臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度再易字第20號
再審 原 告 王錦標即嘉榮水電工程行訴訟代理人 王錦榮再審 被 告 杉鴻營造有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項第4款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高法院64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538號、70年度台再字第35號判例參照）。
二、按確定判決適用法規顯有錯誤，當事人固得依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，以再審之訴對之聲明不服。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反，及消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者而言。法院就認定事實適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。
查再審原告主張原確定判決認為其無法提出證據證明再審被告應該給付營業稅額，違背一般生意營業須開立發票之習慣法則，伊已盡可能提出證明，鄭家祥書證提到須附發票向再審被告請款，發票之銷售總額即承包總額，請款所附發票與請款單應撥付金額相同，應可證明再審被告有答應給付稅金云云，惟由所述事由，係就法院有漏未斟酌證物及取捨證據失當並判斷為爭執，其僅泛言原確定判決有違民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯然有錯誤之再審事由，未明確指出確定判決有何合於首開所述適用法規顯有錯誤之法定再審事由之具體情事，揆諸前開說明，不能認已合法表明再審事由。
三、再依民事訴訟法第466條不得上訴第三審法院之事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，當事人固得依民事訴訟法第497條前段規定，以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟本件再審原告未敘明原確定判決係漏未斟酌何項足以影響於判決之重要證物，空言主張依民事訴訟法第497條前段規定提起再審之訴，不能認其此再審之訴為合法。
四、再審原告於原審係依『契約關係』請求再審被告給付營業稅款，並未主張或追加不當得利法律關係，基於不告不理原則，自無再審原告所主張原審未依民法第179條不當得利法律關係判決再審被告返還其所開出之發票不當得利金額云云之問題，要併敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官
法 官法 官臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號
再審 原 告 王錦標即嘉榮水電工程行
住嘉義縣盧厝里5鄰20號訴訟代理人 王錦榮 住同上再審 被 告 杉鴻營造有限公司
住嘉義市○○街○○○號2樓法定代理人 甲○○ 住同上上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告係主張本院91年度上易字第1號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之再審事由，提起本件再審之訴，依民事訴訟法第499條第1項規定，專屬本院管轄。
又本件再審原告於94年5月26日收受本院於94年5月24日所為91年度上易字第1號確定判決之送達，有送達證書在卷足憑（見本院94年度上易字第1號卷第135頁），其於94年6月14日提起再審，符合民事訴訟法第500條第1項應於30日之不變期間內提起再審之訴之規定，合先敘明。
二、再審原告起訴主張略以：原判決認伊無法證明再審被告應給付營業稅額新台幣（下同）561,414元而為伊敗訴判決，此有違營業習慣法則。由伊提出之發票、及證人鄭家祥出具之書證，證明在請款時已開出發票，因再審被告扣除保留款及保固款後才出現差額；由13次請款單及發票給付金額等比對可知雙方已約定，在伊請款時，再審被告每次給付金額中都有包含發票稅額，此請款模式足以證明稅金是外加，再審被告收取伊開出之發票報稅完成，未退還該發票及表明拒付該款，顯示發票內容（請款金額）無誤；在未證明雙方有變更約定前，應該以現有證據為判決。且多次請款均都有扣保留款及保固款，並開立發票，為工程請款之習慣；除另有約定外，保留款、保固款都是保留一成，完工驗收後留5%，保固期限為一年，加值稅由業主或前手負擔，於發票開立交付報稅後給付5%，是營業習慣於法院已顯著或為其職務上所已知，依民事訴訟法第278條第1款規定，並不需再證明；對造律師未舉證空言主張發票虛偽，法院採信有違證據法則。原審應要求再審被告應提出工程計價表，此可以證明確實有扣除保固款及保留款與稅額外加等即未給付再審原告之金額。原審未要求再審被告提出工程計價表，任由再審被告以虛偽之陳述而判定再審原告敗訴，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起本件再審之訴，並備位請求應返還再審原告所開立發票之不當利益，而聲明：
㈠本院94年上易字第1號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告561,414元，及自87年12月8日起至清償日，按年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、按確定判決適用法規顯有錯誤，當事人固得依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，以再審之訴對之聲明不服。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反，及消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者而言。法院就認定事實適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間（司法院大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。查再審原告主張原確定判決認為其無法提出證據證明再審被告應該給付營業稅額，違背一般生意營業須開立發票之習慣法則，伊已盡可能提出證明，鄭家祥書證提到須附發票向再審被告請款，發票之銷售總額即承包總額，請款所附發票與請款單應撥付金額相同，應可證明再審被告有答應給付稅金云云，惟由所述事由，與上開所謂確定判決適用法規顯然有錯誤有間，主張原確定判決有違民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，自無可採。
四、次按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項第4款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高法院64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538 號、70年度台再字第35號判例參照）。再依民事訴訟法第466條不得上訴第三審法院之事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，當事人固得依民事訴訟法第497條前段規定，以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟本件再審原告未敘明原確定判決係漏未斟酌何項足以影響於判決之重要證物，空言主張依民事訴訟法第497條前段規定提起再審之訴，不能認其此再審之訴為合法。
五、從而，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，其依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，所提起之再審之訴，為無理由。另又未敘明原確定判決係漏未斟酌何項足以影響於判決之重要證物，主張依民事訴訟法第497條前段規定提起再審之訴，不能認其此再審之訴為合法。是再審原告所提起之再審之訴，均應予駁回。本件再審之訴顯無再審理由，爰不行言詞辯論，以判決駁回之。又本院係為核定再審原告應繳納之再審裁判費而調閱本院94年度上易字1號（含嘉義地方法院93年度訴字第115號）全卷；至於再審原告另追加依民法第179條法律關係為請求，惟此在原確定判決所未主張，原確定判決既無再審事由，即無法加以審酌，要併敘明。
六、據上論結，本件再審之訴一部分為不合法、一部分為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官
法 官法 官臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號
再審原告 王錦標即嘉榮水電工程行
住嘉義縣盧厝里20號訴訟代理人 王錦榮 住同上再審被告 杉鴻營造有限公司
住嘉義市○○街○○○號2樓上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院93年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：聲明：
㈠本院93年度上易字第1號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）000000元，及自民國87年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
陳述：
㈠依據民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審：
⒈原判決認為再審原告無法提出證據證明再審被告應該給
付再審原告營業稅額561,414元，該判決是違背一般生意營業之習慣法則。通常營業都必須開立發票，此乃政府要求百姓及生意人都必須遵守之法則。
⒉又依據民法第179條規定，再審被告既然否認應該支付
這筆稅額，就應該返還這筆發票1178萬9,696元（發票總額）。因為當初開出此發票是為了請款，如今法院既然裁決得標總價，僅再審被告所稱之電器設備工程、給排工程、臨時水電費三項合計總額979萬4,837元，因此再審被告以詐術使再審原告誤以為再審被告會遵守雙方口頭之協定，以本工程1,080萬元及消防追加工程108萬元為承包總價，如今工程已經完成，再審被告竟否認有此議定之承包總價，但再審被告每次請款都附有百分之百之發票（證人鄭家祥書狀中也提到），因此開出請款之發票金額，就是雙方約定之承包價證據之一，但是法官卻不採信，使得再審原告損失慘重，又法官判決時，以再審原告無法提出證據證明，再審被告應該給付稅額，而判決再審原告敗訴，卻沒有考慮發票已經於請款時開出，再審被告應該歸還（不當得利）虛報稅額，或歸還所有發票（因為再審被告主張之再審原告承包總價並未包含稅額，故應歸還所有開出之發票），也就是不當得利應返還。
㈡依據民事訴訟法第496條第1款及第497條規定提起再審：
再審原告已盡可能提出證明，如證人鄭家祥書證中有提到，要向再審被告公司請款時，必須附發票請款，且請款所附之發票與請款單應撥付金額相同，顯然發票之銷售總額就是再審原告之承包總額，惟原法院作出之判決始終違背事實，使再審原告相當不服。原判決要再審原告提出證據證明，再審被告應該給付營業稅額一事，在鄭家祥之書證中已經說明，請款附發票時稅金是外加，而再審被告於92年度上更一字第15號判決時，再審被告主張之再審原告承包之水電工程僅電器設備工程、給排水工程、臨時水電費三項，並沒有包含營業稅，因此再審被告應該給付這筆營業稅。另依據民事訴訟法第278條第1款規定，事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。本案中再審原告開出之發票乃是交給再審被告，且由再審被告收訖並已經報稅，很明顯係雙方合意才開出，且不只一張發票而是有數張，因此可證明該發票是真實，再審被告之律師主張有虛偽，但卻未提出證據證明，原審法院竟然採信其說詞，顯違背證據法則，又有證人鄭家祥之說詞為證，請款時必須付百分之百發票，顯示發票之金額就是再審被告應該給付再審原告之金額。
㈢綜上所述，依據民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條
規定提起再審，並請求再審被告給付該不當得利金額及返還所開出之發票。
證據：均援用原審所提證據。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述可供記載。
丙、本院依職權調閱本院年94字年度上易字第1號及臺灣嘉義地方法院93年度訴字第115號民事卷。
理 由
甲、程序方面：按再審訴狀內，宜記載準備本案言詞辯論之事項，並添具確
定終局判決繕本或影本；民事訴訟法第501條第2項定有明文。經查，再審原告於本件再審訴狀內，未添具確定終局判決繕本或影本，合先敘明。
又按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；民事訴訟法第
500條第1項定有明文。本件再審原告對於本院91年度上易字第1號確定判決提起再審，查該判決係於94年5月24日宣判，於94年5月26日送達，再審原告於94年6月14日，提起再審，仍在30日之不變期間內，其提起為合法。
乙、實體方面：按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲
明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。次按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項第4款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高法院64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538號、70年度台再字第35號判例參照）。又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。
經查：
㈠本事件爭點為系爭工程係開工後再議價抑開工前已經議定
工程總價？亦即系爭營業稅額是外加的抑為內含？原確定判決以：按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前發生時仍適用）第14條第項規定：「營業人銷售貨物或勞務，…均應就銷售額，分別…計算其銷項稅額，…。」同條第2項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」同法第16條第1項規定：
「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。…」，即明營業稅原則上係內含而非外加。
次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應駁回原告之請求；最高法院亦著有17年上字第917號判例可資參照。
是本件應先待再審原告就其起訴主張之事實先負舉證責任，以為相當之證明後，再論斷再審被告抗辯是否有據。本件再審原告主張系爭工程係開工後再議價，是外加系爭營業稅，再審被告應負擔前開水電工程款之營業稅款561,414元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書、領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及請款估驗單為證（見一審卷第7至13頁、第28至32頁、第35至40頁、第67至83頁、本院卷第21至29頁、第63頁）。
惟查，再審原告前開所提出之證據，縱使均為真實，亦無法證明兩造曾約定該水電工程款之營業稅款部分係由再審被告負擔，且觀以國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建工程結算書所載，已註明合約總價內含營業稅額，有該結算書二紙足參（見一審卷第12、13頁），再審原告所指系爭工程於開工後有再議價之情形縱使屬實，亦不能執此證明再審被告確實無以得標價發包給再審原告，或渠等再議價時有約定系爭營業稅為外加等情。此外，再審原告亦未再提出其他任何確切有利於己之證據，自難為再審原告有利之認定為由，駁回再審原告於原審之聲請，其認事用法並無違誤。
⒈再審原告以再審意旨主張：原判決認為再審原告無法提
出證據證明再審被告應該給付再審原告營業稅額56萬1,414元，該判決是違背一般生意營業之習慣法則云云，惟查再審原告並未指明確定判決有何不合法律，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者，僅泛指有違一般生意營業之習慣法則，揆諸前揭說明，難謂已合法表明再審事由。
⒉另再審原告另主張：其已盡舉證責任，惟原審卻未作出
有利於再審原告之判決並主張再審原告開出之發票乃是交給再審被告，且由再審被告收訖並已經報稅，很明顯係雙方合意才開出，且不只一張發票而是有數張，因此可證明該發票是真實，再審被告之律師主張有虛偽，但卻未提出證據證明，原審法院竟然採信其說詞，顯違背證據法則云云，經查原確定判決對此部分業經說明如上，再審原告前揭對確定判決有關取捨證據、認定事實之指摘，揆諸上開最高法院裁判意旨，此乃屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍。從而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。故此部分再審意旨，為無理由。
⒊另再審原告主張原審未依不當得利法律關係判決再審被
告返還其不當得利金額及所開出之發票，有適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審原告於原審係依『契約關係』請求再審被告給付營業稅款，並未主張不當得利法律關係，兩者為不同之訴訟標的，再審原告於原審亦未追加起訴，基於不告不理原則，是原審法院未予審酌不當得利法律關係部分，難謂為違法，故再審原告此部分再審意旨，亦為無理由。
三、按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條規定，提起再審之訴。惟查本件再審原告所稱本院__年__字第__號原確定判決，所漏未斟酌之重要證據，即__，原確定判決業經審酌，認該證物為不足採，並載明該證物何以不足採之理由（見上開確定判決理由欄第__項）。是則再審原告主張原確定判決就上開__之重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
民事民事第四庭審判長法 官
法 官法 官臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號
再審 原告 王錦標即嘉榮水電工程行
設嘉義市盧厝里5鄰20號訴訟代理人 王 錦 榮 住同上原審 被告 杉鴻營造有限公司
設嘉義市○○街○○○號2樓法定代理人 甲 ○ ○ 住同上上列當事人間請求營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：原判決認再審原告無法提出證據證明，再審被告應給付再審原告營業稅新台幣（下同）561,414元而為再審原告敗訴之判決，有違一般生意營業之習慣法則。再審原告請款時發票已開出，因再審被告扣除保留款及保固款後才出現差額，有發票為證，也有證人鄭家祥之書證為證。又每次請款時再審被告給付金額中，都有包含發票稅額，即足以證明稅金是外加，也是再審被告同意後之請款模式，由13次請款單及發票給付金額等比對就可得知雙方已有約定，無論該約定內容是否有變更，在沒有特別證據證明雙方有變更約定之前，應該以現有證據為判決，也就是再審被告已經收取再審原告開出之發票，顯示發票內容無誤，且再審被告已報稅完成，即可證再審被告有認同該請款金額。如請款當時再審被告否認或拒絕給付再審原告這筆款項時，應該退還該發票及表明拒付該款，不應在工程完工後再否認，且已請款多次，每次都有扣保留款及保固款，並開立發票，為工程進行時請款之習慣。除另有約定外，保留款、保固款都是保留一成，完工驗收後留5%，保固期限為一年，加值稅由業主或前手負擔，於發票開立交付報稅後給付5%，是營業習慣並不需再證明。因此備位請求再審被告應返還，再審原告所開立發票之不當利益給再審原告。又再審原告曾要求再審被告提出工程計價表，以證明確實有扣除保固款及保留款與稅額外加等即未給付再審原告之金額可比對出來，但原審未要求再審被告提出，任由再審被告以虛偽之陳述而判定再審原告敗訴，爰提起本件再審之訴。而聲明：
㈠臺灣高等法院臺南分院94年上易字第1號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告561,414元，及自87年12月8日起至清償日，按年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告對於本院94年度上易字第1號民事確定判決提起上訴，該判決已於94年5月27日送達予再審原告，有送達證書在卷足憑（見本院94年度上易字第1號卷第135頁），依上開法條規定，再審原告提起本件再審其不變期間，應自該判決送達翌日（即94年5月28日）起算30日。次查，再審原告係於94年6月14日提起本件再審之訴，顯未逾30日之不變期間，合先敘明。
三、按適用法規顯有錯誤，或依第466條不得上訴第三審法院之事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條前段固分別定有明文。惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；消極的不適用法規之情形亦包括在內，但以消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。惟認定事實應憑證據，至證據之取捨，法院得依調查之結果，以其自由心證而斷定之（最高法院18年上字第2147號判例意旨參照）；即關於事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號判例意旨參照）；但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院69年台上字第771號判例意旨參照）。
次按民事訴訟法第497條所謂重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若是項證據於前審訴訟程序中雖已存在，然未據當事人提出並聲明為證據者，前審即無從加以審酌，自非漏未審酌之證物；或雖經聲明為證據，然前審已在原確定判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，均不得作為再審理由。
四、經查，再審原告主張原判決以再審原告無法提出證據證明，再審被告應給付再審原告營業稅561,414元，而為再審原告敗訴之判決，有違民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條適用法規顯有錯誤，及有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法，而提起本件再審之訴云云。惟查，原審就本件兩造所爭營業稅是外加的抑為內含，已於原判決理由載明：【㈠按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前發生時仍適用）
第14條第1項規定：「營業人銷售貨物或勞務，．．．，均應就銷售額，分別．．．計算其銷項稅額，．．．。」同條第2項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」，同法第16條第1項規定：「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。．．．」，即明營業稅原則上係內含而非外加。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應駁回原告之請求 (最高法院17年上字第917號判例參照)。
是以本件應先待上訴人就其起訴主張之事實先負舉證責任，以為相當之證明後，再論斷被上訴人之抗辯是否有據。
㈡本件上訴人主張系爭工程係開工後再議價，系爭營業稅是
外加的，被上訴人應負擔前開水電工程款之營業稅款561,414元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書、領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及請款估驗單為證 (見原審卷第7-13頁、28-32頁、35-40頁、67-83頁、本院卷第21-29頁、63頁），惟查，上訴人前開所提出之證據，縱使均為真實，亦無法證明兩造曾約定該水電工程款之營業稅款部分係由被上訴人負擔，且觀以國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建工程結算書所載，已註明合約總價內含營業稅額，有該結算書二紙足參 (見原審卷第12、13頁)，上訴人所指系爭工程於開工後有再議價之情形縱使屬實，亦不能執此證明被上訴人確實無以得標價發包給上訴人，或渠等再議價時有約定系爭營業稅為外加等情。此外，上訴人亦未再提出其他任何確切有利於己之證據，本院自難為上訴人有利之認定。】，則原判決就此已為認定，並說明其認定所依據之理由至明。是則再審原告主張原確定判決適用法規，及就上開之重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、末按民事訴訟法第502條第2項規定，再審之訴顯無再審理由者，得不行言詞辯論，以判決駁回之。準此以言，再審原告雖主張確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之事由，惟若由形式審查即得知悉其所指摘具體情事顯不符合再審事由之要件或顯無再審理由者，得不經言詞辯論而逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 月 日
民事■裁判庭■審判長法 官
法 官法 官臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第1號上 訴 人 王錦標即嘉榮水電工程行訴訟代理人 王錦榮被 上訴 人 杉鴻營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱南英 律師上列當事人間請求給付營業稅額事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國九十三年度訴字第一一五號）提起上訴，本院於民國九十四年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十六萬一千四百一十四元，及自民國（下同）八十七年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)雙方工程款並非如被上訴人所言「開工前已經議定工程總價九百九十九萬四千八百三十七元，即以其得標之水電工程總價轉包給上訴人」，事實上，開工後上訴人與被上訴人之經理高增堯在工地共議價三次，高某最後以口頭表明要上訴人以一千零八十萬元承包，但承諾上訴人有虧損時會予補貼。此觀諸證人陳錦桐於原審法院八十七年度訴字第八二０號審理時證稱其曾參與協商，其知道總價是一千多萬元乙情即明，而此協商是本工程部分開工後之總價協商，並不包括消防追加工程款一百零八萬元部分，因工程接近完工時，消防資料送審後，消防局要求變更設計，始增加消防追加工程項目。因之，鈞院九十二年度上更(一)字第十五號判決卻將證人陳錦桐所稱之一千多萬元，認定係包括消防追加工程部分，因而判定九百九十九萬四千八百三十七元之金額是工程總價，顯有錯誤。如今上訴人已經虧損二百多萬元，被上訴人不但不予補貼，還企圖將工程保留款侵吞。
(二)本件工程款是有扣保留款百分之十，發票金額為當初雙方約定之請款金額，即計價總額，而計價時營業稅是外加百分之五，上訴人請款時開出之發票總額，是每次請款時之金額加百分之五的營業稅，此與上訴人提出之請款估驗單及領款簽收單上之計算相符，故顯示系爭營業稅是外加的，依商場上之習慣，被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千一百一十四元；況依營業稅法規定消費者應負擔稅額，且有營業就要繳稅，何況上訴人已經將發票開給被上訴人，就已經證明被上訴人應該支付該稅額給上訴人。而系爭工程已開出發票金額為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人實際給付款僅有一千零五十五萬一千零十四元，故保留款尚有一百二十三萬八千六百八十一元。
(三)系爭工程請款時必須附上發票，因領款金額要扣除保留款、保固款及其他扣款，當然與請款金額不符，但請款金額與開出之發票金額絕對相同。依上訴人開出發票銷售額為一千一百二十二萬八千二百八十一元，營業稅共計為五十六萬一千四百一十四元，總計為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人於鈞院九十二年度上更(一)字第十五號審理時承認已經給付上訴人一千零五十五萬一千零一十四元，顯然營業稅五十六萬一千四百一十四元未支付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義中山路郵局存證信函第四二二號信函及臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對等各一份、請款估驗單十份為證；並聲請傳喚證人鄭家祥、黃正享、陳錦桐。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)駁回上訴。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件上訴人所提出之訴訟標的已經鈞院九十二年度上更(一)字第十五號民事判決確定。按民事訴訟法第四百條（舊法）規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」上訴人係承包被上訴人所標得台南藝術學院第一期學人宿舍新建工程之水電工程，兩造對工程總價為若干有激烈之爭執，且纏訴多年，幸已經由司法程序確定雙方之法律關係及義務，原以為上訴人應可止息訟爭，然非如此。上訴人顯然對上開已確定判決不服，故再就同一法律關係重覆提起本件訴訟。
(二)本件之原爭點已經確定為被上訴人確係以得標價發包給上訴人，其全部工程含追加工程之承包價格如次：①電氣設備工程四百零四萬七千七百八十三元。②給排水設備工程五百五十五萬零四百十三元。③臨時水電費十九萬六千六百四十一元。以上為工程承包價，合計為九百七十九萬四千八百三十七元。另消防追加工程九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，以上為追加部份，合計為九十八萬元。兩項相加，則被上訴人應給付上訴人工程款總額為一千零七十七萬四千八百三十七元。而上訴人已領取之價款為一千零六十五萬七千六百八十五元，故上訴人應尚有十一萬七千一百五十二元未收取，上開確定判決就被上訴人所主張之代墊款三萬四千四百元予以承認，故扣除代墊款後原確定判決認定被上訴人應給付上訴人之款項為八萬二千七百五十二元，此上開確定判決可參，而此部份款雙方且已順利完成給付，應無爭議。添
(三)被上訴人依原確定判決並無積欠上訴人任何工程款，但上訴人仍主張下列款項。上訴人認定所謂水電工程總價，除上述工程承包價合計為九百七十九萬四千八百三十七元外，應該還包含有運雜費、工程保險費、利潤及管理費營業稅，以上項目相加才稱之為「給予上訴人之水電承包總價」。上訴人又稱原判決只依據被上訴人之主張金額，而其他款項竟然不異而飛，顯然此部份是未受主張，應提出起訴給付這一部份之工程款。顯然，上訴人原是主張所謂水電工程總價，應該還包含有運雜費、工程保險費、利潤及管理費、營業稅，以上才稱為「給予上訴人之水電承包總價」，且又認為顯然此部份是未受主張，應提出起訴給付這一部份之工程款才是。但上訴人卻又矛盾的主張此部分為已經主張，只不過上開更一審判決僅就被上訴人主張之部份為判決，並未對被上訴人主張金額是否正確為判決，也就是僅判決部份水電工程款而非全部，顯然有問題。上訴人主張運雜費為二萬九千八百二十八元、工程保險費為二萬二千二百一十六元、利潤及管理費為八十八萬九千二百七十元、營業稅為六十萬三千六百六十五元，以上項目相加才稱之為「給予上訴人之水電承包總價」，並分別提出訴訟請求。然而，上開確定判決既已認定工程承包價為九百七十九萬四千八百三十七元，又焉有另外工程總價之存在理由，且依照承包慣例，所約定之金額都是總價承包。況上訴人於當時所主張之工程承包價為一千零八十萬元，經兩造爭執後才以九百七十九萬四千八百三十七元為確定判決之依據，如果原審判決者只是部份款，則不論被上訴人或上訴人勝訴後，上訴人仍可再行起訴其餘，豈非荒謬。上訴人又主張此部份為尚未主張之法律關係，被上訴人否認。查此為原審工程承包契約總價之問題，原審之審理已包括之，不能分割也。上訴人又矛盾主張此為已經提出之主張，只不過原審法官未為正確之判斷云云，此則上訴人自認不僅本訴之聲明於原審已主張過，且法官已審理過，至於判決是否正確，上訴人應以再審之方式解決，不能以違反既判力之方式，另行起訴。按如果上訴人之主張為真，則上訴人即又於確定判決後再主張被上訴人尚應給付之工程尾款達一百五十四萬四千九百七十九元，已經比上訴人於原審所請求之工程尾款一百十七萬三千六百元還高，上訴人以上數額之計算標準則誠不知所云。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、程序方面：按民事訴訟法第四百條第一項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」蓋為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定之終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此效力通稱為判決之實質上確定力或既判力，其內容即為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，此即訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束（參照最高法院十九年度上字二七八號判例）。查，本件上訴人於本院九十二年度上更(一)字第十五號民事確定判決中，係本於契約之法律關係請求被上訴人給付上訴人積欠之水電工程保留款、消防追加工程保固款、屋簷排水工程材料費，此有該確定判決一份在卷可稽（見原審卷第五二至六一頁），而於本事件則依契約、營業稅法等法律關係請求被上訴人給付上訴人營業稅五十六萬一千四百一十四元，兩者雖當事人同一，但法律關係及請求事項，非盡相同，自無一事不再理原則之適用。因之，被上訴人據此主張上訴人顯然對上開已確定判決不服，再就同一法律關係重覆提起本件訴訟，自有誤會。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張被上訴人將承攬訴外人台南藝術學院第一期學員宿舍工程中之水電工程部分（下稱系爭工程）轉包予上訴人，而兩造約定之水電工程總價為一千一百二十七萬二千九百五十九元，消防追加款為九十六萬元，合計總工程款一千二百二十三萬二千九百五十九元。上訴人於水電工程進行中共計開出發票銷售額為一千一百二十二萬八千二百八十一元，營業稅共計為五十六萬一千四百一十四元，總計為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而被上訴人只支付一千零五十五萬一千零一十四元，顯然營業稅五十六萬一千四百一十四元未支付，又依據營業稅法規定，凡有營業收入就應該立發票，故被上訴人應該支付前開稅款，上訴人屢經催討，被上訴人均置之不理，爰依契約關係，請求被上訴人給付營業稅款五十六萬一千四百一十四元，及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：其係以得標價發包給上訴人，其全部工程含追加工程之承包價總額為一千零七十七萬四千八百三十七元。而上訴人已領取之價款為一千零六十五萬七千六百八十五元，故上訴人應尚有十一萬七千一百五十二元未收取，再扣除被上訴人所主張之代墊款三萬四千四百元予以承認，被上訴人應給付上訴人之款項為八萬二千七百五十二元。上訴人主張系爭營業稅是外加的，而請求被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千四百一十四元，其請求無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對於被上訴人將承攬訴外人台南藝術學院第一期學員宿舍工程中之水電工程部分轉包予上訴人，且已完工等情，並不爭執，至上訴人另主張系爭工程係開工後再議價，上訴人請款時開出之發票總額，是每次請款時之金額加百分之五的營業稅，系爭營業稅是外加的，依商場上之習慣，被上訴人應負擔營業稅百分之五，共計五十六萬一千四百一十四元等語，惟被上訴人堅決否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者，厥為：系爭工程係開工後再議價抑開工前已經議定工程總價？亦即系爭營業稅是外加的抑為內含？經查：
(一)按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前發生時仍適用）第十四條第一項規定：「營業人銷售貨物或勞務，．．．，均應就銷售額，分別．．．計算其銷項稅額，．．．。」同條第二項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」同法第十六條第一項規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。．．．」，即明營業稅原則上係內含而非外加。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應駁回原告之請求；最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。是以本件應先待上訴人就其起訴主張之事實先負舉證責任，以為相當之證明後，再論斷被上訴人之抗辯是否有據。
(二)本件上訴人主張系爭工程係開工後再議價，系爭營業稅是外加的，被上訴人應負擔前開水電工程款之營業稅款五十六萬一千四百一十四元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書、領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及請款估驗單為證（見原審卷第七至十三頁、第二八至三二頁、第三五至四十頁、第六七至八三頁、本院卷第二一至二九頁、第六三頁），惟查，上訴人前開所提出之證據，縱使均為真實，亦無法證明兩造曾約定該水電工程款之營業稅款部分係由被上訴人負擔，且觀以國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建工程結算書所載，已註明合約總價內含營業稅額，有該結算書二紙足參（見原審卷第十二、十三頁），上訴人所指系爭工程於開工後有再議價之情形縱使屬實，亦不能執此證明被上訴人確實無以得標價發包給上訴人，或渠等再議價時有約定系爭營業稅為外加等情。此外，上訴人亦未再提出其他任何確切有利於己之證據，本院自難為上訴人有利之認定。
四、綜上所述，本件上訴人主張兩造曾就前開該水電工程款之營業稅款五十六萬一千四百一十四元約定應由被上訴人負擔之事實，既無法舉證證明，自不足採，被上訴人前揭抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張依契約、營業稅法等法律關係，請求判命被上訴人應給付上訴人五十六萬一千四百一十四元，及自八十七年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 廖英琇