瑕疵，即原第一審之被告賴梓明、丑○○其被選定人之資格有欠缺：
本件訴訟之第一審共同被告全體共有75人，雖其中有庚○○等依民事訴訟法第41條第1項選定賴梓明、丑○○二人為被告之當事人，惟其中尚有共同被告戌○○、賴炯錄、賴炯林、賴炯佑、賴樹、賴堂波、賴堂發7人，未選定賴梓明、丑○○二人為被告之當事人，則此項訴訟當事人之選定，顯未經有共同利益之被告全體為之者，有違最高法院42年台上字第982號判例意旨，賴梓明、丑○○二人即難謂非其被選定人之資格有欠缺。
第一審共同被告戌○○、賴炯錄、賴炯林、賴炯佑、賴樹、賴堂波、賴堂發等七人既未選定當事人，原第一審法院誤認該七人已選定當事人而脫離訴訟，並因而誤認賴梓明、丑○○二人當事人適格而判決確定，依司法院31院字第2351號解釋意旨，本案之裁判，應就聲明不服之部分，逕認當事人不適格而為判決。又共同被告戌○○、賴炯錄、賴炯林、賴炯佑、賴樹、賴堂波、賴堂發等七人即未選定當事人而脫離訴訟，原第一審法院未於最後言詞辯論期日通知該七人到場辯論之情形下，並就該七人部分漏列為當事人，而逕行判決，是該第一審訴訟程序既有重大瑕疵。為維護該七人之訴訟權及審級利益，則依法應將本案發回第一審法院，方屬適法。
⒉按必須合一確定之共同訴訟，其裁判不能各異。又凡必
要共同之訴訟，因各訴訟人與相對人間之法律關係，須保持其同一狀態，不能為殊異意旨之判決。又再審之訴，在形式上雖為一程序上之新開，但在實質上則為前訴訟程序之再開及續行，因之，前訴訟程序之訴訟標的，即必須合一確定，最高法院61年8月22日第一次民事庭會議決議，已有明示。本案前共同再審原告提起再審之訴，即為類似必要共同訴訟者，依法本件再審被告與原共同再審原告賴登福、賴溪松、賴溪河、賴火明、賴真猛、賴崑、賴茂雄、賴香水（即午○○）、賴金良即必須合一確定。依前揭判例意旨，本件再審被告即與前開共同再審原告賴登福、賴溪松、賴溪河、賴火明、賴真猛、賴崑、賴茂雄、賴香水（即午○○）、賴金良之裁判不能各異。惟後確定判決就必須合一確定之共同訴訟，於再審訴訟程序為各異之一勝一敗之裁判，顯然與前開最高法院3年抗字第64號及8年上字第1306號判例意旨有違，其判決適用法規顯有錯誤。
⒊查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系子孫為限，女子對祭祀公業之派下權，並無繼承之資格。
司法院字第647號解釋意謂：「家族中之祭祀公業以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共公約。在女子向無此權，苟非另行約定自不得與男系同論」（參照最高法院54年台上字第2117號判決）。查本件再審被告天○○係為女子，確定判決竟為確認其派下權存在，顯屬錯誤。
⒋鈞院91年度再更㈣字第1號民事判決第45頁，引用最高
法院85年台上字第1837號民事判決，及最高法院94年度台上字第372號民事判決第7頁所稱：私文書應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院亦得依經驗法則並斟酌全辯論意旨以判斷其真偽。其所稱之私文書，應是指私文書之「原本」，非指「影印本」，按影印本隨時可影印複製，何稱遠年舊物？再審被告據以證明其為系爭公業派下，而提出「台灣煉瓦株式會社契約書」及「賴肚領收證」二件私文書皆為「影印本」非原本，既然再審原告於原審法院否認是真正，參照首揭民事訴訟法之明文規定，原審法院即應命再審被告，提出文書之原本，察明是否真正，否則「影印本」既無形式上之證據力，遑論有何實質之證據力可言，原審法院應不得對無形式上證據力之「影印本」作實質上證據力之解釋和取捨，方為適法。故原審判決應有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之情形。
㈡本案有判決理由與主文顯有矛盾之再審理由：
⒈前開再審被告係系爭賴銷、賴肚及賴鳳子孫，茲先註明
：按祭祀公業既係以祭祀祖先而設立，自須有設立人存在。此為派下權存否之先決問題。（台灣民事習慣調查報告712頁參照）。查本件鈞院91年度再更㈣字第1號確定判決之理由以「綜上再審原告主張系爭祭祀公業係約道光四年（西元1824年），由山蓮賴氏四支，嘉義市大溪厝庄第十七世祖賴董為發起人，與賴五行、賴董、賴定及後代子孫共同設立，尚無可採，是其等主張除上開管理人賴銷、賴肚及另一派下賴鳳子孫之再審原告主張其等為賴文祭祀公業之派下，即難採信。（第49頁末行至50頁第4行）。上開判決理由即認系爭公業賴文再審被告主張由其祖先賴五行、賴董、賴定、及後代子孫共同設立，尚無可採。並認管理人賴銷、賴肚及賴鳳子孫之再審原告主張其等為賴文祭祀公業之派下，即難採信。惟其主文竟將原確定判決廢棄，並將賴銷、賴肚及賴鳳子孫即本件上開再審被告，在主文確認其就祭祀公業賴文之派下權存在。其判決理由與主文顯有矛盾。
⒉又其判決理由以「則其請求確認為系爭公業之派下權
存在及再審被告就祭祀公業賴文之派下權不存在，為無理由，原確定判決駁回其訴，應認原判決正當。（第57頁倒數第6行起）。惟其主文竟將前確定判決廢棄並為：確認再審被告就祭祀公業賴文之派下權不存在。亦有判決理由與主文顯有矛盾者。
㈢本案有民事訴訟法第496條第1項第12款情形之再審理由：
⒈本件前訴訟程序之起訴原告為亥○○、賴崑、子○○、
地○○、賴阿隆、賴昆、賴登福、賴茂雄、賴香水、賴溪河、賴炳煌、賴火明、賴真猛、乙○○、賴木山、賴以陳、黃○○、賴木金、賴溪松等十九人。而被告有賴惠漳等者共六十五人，選定賴梓明、丑○○為當事人。
兩造訴訟標的之法律關係為「確認被告就祭祀公業賴文之派下權不存在」及「確認原告就祭祀公業賴文之派下權存在」。案經台灣嘉義地方法院70年度訴字第1113號、鈞院76年度重上更㈢字第8號、最高法院76年度台上字第2068號判決確定，前開訴訟標的之法律關係，在前訴訟程序，既行共同訴訟，並判決確定，依前揭說明，本案既屬類似之必要共同訴訟者。因之，如對前確定判決提起再審之訴者，則其法律關係對於共同訴訟人全體必須合一確定，不許為歧異判決之共同訴訟也。惟後確定判決，竟將一剖為二，分為一勝一敗之裁判，致有二相反之確定判決併存，依法應將後確定判決廢棄並駁回其原再審之訴，始能與前開第二審確定判決保持同一狀態。
⒉上開確定判決關於賴木金、賴阿隆、賴以陳、賴木山四
人之部分依法仍然判決確定。依民事訴訟法第401條規定，關於賴木金、賴阿隆、賴以陳、賴木山四人部分之既判力，對於本案再審被告未○○、酉○○、申○○、Ｂ○○、辰○○（賴木金之繼承人）、戊○○、丙○○、Ｃ○○、己○○、丁○○、玄○○、午○○、卯○○、天○○（賴阿隆之繼承人）、Ａ○○、宙○○（賴以陳之繼承人）、辛○○、壬○○（賴木山之繼承人）等十八人亦有效力。又再審被告未○○等十八人，非前揭確定判決之當事人，該十八人只係賴木金、賴阿隆、賴以陳、賴木山四人之繼承人，而關於賴木金、賴阿隆、賴以陳、賴木山四人部分之確定判決，系爭鈞院91年度再更㈣字第1號判決既未在主文為廢棄之喻示，則其主文遽為非原當事人之上開再審被告十八人為廢棄改判之諭知，其判決認定事實顯然有誤，並有違一事不再理之原則，再審原告自得依民事訴訟法第496條第12款之理由聲請再審。
㈣再審原告確實發現新證據可證明再審原告確屬系爭祭祀公業賴文之派下員：
⒈發現系爭祭祀公業之真正規約及收益金之分配帳目等新證據：
⑴依據賴文祭祀公業之派下員訴外人甲○於民國94年3
月24日所提供交與再審原告之本件祭祀公業賴文於36年3月2日訂改施行至今之「賴文公祭祀公業定款」第2條明文規定：「本業清朝嘉慶壬戌年間集住諸羅縣大溪厝鄉里賴姓宗親每丁份喜出六八銀貳元插爐既設祭祀祖先賴文頂公。頂公係本妻子孫後裔，下公係妾之後裔也。賴文有四大房子孫，大房喜出丁份係壹佰陸拾玖丁。次房喜出丁份係捌丁。參房喜出丁份係伍佰零伍丁。肆房喜出丁份係壹佰肆拾柒丁。共捌佰貳拾玖丁份額賴文後裔派下員共同投資組織。」、第3條更規定：「本業以基本財產所收入利益金設施下記項目。甲、崇祀賴文山蓮派始祖及後裔四大房子孫神龕錄位。」⑵次查賴文公祭祀公業日據時代大正5年及6年之帳目明
確記載公業派下「房份」之分量（即派下權分量）共有四大房，其公業收益金分配「房份」之分量為長房丁份一百六十九丁、次房八丁、三房五百零五丁、四房一百四十七丁，共計八百二十九丁。
⑶尤有進者，依據本件賴文祭祀公業祠堂供奉之「積建
顯祖配享中龕諸公神主」，共有四大房四十位祖先，其中再審原告祖先即第三房第十四世「己公」包括在內（按山蓮分派歷代賴家高曾祖考妣之神位，其中列世考妣魂魄計有：十四世祖己公妣卓氏、第十三世祖為諱志公妣黃氏、十二世祖崇熙公妣黃氏、十一世祖永明公妣何氏、十世祖應和公妣羅氏、九世祖積建顯公妣張氏，八世祖存健公妣李氏、七世祖諱愛謚四大郎妣林氏、六世祖號萬號如謚大郎妣何氏、五世祖謚一郎妣黃氏、四世祖諱薦謚一郎妣張氏、三世祖諱俊諡大郎妣陳氏、二世祖諱美號德全謚二郎妣葛氏，至始祖「賴友文公」妣林氏儒人，共十四世二十八人之事實，業有臺灣嘉義地方法院公證處作成之69年度認字第318號「認證書」可稽，並有族譜41、35、28、2
6、25、24、23、22頁明確記載可按，參原確定判決卷。
⑷因此，由上三證相互對照，足證本件系爭賴文祭祀公
業為山蓮氏四大房子孫所共有創設。而再審原告等即為前開山蓮氏第三房十四世「己公」之子孫，依前開定款之規定及大正6年時公業收益金分配之事實，再審原告等自有派下權存在。
⑸又依據上開定款第6條：「本業委員照下記：管理人
賴惠漳、癸○○、賴寅、賴隆、賴益烈、賴萬福、賴甲茂。管理候選人賴連旺、賴大海。監察人賴炎山、賴羅漢、賴觀照。監察候選人賴金水；右委員代表賴惠漳，監察代表賴天成。顧問聘請本鄉里長兼本市參議員賴石柱先生」，可證系爭公業乃自民國36年3月2日起即由上開管理人及監察人經營、管理及收益使用至今。卷上事實，益證再審原告之先祖賴惠漳、賴炎山等均為賴文祭祀公業之派下員；此外公業帳目明載大正11年11月5日冬至，第三房子孫賴金生、賴江（賴金生為日據時期之管理人，賴江為再審原告賴惠漳之父），向再審被告之祖先賴肚、賴鳳、賴柴（賴銷之子）及其他佃戶收取租谷；又記載賴肚向賴金生借公金一百元之事實以觀，亦證第三房子孫賴金生、賴江及再審原告賴惠漳等均為賴文公業之派下；再審原告之賴惠漳收取賴文祭祀公業民國37年第2期田賦實物繳納之租谷，折合隨賦收購價款計為30萬88元5角6分之事實，有臺灣省嘉義市政府民國37年第2期田賦實物繳納收據明載可以證明。第三房子孫賴惠漳即收取上開賴文祭祀公業隨賦收購價款，足見再審原告賴惠漳等方面為賴文祭祀公業之派下員。
⑹賴天成為賴文祭祀公業第三房子孫之派下員，其父賴
金生為系爭公業賴文、賴三合日據時代之管理人，賴天成因而執有賴文、賴三合祭祀公業之地圖一本、所有權狀全部及三七五契約書等一本。嗣賴天成等經於民國36年3月2日，被選定為監察人之一，並被推選為「總監察人」。嗣於民國41年3月7日賴天成乃將上開文件，交給管理人賴惠漳保管，有該保管書可證。賴天成既係第三房之子孫，並任公業之「總監察人」執有公業土地權狀、三七五契約書，足見第三房子孫賴天成及再審原告均為系爭公業賴文之派下員。此一證據亦可證明系爭公業之所有權狀全部及三七五契約書等文件，係由賴天成交給賴惠漳保管。亦證再審被告主張上開文件係由伊等交與賴惠漳保管云云，與事實不符。
⑺又再審原告丑○○之選定當事人賴炎山為賴文祭祀公
業之派下員，並任公業之監察人，其於46年12月29日及47年12月29日「茲收到」之收據二紙，其中記載收到賴文祭祀公業祭冬至費用三百台斤谷、民國46年下期份日當328元8角及46年份公業監察人津貼谷350台斤正之事實，可以證明再審原告賴炎山確為賴文祭祀公業之派下員。
⑻此外，民國69年間祭祀公業賴文、賴三合，為辦土地
清理等事宜，委由代書人張道真、鄭丁旗、劉偉、劉榮宗及律師許秋山、劉榮治等，於69年4月6日在大溪厝祭祀公業賴文、賴三合祠堂，召開派下員大會，再審原告賴玉端、丑○○、賴惠漳等派下員多人，亦出席參與該次派下總會，當日再審原告丑○○等並領收到祭祀公業賴文、賴三合68年度收益結餘之派下員分配金新台幣200元正及出席派下員大會之車馬費100元，可證再審原告確為祭祀公業賴文、賴三合之派下員，有領收證一紙可稽；再審原告丑○○、巳○○及賴委志之選定當事人賴義鐘、庚○○、賴秋土、賴登堂、賴龍池、賴淑川、賴梓明（已死亡）、賴秀雄、賴阿盛、賴水等十二人於69年間，被祭祀公業賴文之派下員推舉為派下代表，可見再審原告確係祭祀公業賴文之派下員，有「祭祀公業賴文派下代表推舉書」可證。
⑼末查民國37年祭祀公業賴文與謝聰益間塗銷賃借權登
記訴訟卷、祭祀公業賴文大正4年2月13日之「管理人變更登記申請書」、公業賴文之耕地租約變更登記申請書及嘉義市私有耕地租約變更結果通知書、祭祀公業賴文、賴三合之原始憑證等證據，係記載自明治43年以來，關於再審原告方面經營、管理賴文祭祀公業及收益、支出等情形之原始憑證，可以證明賴文祭祀公業係由前開定款第6條所列等再審原告方面經營、管理、收益及使用。可見再審原告方面均為系爭公業賴文之派下員。
⒉另依據參加人庚○○、戌○○提供之系爭祭祀公業帳簿、田賦地價稅收據、契本契、領收證等新證據：
⑴查再審原告丑○○之選定當事人賴惠漳及再審原告等
確為賴文、賴三合祭祀公業之派下員，並確有收益、使用賴文、賴三合祭祀公業之事實，已經參加人賴玉瑞於94年6月6日具狀另提出自民國36年10月12日起之賴文祭祀公業帳簿（即日清簿、佃戶名簿、財產總簿）、44年至70年度田賦代金收據、64年至70年度地價稅收據及47年至49年度戶稅收據等明確記載可證。上開證據可證明賴惠漳等確有收益及使用系爭公業之事實，而此收益及使用之事實，可證明賴惠漳及再審原告確為系爭公業之派下。
⑵參加人之父賴板能，原為賴文祭祀公業之管理人其執
有嘉義市政府發給賴文祭祀公業之全部「契本契」，該「契本契」之新證據，為嘉義市政府發給賴文祭祀公業之土地權利證明之文件，而參加人之父賴板能既然持有系爭公業全部之「契本契」，十分證明賴板能為公業之派下員。又賴板能乃係十四世「己公」之次房「三公」（字次陽）之後裔子孫，有嘉義政府70府民字第19427號公告之「賴文祭祀公業派下系統表」可證，可見「己公」之子孫為系爭公業之設立人。又查「己公」之第二房子孫，前為日據時代為系爭公業「保存登記」之管理人，渠等於明治44年6月22日將系爭公業坐落大溪厝307之2土地賣渡給「東洋製糖株式會社」之事實以觀，益見「己公」之子孫為系爭公業之派下。
⑶鈞院等之後確定判決以再審被告所提之昭和12年2月
24日之「領收證」為據，從而為認定賴肚係系爭公業之派下員兼任管理人之判決，惟查與上開同樣形式內容及內容之「領收證」共有三紙，除第四房外，尚有第一房管理人賴讀等及第三房代理管理人賴朝等之「領收證」存在。前開賴肚等之「領收證」既為後確定判決認定再審被告有利之證據，則關於第一房管理人賴讀等及第三房代理管理人賴朝等之同樣之「領收證」。賴朝（大朝）為再審原告選定當事人賴惠漳之祖父，而賴江則為賴惠漳之父親，而賴朝又為系爭公業賴文日據時代管理人賴金生之長兄，賴金生死亡後，賴三房之管理人即由其兄長賴朝代理，上開賴朝、賴江父子之同樣之「領收證」，即為同樣載明所賣土之現金三百元，並同樣註明係「祭祀公業賴文所有嘉義市港子坪貳貳番及同所參陸番之土地賣土之代金額一部分，拙者等及第三房派下員全部之分配金額也」。依上同樣內容之「領收證」記載，是其賴朝、賴江父子應係賴文祭祀公業賴文之派下。而再審原告選定當事人之賴惠漳，即係賴朝、賴江之子孫，自係賴文祭祀公業之派下。而賴惠漳自係賴文祭祀公業派下而兼任假管理人甚明。
⒊對於再審被告否認再審原告所提出之「賴文公祭祀公業定款」之真正，陳述如下：
⑴本件再審原告所提出之「賴文祭祀公業定款」確實屬於新證據：
經查本件再審原告據以聲請再審之新證據「賴文公祭祀公業定款」與前訴訟程序之「賴文公祭祀公業定款」兩者雖名稱相同，但兩份定款之形式及內容截然不同，是為兩份不同之文書。況在前訴訟程序之「賴文公祭祀公業定款」並非再審原告所提出（再審原告並無持有該份文書），該定款乃係在前訴訟程序鈞院71年度上字第1130號審理時，由該主參加訴訟原告賴萬枝等71人於72年4月18日之準備書狀附證一之證據（見鈞院71年度上字第1130號第173至178頁之準備書狀）。嗣後因上開主參加原告撤回主參加訴訟，而由鈞院自行依職權調查將該定款作為不利再審被告之判斷。至於系爭鈞院91年度再更㈣字第1號確定判決就前鈞院自行依職權調查該定款作為不利再審被告之判斷，疏未注及，將前主參加訴訟原告賴萬枝等71人提出之定款，誤認係再審原告所提出，並就前鈞院自行依職權調查證據所為之判斷，並未引用再審原告與本訴訟程序所發現之上開新證據，因此再審原告所提之上開證據自符新規性屬新證據。
⑵本件再審原告據以聲請再審之新證據「賴文公祭祀公業定款」為真正並非偽造：
按再審原告當庭提出定款之原本以肉眼觀察，一眼即可辨認該文書乃係為數十年以上之陳年舊物，絕非再審被告所指為提起本件再審而臨訟所偽造。再者本件「賴文公祭祀公業定款」係由祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議之規約文件，此事實有民國36年3月2日之「祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議書」可資為證，是由該定款及派下總會決議書所記載之內容完全相符，足以證明本件「賴文公祭祀公業定款」為真正。又再審原告所提前揭「祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議書」之真正，可由再審被告於81年4月8日提出之補呈理由狀所附證物二十三之另一份「祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議書」可資證明。且由「賴文公祭祀公業定款」所蓋「賴文公」之祀業印，與日據時代原始憑證及民國39年賴文祭祀公業財產總簿等所用之祀業印「賴文公」兩者完全相符，足以證明本件「賴文公祭祀公業定款」為真正。又前揭民國39年「賴文祭祀公業財產總簿」之真正，早在民國39年12月10日業經再審被告子○○及再審被告賴永發、丙○○、Ｃ○○、己○○、丁○○、賴永山（93年12月13日死亡）、玄○○、午○○、卯○○之祖父賴阿隆（即原再審之訴之再審原告）蓋印確認無訛在案，由上事證互相勾稽後，可證明再審原告所提之新證據確屬真正無訛。
⑶另據參加人庚○○提出臺灣彰化地方法院70年度訴字
第1742號判決為新證據並陳稱：按祭祀公業管理人，在法律上之性質，為祭祀公業之必要機關，對內為祭祀公業之執行機關，對外為祭祀公業代表機關。管理人在處理祭祀公業之事務，係代表祭祀公業之行為，故視同祭祀公業團體本身之行為（見尤重道著之祭祀公業財產管理實務第130頁）。查癸○○、賴惠漳乃係本件賴文祭祀公業之管理人，該二人於70年間向台灣彰化地方法院請求確認該公業派下證明無效事件時，向該院明確陳述略以：「㈠本件祭祀公業係為祭拜賴姓山蓮始祖遷居福建以來歷代祖先，設立於嘉義市大溪厝，成立於前清時代，購買土地以土地收益作為祭拜享祀者經費來源和分享丁仔前之用，自成立以來，設有管理人，管理人之選任及權限，經派下總會決議之，公業之財產，祭拜活動均由管理人為之，民國36年3月間派下總會推選五位管理人，迄今尚存者為原告二人」在案。癸○○、賴惠漳既為本件賴文祭祀公業之管理人，其向法院起訴之陳述，係代表祭祀公業之行為，故視同祭祀公業團體本身之行為。則此項新證據可證明再審原告前據以聲請再審之新證據「賴文公祭祀公業定款」確為真正。另再審被告於民國36年已經書名蓋印確認本件新證據「賴文公祭祀公業定款」確屬真正為無異議之證在案，如今卻又否認真正，顯然違反禁反言及誠信原則。
⑷至於再審被告另主張再審原告所提出之山蓮賴氏族譜
、神主牌照片、保管書、帳簿、田賦地價稅收據等非前訴訟程序中所不能舉出云云，經查該等證據，或為間接證明上開新證據之間接證據，或為原確定判決後再審原告所發現，再審被告既不否認其真正，再審原告自得援用加以證明與新證據間之關聯性。
㈤綜上所述，本件確定判決有適用法規顯有錯誤；理由與主
文顯有矛盾者；亦有同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決者，得以再審之訴聲明不服；又有上述未經斟酌之新證據證明再審原告方面全體均為賴文祭祀公業之派下員。後確定判決，未察及此，遽作錯誤之判決。事關再審原告方面65人之合法權益，及「賴文祭祀公業」子孫之名份，為此民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款及第13款之規定，提起本件再審之訴；求為判決如其再審訴之聲明云云。
證據：除援用原審提出者外，補提賴文公祭祀公業定款原本
、大正5年及6年賴文公收益金之分配帳目、大正11年初5日冬至賴文公收益金帳目、民國37年第2期田賦實物繳納收據、收據2紙、領收證1紙、祭祀公業賴文派下代表推舉書、祭祀公業賴文塗銷賃借權登記等訴訟卷1宗、祭祀公業賴文大正4年管理人變更登記申請書、祭祀公業賴文、賴三合原始憑證、明治43年5月12日「業主權保存登記申請書」、嘉義縣政府民國70年3月25日70府民行字第19427號公告之賴文祭祀公業派下系統圖、自民國36年10月12日起之賴文祭祀公業帳簿（即日清簿、佃戶名簿、財產總簿）、44年至70年度田賦代金收據、64年至70年度地價稅收據及47年至49年度戶稅收據及契本契、最高法院73年度台上字第1720號判決（均影本）為證。
乙、再審被告亥○○、子○○、地○○、乙○○、未○○、酉○○、申○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、天○○、宙○○等13人方面：
聲明：如主文所示。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠再審原告主張「訴外人甲○」於94年3月24日提供新證據再交與再審原告，而謂「發現」新證據，惟查：
⒈甲○乃前訴訟程序參加人賴清淇之子，此有戶籍謄本可
稽，且鈞院78年再更㈠第1號、84年再更㈡字第1號、88年再更㈢字第3號審理時，甲○更是賴清淇之訴訟代理人，甲○顯然參與前訴訟程序之進行。再審原告於兩造之前確認派下權訴訟中，在鈞院73年度上更㈠字第1981號審理時，即提出所謂民國36年所立之賴文公祭公業定款及祭祀公業賴文章程（規約），兩份私文書均以打字機完成，鈞院前訴訟程序歷審審理時均一再質疑其真正，91年再更㈣字第1號判決中更直指「其真實性不無可疑」，其判決理由中更明載：「按民國36年間，本省民間鮮有打字機，此觀當時地方法院及鈞院之判決書均以手寫者，即可知悉，依該章程第4條記載：本公業地址設於嘉義市大溪厝5鄰91號祠堂，查此地址，並非36年當時之地址，蓋當時地址為新西區溪厝里，而該章程後附同意書名冊同意人之地址，大都係再審被告（即本案再審原告）之現行地址，有戶籍謄本二件為證，並非三十六年間之住址，顯見該章程係臨訟時所作（民國70年間），另再審被告所提出民國36年3月2日之『賴文祭祀公業定款』等證物，亦屬私文書，並為再審原告（即本案再審被告）否認其真正，且該定款第3條第1款係『崇祀山蓮始祖諱友文賴公並祖妣慈惠賴媽黃氏之神龕祿』此項記載與常理有違之處，已如前述，且竟未記載關於祭祀地點，亦起疑竇，雖再審被告（即本案再審原告）於前審時改稱：『（提示賴文章程兩份為何均不相同？）是我擬定草案提供給派下員大會，兩份派下員均有蓋章，最後決議有賴文那份不用，應是以沒有日期的那一份為準。賴文章程訂定的應是69年12月22日才對，從來沒有36年，定款才是在36年3月2日。兩份章程草案都是由我擬定的。』（見鈞院92年8月14日準備程序筆錄），按該章程第2條係載：『本公業所有財產屬於六合派下員公同共有』、第5條：『本公業派下人以六合公正統派下組織之』，既已於69年經派下總會決議通過何以未載明日期，且上開章程內『六合』及『六合公』之字型與其他字顯著不同，依該章程第31條：『本章程經派下人二分之一同意訂定後施行，修改時亦同』、『本章程經於中華民國 年 月 日派下人二分之一以上之同意施行無訛，同意通過施行無訛，同意書詳附後清冊』等語，固有後附同意書名冊，惟該名冊多為再審被告（即本案再審原告）名義，其內復無『賴惠漳』具名，又再審被告（即本案再審原告）嗣後另提出之章程（第2條係載：『本公業所有財產屬於賴文派下員公同共有』、第5條：『本公業派下人以賴文公正統派下組織之』）以佐證，惟上開章程反而有日期之記載（見本審91年度再更㈣字第1號第三宗第39頁），其真實性不無可疑，再審被告（即本案再審原告）又為何保存上開未通過之章程，並於訴訟中誤提為證據，諸多不合常情…」（參見鈞院91年度再更㈣字第1號判決書第53、54頁）。
本案再審原告竟在前案判決確定之後，另行提出一份同樣都是民國36年3月2日制定，但為手寫之「賴文祭祀公業定款」，惟查兩份定款之內容竟截然不同，顯然亦係偽造，再審被告否認其真正。
⒉再審原告所提出山蓮賴氏族譜、神主牌照片、保管書、
帳簿、田賦地價稅收據等均非前訴訟程序中所不能舉出，根本無所謂之「發現未經斟酌之證物」可言。
⒊再審原告於前訴訟程序中始終主張系爭祭祀公業係蛇崙
六合公所設立，依據山蓮賴氏族譜，六合公係山蓮三之第十五世，再審被告係山蓮四支之派下，自難享有山蓮三支派下之權利云云，而在訴訟程序終結之後，再以公業祠堂所供奉之神主牌、帳目、收據等主張「本件系爭賴文祭祀公業為山蓮賴氏四大房子孫所共有創設」，四大房子孫均為派下，顯然前後互相矛盾，其於再審之訴所提出之證物，如經斟酌亦無可能受較有利益之裁判，顯非適法之再審理由。
㈡再審原告僅恣意指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職
權行使不當，並非適用法規顯有錯誤，自非提起再審之理由。
㈢綜前所述，再審原告之再審之訴顯無理由，為此請求鈞院駁回再審之訴等語。
證據：引用歷審所提立證方法。
丙、再審被告Ａ○○、午○○、卯○○、辛○○、壬○○、Ｂ○○、辰○○、玄○○、黃○○、Ｃ○○等10人方面：於本案更審中未為聲明及陳述。
丁、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱70年訴字第1113號確認派下權事件歷審案全卷；向臺灣臺南地方法院檢察署調閱91年度再更㈣字第1號偽造文書案全卷；向嘉義市西區區公所調閱「嘉義市政府73年3月25日府民行第19427號賴文祭祀公業派下員徵求異議公告」卷宗原本；函請證人癸○○提出其所保管之「賴文祭祀公業定款原本」；向臺灣臺南地方法院調閱55年度上字第1380號確認派下權事件民事歷審案卷；向臺灣臺中地方法院檢察署調閱74年度偵續字第125號刑事歷審案卷；向臺灣臺南地方法院檢察署調閱81年執字第4767號偽造文書案全卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」民事訴訟法第500第1項、第2項前段定有明文。查再審原告係於94年3月23日收受最高法院94年度台上字第372號民事判決，有送達證書附卷可稽，其於94年3月29日提起本件再審之訴，並未逾上開不變期間，應予准許。
二、再審被告賴永山於民國93年12月13日逝世，並無直系男子卑親屬，該房已喪失其派下員身分，其親兄長己○○、丁○○於具狀聲明承受訴訟，於法無據，合為敘明。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。另按兩造之確定判決有法律上利害關係之第三人，於前訴訟程序中已為參加者，亦得輔助一造提起再審之訴，民事訴訟法第58條第1項、第3項定有明文。經查，本件參加人巳○○及宇○○於原確定判決訴訟程序為輔助再審原告之參加人，依上開規定自得再為輔助本件再審原告為再審之訴之參加人。另庚○○與戌○○為本件第一審共同被告，且庚○○亦為前訴訟程序之參加人，就本件有法律上利害關係，其等聲明參加本件訴訟，並無不合。至於另一參加人寅○○主張其與再審原告同為系爭公業設立人之後裔，若再審原告被判決進行處分權不存在，而再審被告依確定判決進行處分系爭公業財產，對參加人寅○○之派下權益自有損害，難謂其對兩造之確定判決無法律上利害關係，故其聲明參加本件訴訟，於法有據，併予敘明。
四、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄；但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條定有明文。又第三審法院以第二審之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾為由提起再審之訴，僅得對第三審判決為之；若捨第三審判決僅對第二審提起再審之訴，則為法所不許。又上訴人僅以本院（即最高法院）確定裁定聲請再審，果係如此，原審即應將此再審之聲請移送本院，而無須再加裁判，如上訴人對於本院確定裁定及原審確定判決同時聲請再審，及提起再審之訴，則原審就再審之訴部分為裁判外，亦應將聲請再審部分，以裁定移送本院，始無不合（有最高法院72年度台上字第3563號、74年度台上字第277號判決意旨可參）。經查，前訴訟本院以91年度再更㈣字第1號判決再審被告（即本件再審原告）丑○○敗訴，再審被告丑○○不服，提起第三審上訴，經最高法院審理認為上訴無理由，以94年度台上字第372號判決駁回上訴確定在案。茲本件再審原告丑○○起訴主張原確定判決所為其敗訴部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾之再審事由部分（即事實欄中再審原告陳述再審理由㈠、㈡部分），揆諸前開法條規定及說明，為專屬第三審法院管轄，非本院所得管轄，應另以裁定將此部分移送最高法院審理。至於再審原告起訴主張：原確定判決有事實欄中其陳述㈢、㈣部分，屬民事訴訟法第496條第1項第12款及第13款規定聲請再審之事由，依同法第499條第2項但書之規定，既專屬本院管轄，自不得併為移送最高法院審判，應予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：原確定判決所為再審原告敗訴部分，同一訴訟標的在前已有確定判決者、及重要證物漏未審酌之情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第12款及第13款規定，提起本件再審之訴語。再審被告亥○○等13人則以：原確定判決認事用法，並無重要證物漏未審酌之情事，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由等語資為抗辯。
二、按同一訴訟標的，先後受兩個相反之確定判決，若先之確定判決勝訴之當事人未依再審程序除去後一確定判決之效果，自應以後一確定判決為準（最高法院75年度台上字第1781號裁判要旨可參）。經查：本件前訴訟程序之起訴原告為亥○○、賴崑、子○○、地○○、賴阿隆、賴昆、賴登福、賴茂雄、賴香水、賴溪河、賴炳煌、賴火明、賴真猛、乙○○、賴木山、賴以陳、黃○○、賴木金、賴溪松等十九人。而被告有賴惠漳等者共六十五人，選定賴梓明、丑○○為當事人。兩造訴訟標的之法律關係為「確認被告就祭祀公業賴文之派下權不存在」及「確認原告就祭祀公業賴文之派下權存在」。案經臺灣嘉義地方法院70年度訴字第1113號、本院76年度重上更㈢字第8號、最高法院76年度台上字第2068號判決本件再審被告敗訴確定，該確定判決經上開原告提起本件再審之訴，前審原再審原告賴木金於79年10月2日死亡，未○○、酉○○、賴哲三、申○○四人係其男子直系血親卑親屬，其等於本院78年度再更㈠審具狀聲明承受訴訟；原再審原告賴阿隆於發回前第三審上訴中之82年6月10日死亡，其男性直系卑親屬賴慶興、戊○○、丙○○、Ｃ○○、己○○、丁○○、賴永山、賴建同、玄○○具狀聲明承受訴訟；原再審原告賴建同於87年3月9日死亡，其男性直系卑親屬午○○、卯○○於本院84年度再更㈡審具狀聲明承受訴訟，原再審原告賴以陳於83年5月29日去世，其男性直系卑親屬Ａ○○、宙○○於最高法院88年台上字第1954號上訴審聲明承受訴訟，原再審原告賴木山於87年5月28日死亡，其繼承人辛○○、壬○○於本院前審具狀聲明承受訴訟，原再審原告賴慶興於88年10月22日死亡，無男性繼承人，其長女天○○招贅婚並負責祭祀，有戶籍謄本附卷可按，其於本院88年度再更㈢審聲明承受訴訟，又原再審原告賴昆於91年9月23日死亡，其男性直系卑親屬賴金良於本院91年度再更㈣審具狀聲明承受訴訟，及原再審原告賴哲三於91年4月21日死亡，其男性直系卑親屬Ｂ○○及辰○○於本院91年度再更㈣審具狀聲明承受訴訟（見卷2第177至82頁、卷4第236至239頁），於法均無不合，應予准許。另原再審原告賴炳煌於78年4月19日逝世，並無直系男子卑親屬，該房已喪失其派下員之身分。上開再審之訴經判決後，由最高法院四次發回更審，本院以91年再更㈣字第1號判決「臺灣嘉義地方法院70年度訴字第1113號、本院76年度重上更㈢字第9號、最高法院76年度台上字第2086號判決，關於駁回本件再審被告亥○○等人之訴部分暨裁判訴訟費用之裁判均廢棄」，並經最高法院94年度台上字第372號判決「上訴駁回」確定在案，故前一確定判決關於再審被告等人敗訴確定之判決業經再審被告提起前審再審之訴遭到廢棄而不復存在，揆諸上開解釋，若先之確定判決勝訴之再審原告未依再審程序除去前審後一確定判決之效果自應以後一確定判決為準，並無所謂同一訴訟標的在前已有確定判決之情形。
三、又再審原告再審意旨㈢（即事實欄中其陳述㈢）主張：前審之再審原告為類似必要共同訴訟關係，有合一確定之必要，既前審部分再審原告之訴有理由，部分為無理由，遭再審之訴駁回之再審原告，仍回溯最高法院76年度台上字第2068號判決時確定，故同一訴訟標的在前已有確定判決云云。惟按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題（參照最高法院78年度台上字第774號裁判要旨）。則確認派下權存在與否之訴並非必要共同訴訟，訴訟標的對於多數人無合一確定之必要，故就本件再審被告而言，僅有本院91年再更㈣字第1號及最高法院94年度台上字第372號之確定判決存在，在此之前並無任何確定判決，故並無違背一事不再理之規定，再審原告此部分之主張，不足採信。
四、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴（最高法院62年判字第579號判例要旨可參）；另按本件文書證物始終在再審原告持有中，且於前訴訟程序中隨時均可提出，乃明知有此有利之證據而怠於使用，直至原判決確定之後，始行提出，自與發見新證據之意義不符（參照61年判字第259號判例要旨）；再按民事訴訟法第496條第1項第13款所稱發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序中已存在之證物，因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之而言，此與已經提出使用而為法院或行政官署摒棄不採之情形迥然有別（參照最高法院61年判字第293號判例）。
⒈再審原告提出系爭祭祀公業之真正規約為新證據云云，惟
查：原確定判決業以「再審被告（即本案再審原告）於前訴訟程序所提出之36年『公業定款』『祭祀公業賴文章程』證物（見前訴訟程序73年度上更㈠字第1981號74年3 月7日答辯狀所附之證物七），係以打字機打字完成之私文書，並為再審原告否認其真正，按民國36年間，本省民間鮮有打字機，此觀當時地方法院及本院之判決書（外放証物）均以手寫者，即可知悉，依該章程第4條記載：本公業地址設於嘉義市大溪厝5鄰91號祠堂，查此項地址，並非36年當時之地址，蓋當時地址為新西區溪厝里，而該章程後附同意書名冊同意人之地址，大都係再審被告之現行地址（譬如賴梓明之住○○○市○○里○○路，係68年至75年間之住址），有戶籍謄本二件為証，並非36年間之住址，顯見該章程係臨訟時所作（民國70年間），另再審被告所提出民國36年3月2日之『賴文祭祀公業定款』等證物，亦屬私文書，並為再審原告否認其真正，且該定款第3條第1款係『崇祀山蓮始祖諱友文賴公並祖妣慈惠賴媽黃氏之神龕祿』，此項記載與常理有違之處，已如前述，且竟未記載關於祭祀地點，亦啟疑竇，雖再審被告於本審時改稱：『（提示賴文章程兩份為何均不相同？）是我擬定草案提供給派下員大會，兩份派下員均有蓋章，最後有決議有賴文那份不用，應是以沒有日期的那一份為準。賴文章程訂定的應是69年12月22日才對，從來沒有主張36年，定款才是在36年3月2日。兩份章程草案都是我擬定的。』（見本院91年度再更㈣字第1號92年8月14日準備程序筆錄），按該章程（第2條係載：「本公業所有財產屬於六合派下員公同共有」、第5條：「本公業派下人以六合公正統派下組織之」）既已於69年經派下總會決議通過何以未載明日期，且上開章程內『六合』及『六合公』之字型與其他字顯著不同，依該章程第31條：「本章程經派下人二分之一同意訂定後施行，修改時亦同」「本章程經於中華民國 年 月 日派下人二分之一以上之同意施行無訛，同意書詳附後清冊」等語，固有後附同意書名冊，惟該名冊多為再審被告名義，其內復無『賴惠漳』具名，又再審被告嗣後另提出之章程（第2條係載：「本公業所有財產屬於賴文派下員公同共有」、第5條：「本公業派下人以賴文公正統派下組織之」）以佐證，惟上開章程反而有日期之記載（見本院91年度再更㈣字第1號第三宗第39頁），其真實性不無可疑，再審被告又為何保存上開未通過之章程，並於訴訟中誤提為證據，諸多不合常情，是亦難以上開章程採為再審被告為派下員之有利認定。」等語否認系爭公業定款之真實性（詳參本院91年度再更㈣字第1號判決書第53、54頁）。既為再審原告在判決前已提出「賴文公祭祀公業定款」之證物，則不得更據以之提起再審之訴。
⒉另再審原告提出大正5年及6年賴文公收益金之分配帳目、
大正11年初5日冬至賴文公收益金帳目、民國37年第2期田賦實物繳納收據、收據2紙、領收證1紙、祭祀公業賴文派下代表推舉書、祭祀公業賴文塗銷賃借權登記等訴訟卷1宗、祭祀公業賴文大正4年管理人變更登記申請書、祭祀公業賴文、賴三合原始憑證、明治43年5月12日「業主權保存登記申請書」、嘉義縣政府民國70年3月25日70府民行字第19427號公告之賴文祭祀公業派下系統圖、自民國36年10月12日起之賴文祭祀公業帳簿（即日清簿、佃戶名簿、財產總簿）、44年至70年度田賦代金收據、64年至70年度地價稅收據及47年至49年度戶稅收據及契本契等證據，或為前審再審原告所提之證據，或為再審原告於本審始提出之證據，斟酌上開證物之性質均非前訴訟程序無法提出，再審原告亦未說明上開證物何以判決後始知悉，故上開證物再審原告於前訴訟程序中隨時均可提出，明知有此有利之證據而怠於使用，直至原判決確定之後，始行提出，自與發見新證據之意義不符，且縱使斟酌上開證物亦難確定可受較有利益之裁判，亦與新證據之要件不符。
五、綜上所述，再審原告指摘本件確定判決有民事訴訟法第496條第1項第12款及第13款之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決其敗訴部分廢棄，准如再審聲明之所示，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證對判決結果已不生影響，爰不一一詳為論列；又再審原告聲請傳訊證人賴萬福乙節，亦因事證已明確，核無必要，附此說明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
書記官 魏安里
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