臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第5號再 審 原告 乙○○訴訟代理人 黃文力 律師再 審 被告 甲○○訴訟代理人 吳碧娟 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十四年一月十一日本院九十三年度上易字第ㄧ０四號確定判決提起再審，本院於九十四年八月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十三年度上易字第ㄧ０四號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：原確定判決有如下所述符合民事訴訟法第四百九十六條第一款、第二款及第四百九十七條之再審事由，爰遵期提起本件再審之訴，以資救濟。
㈠原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形：
按民事訴訟法第四百九十六條第一款規定，確定判決若適用法規顯有錯誤者，得對之提起再審之訴。且依司法院大法官釋字第一七七號解釋，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬適用法規顯有錯誤之情形。而所謂「法規」，包含成文法及習慣法、判例、解釋等而言，有民事訴訴法第四百五十八條立法理由、最高法院五十七年台上字第一０九一號判例意旨可參，是以論理法則、經驗法則亦屬之。原確定判決有⒈適用強制執行法第十四條錯誤；及⒉不適用民法第九十八條之錯誤、判決適用論理法則及經驗法則之錯誤；並有⒊適用民法第四百三十五條錯誤；且有⒋不適用民事訴訟法第二百七十七條之錯誤等適用法規顯有錯誤之再審事由，詳述如下：
⒈原確定判決有適用強制執行法第十四條錯誤之再審事由。
再審被告於前審係依強制執行第十四條第二項「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」之規定，提起債務人異議之訴。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之，最高法院著有六十九年度台上字第六五四號判決可稽。關於債務人異議之訴之法律性質，學說上向有形成訴訟說、確認訴訟說、給付訴訟說、救濟訴訟說、新形成訴訟說，惟不論採取何種學說，其提起之要件為「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求」之事由發生。查再審被告於前程序提起本件訴訟為債務人異議之訴，其訴訟標的為強制執行法第十四條第二項，並非民法第四百三十五條，原確定判決應審酌者為再審被告債務消滅之主張是否屬實，再審被告既係主張其租金業已全數付清，則雙方之爭點應只剩下「再審被告是否有付清租金」而已，乃再審被告竟於異議之訴又主張要依民法第四百三十五條減少租金，前審法院絕無於異議之訴中予以酌減租金之權。況依民法第四百三十五條請求減少租金，如雙方當事人有爭議，要求減少租金之一方只能向法院起訴請求減少租金，此為確定之實務見解。再審被告減少租金之主張係其片面之主張，再審原告並不同意，而再審被告亦未向民事法院起訴請求判決減少租金且獲勝訴確定判決，則再審原告對再審被告之租金債權，自仍應依公證書契約所載之租金予以行使，並無疑義。再審被告提起債務人異議之訴，主張租金已全數付清，不但為再審原告所否認，且其亦無法提出民事法院判決減少租金之確定判決，則再審被告於提起異議之訴時，其租金並未全數給付，至為明確。而再審原告對再審被告之租金債權並未消滅，則再審被告提起本件債務人異議之訴，顯然不符合債務人異議之訴之要件。
⒉原確定判決有不適用民法第九十八條及適用論理法則及經驗法則之錯誤。
按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。故對於再審原告九十年十月九日嘉義中山路郵局存證信函，應探求再審原告之真意，絕不可拘泥於「減收」二字而為違背再審原告真意之解釋。而再審原告前揭存證信函內容「．．．但本人實收支月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬元、九十年度八萬六千元（八十九、九十年度均有減收），乙方明顯未履踐契約，今後為免因租金事宜而屢起爭議，本人（上訴人）鄭重聲明自九十一年度起乙方應按契約規定之實際金額，按每半年繳付房租之方式，將支票寄至本人之地址，否則將依契約第六條規定，房租逾期兩個月即終止租賃契約」，其重點有二，再審被告明顯未踐履契約，以及自九十一年度起再審被告應按契約規定之實際金額繳納。至於契約之實際租金，依卷附合約第三條「1.每月租金新台幣八萬元，於每年三月五日、九月五日以前繳納。自八十九年九月一日起每年調整10％」。
是以再審原告上揭函文之真意，係主張再審被告明顯未踐履契約，並要求自九十一年度起再審被告應按公證契約規定之每年調漲金額繳納，絕對不是原確定判決所認定「再審原告確有同意八十九年度之租金不調漲」及「九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付」之見解。原確定判決確已嚴重違背再審原告之真意甚明。又解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由，最高法院著有八十三年台上字第二一一八號判例意旨。本件依論理法則及經驗法則而言，若再審原告上揭存證信函確如原確定判決所認定之「足證被上訴人確有同意八十九年度之租金不調漲，及九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付無訛」之意思，則再審原告函文用語上斷不會有「1.再審被告明顯未踐履契約；2.自九十一年度起再審被告應按契約規定之實際金額繳納」之用語與主張。因為於論理法則上，既然函文係要承認不調漲租金，當然就不會有主張未踐履契約及要求應按契約規定之用語，此為論理上之當然。且衡諸吾人之日常生活經驗，亦斷無如此之行為，是以原確定判決就此確有違背論理法則及經驗法則之錯誤。
⒊原確定判決有適用民法第四百三十五條錯誤之再審事由。
查民法第四百三十五條第一項規定「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金」，其要件之一為租賃物滅失，本件系爭土地雖有部分被徵收，然該部分土地仍係存在並未滅失，顯與民法第四百三十五條「滅失」之規定不符。再者，該幼稚園後方土地為計畫道路，而系爭道路之徵收開闢又係再審被告極力奔走之結果，有再審被告親筆書寫之信函附卷可證，則土地被徵收顯然是再審被告衡量整個幼稚園經營的利弊得失後，才積極去奔走，就此，再審被告對於土地這麼快就被徵收的結果，應屬有過失。既然再審被告係有過失之一方，且系爭土地並未滅失仍係客觀存在，則原確定判決依該規定予已認定減少租金，顯有適用民法第四百三十五條之錯誤存在。再者，民法第四百三十五條規定，如當事人就減少租金如有爭議，要求減少租金之一方只能向法院起訴請求減少租金，此應為確定之實務見解，絕無承租人自己說要減少三分之ㄧ，出租人不同意，就當然減少三分之一租金之理。最高法院八十五年度台上字第八０八號判決意旨主要是指出租人在承租人未提出減少租金請求前，出租人有權受領租金，自不構成不當得利，與本件並不相關，怎可比附援引？是以原確定判決認為「本件上訴人請求減少租金之意思表示，到達被上訴人時即產生減租之效果，毋庸以訴訟請求增減給付」之法律見解，顯然賦予再審被告過大之法律權利，而有違當事人間之權利平衡，其法律見解顯有適用民法第四百三十五條之錯誤存在。
⒋原確定判決有不適用民事訴訟法第二百七十七條錯誤之再
審事由。按民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，原確定判決認定系爭土地被徵收達三分之一，惟再審原告於前審即予否認，則再審被告應就其主張土地被徵收三分之一乙事，應負舉證責任。依卷附之徵收土地各項補償明細表，盧厝段651-29地號土地徵收面積為242平方公尺，盧厝段651-26地號土地徵收面積為440平方公尺，惟按系爭盧厝段651-26地號土地再審原告僅為共有人之一（持分212/440），該地號土地亦僅有部分土地為幼稚園範圍內之土地，並非全部，此點再審原告前審之訴訟代理人於最後一次辯論期日時亦曾以言詞提出主張（可勘驗錄音帶），則前審竟逕認幼稚園被徵收土地面積為682平方公尺，就此原確定判決有不適用民事訴訟法第二百七十七條之錯誤。
㈡原確定判決有適用論理法則及經驗法則錯誤之再審事由，足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
⒈原確定判決既先以契約在明知租賃標的為嘉義市○○○路
○○○巷○○○號（不包括右側空地及一樓宿舍房間），作為認定其他老舊設備係無償提供上訴人使用，並非承租之範圍，並進而做出相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等不屬減租範圍之認定，顯見原確定判決以此認系爭租賃契約之主體為建物無訛。但原確定判決繼則又認定系爭地上建物屬老舊之房舍，價值不高，進而做出無庸計入租金酌減之計算內，顯已前後矛盾。而依經驗法則及論理法則，既然租賃之標的明白載明為系爭地上建物，而再審被告亦顯以高價來承租，顯見系爭建物於系爭租賃中當屬最重要之主角，絕無價值不高之理。原確定判決僅憑卷附之ㄧ張照片即斷然認定系爭地上建物屬老舊之房舍價值不高，顯有判決適用論理法則及經驗法則之錯誤。況再審被告承租系爭房地之主要用途係供作經營幼稚園使用，而幼稚園之經營絕對不可以沒有合法之建物，且建物面積之大小將嚴重影響招生之額數，原確定判決竟然認定該建物之價值比不上土地之價值，且將建物之價值認定為零，其認定違背論理法則及經驗法則甚明。
⒉再依卷附之徵收補償清冊，他人之磚木造住宅44.55平方
公尺，其徵收補償金額即高達356400元；而再審原告之建物為鋼筋混凝土造，總面積達542.45平方公尺，有卷附之建物登記簿謄本可稽，依此再審原告之建物價值，以徵收補償價而論，即以高達五、六百萬元，其市價當更遠高於此，原審判決竟認係無價值，更足證其認定顯有判決違背論理法則及經驗法則之錯誤甚明。就此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十七條足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由存在。
㈢原確定判決有判決理由與主文矛盾之再審事由：
按判決理由與主文顯有矛盾者，得提起再審事由，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所明文。原確定判決以「綜上足徵、被上訴人確實同意減收八十九、九十年度之租金，上訴人應付之八十九、九十年度租金已全數支付，並無積欠被上訴人所請求該二年度未調漲之租金二十二萬五千六百元」，顯見原確定判決認定再審原告同意減收之租金為八十
九、九十年度租金。原確定判決另以「又依九十年之租金調漲百分之十計算，再扣除減少使用三分之一面積之租金，則九十一年九月至九十二年八月每月之租金即為六萬三千八百元，九十二年度依九十一年度租金調漲百分之十為七萬零一百八十元，上訴人已全數簽發支票交付予被上訴人，上訴人已付清租金，並未積欠上開年度租金五十一萬一千二百元，亦屬有據」，足見原確定判決係認定九十一年度之租金應依九十年度之減收之租金額調漲百分之十計算租金。惟減收租金不當然表示同意不調漲租金，兩者之邏輯思維不同。減收租金，譬如租金一萬只收九千，其租金仍為一萬元，只不過係少收一千元；不調漲租金，例如原租金九千元，租約約定應調漲百分之十，則其租金應為九千九百元，同意不調漲，租金即為九千元，並無減收之問題。然原確定判決先則認定係減收，且減收之年度僅有八十九、九十年度租金，嗣則認定九十一年度之租金應依九十年度之減收租金額調漲百分之十計算租金，其顯係將減收與不調漲租金混為一談，理由彼此矛盾且影響到判決主文，原確定判決顯有判決理由與主文矛盾之再審事由存在。
三、證據：除援用於前審提出者外，補提徵收土地改良物補償清冊影本一分。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯
有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定或與現尚有效之判例解釋顯然違反者而言。解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院認定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院六十四年再字第一四０號判例參照）。原審法院以再審被告於八十九年九月間及九十年三月間，先後簽發未調漲租金之支票各六張，持交再審原告抵付該年度租金時，再審原告均分別予以收受，而未曾向再審被告表示所簽發之支票尚欠該年度應調漲之部分金額，苟再審被告尚欠再審原告前一年度應調漲部分之租金，衡情再審原告理應先要求再審被告補足，再支付九十年度之租金，乃再審原告未作此要求，並仍收受抵付協議調漲後之九十年九月至九十一年八月租金之支票，足徵再審原告同意八十九年九月至九十年八月租金不調漲。參諸嘉義中山路郵局第六一五號存證信函內載「八十九、九十年度均有減收」及證人許文德之證言，足證再審原告確有同意八十九年度之租金不調漲，及九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付，原審認事用法甚為妥適，並無違背論理法則及經驗法則。況再審原告所引最高法院八十三年台上字第二一一八號判例係指可援為上訴第三審之事由，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之要件有間，本件再審訴訟顯無理由，應予駁回。
㈡另再審原告以支付租金情形、存證信函內載「八十九、九十
年度均有減收」及許文德之證詞，認定八十九年租金不調漲、九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十、九十一年度之租金按九十年度租金之標準調漲百分之十計付，此係原審取捨證據認定事實之結果，並無理由矛盾情形。況再審原告係主張「理由彼此矛盾影響到判決主文」，並非指摘判決理由與主文矛盾，再審原告之主張顯不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款提起再審之事由，本件再審訴訟顯無理由，應予駁回。
㈢本件系爭土地部分經政府徵收，被徵收部分已轉換為補償金
，就被徵收之部分，對承租人及出租人而言，即係「租賃物之一部滅失」，應屬民法第四百三十五條所規定之滅失，而決定開闢道路與否係政府行使公權力之結果，非再審被告一人或少數人所能左右，且闢建後縱有利於學校之通行或招生，亦屬政府推動公共政策行使該公權力之反射利益，仍難取代再審被告因校地被徵收致利用土地減少之損失。況再審原告已取得鉅額土地徵收補償費，復拒不減少租金，其之不平毋庸待言，此亦為原審所是認。準此，原審並無適用民法第四百三十五條錯誤之情形，再審原告自不可據此為再審理由，本件應駁回。
㈣凡足以消滅債權人請求之事由者，均可提起債務人異議之訴
，且依強制執行法第十四條第三項「依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」本件再審被告既已因免除、清償、請求減少租金生效使租金債權消滅，兩造對租金消滅事由既有爭議，自得提起本件債務人異議之訴以解決兩造之紛爭，以達紛爭一次解決之目的。準此，原審並無適用強制執行法第十四條錯誤之情形，再審原告據此為再審理由，顯無理由，應予駁回。
㈤系爭租賃契約包括土地及建物，有關承租面積係一九六七平
方公尺，承租之標的包括土地及建物，此為再審原告於原審所是認，並有慈幼幼稚園概況表可稽，原審以再審原告主張再審被告承租之範圍，不僅限於土地，尚有總面積五四二．
四五平方公尺之地上建物，依上足知原審判決認定系爭租賃契約之主體係土地及建物。原審以地上物係屬老舊之房舍價值不高，再審原告又留一部分使用，可扣除之金額甚微，學校用地之大小影響學生之活動空間，事涉教學品質高低至鉅，幼稚園雖然需要建物，惟且建物之設備均可影響招生，面積尚屬其次，活動空間更受家長重視，即幼稚園經營面積被徵收足以影響幼稚園之營運。再審原告另以徵收補償清冊他人之磚木造住宅四四．五五平方公尺之徵收補償價為依據，主張再審原告之建物為鋼筋混凝土造，價值應較高，惟再審原告未考量他人磚木造房屋之建造年份，與系爭者為舊建物不同，且係補償房屋之價值，二者折舊之認定即有不同。況本件係租金多寡之認定，二者計價之標準不同，自不得據此為認定系爭建物價值之依據。另定租賃物滅失部分，非以滅失部分之面積大小為標準，而應以滅失物之使用收益上之價值為標準定之（史尚寬著債法各論），尚須兼顧使用建物目的等諸多因素，原審判決甚為妥適，再審原告此部分亦係對原審認定事實之指摘，據此提起再審理由，顯無理由，應予駁回。
㈥第按認定事實，取捨證據係原審之職權，有關系爭土地徵收
面積業據原審向嘉義市政府函調徵收明細資料，再審被告已盡舉證責任，本件並無判決不適用民事訴訟法第二百七十七條之錯誤，再審原告據此為理由，顯無理由，應予駁回。
㈦縱上所述，本件再審之訴並無理由，爰請准予駁回本件再審之訴。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院九十二年訴字第八八０號、九十三年聲字第八七號及本院九十三年上易字第一０四號民事卷。
理 由
一、本件再審原告係對於本院民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款及第四百九十七條之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一款之規定，專屬本院管轄；又再審原告係於九十四年一月十三日收受本院九十三年度上易字第一０四號民事判決，有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院調借之本院九十三年度上易字第一０四號卷第二四六頁），而其於九十四年二月一日向本院提起再審之訴，有民事再審起訴狀一份在卷可參，並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。
二、按適用法規顯有錯誤，或依第四百六十六條不得上訴第三審法院之事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條前段固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；消極的不適用法規之情形亦包括在內，但以消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七０號、同院六十三年度台上字第八八０號及同院七十一年度台再字第二０九號判例參照）。惟認定事實應憑證據，至證據之取捨，法院得依調查之結果，以其自由心證而斷定之（最高法院十八年上字第二一四七號判例意旨參照）；即關於事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院二十一年上字第一四０六號判例意旨參照）；但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院六十九年台上字第七七一號判例意旨參照）。參以民事訴訟法第二百二十二條第三項已增訂法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則之規定，故法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與論理及經驗法則顯然不符時，自非不得據以主張其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴以資救濟。次按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若是項證據於前審訴訟程序中雖已存在，然未據當事人提出並聲明為證據者，前審即無從加以審酌，自非漏未審酌之證物；或雖經聲明為證據，然前審已在原確定判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，均不得作為再審理由。末按民事訴訟法第五百零二條第二項規定，再審之訴顯無再審理由者，得不行言詞辯論，以判決駁回之。準此以言，再審原告雖主張確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款事由，惟若由形式審查即得知悉其所指摘具體情事顯不符合再審事由之要件或顯無再審理由者，得不經言詞辯論而逕以判決駁回之。
三、經查：
（一）再審原告如前所主張㈠⒈關於原確定判決有適用強制執行法第十四條之錯誤云云，已於前審多次提出抗辯（參見一審卷第一八四頁、二審卷第六五頁、一三五頁、第一五一至一五三頁、第二０七頁）。查本件再審被告於前程序第一審依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴，主張再審原告依公證書租賃契約聲請強制執行之租金債權不存在，請求撤銷台灣嘉義地方法院九十二年度執字第五六四一號強制執行程序；嗣於第一審訴訟程序進行中九十三年四月十四日追加聲明，請求確認再審原告對再審被告自民國八十九年九月一日起至九十二年八月三十一日止之新台幣七十三萬六千八百元租金債權不存在，有起訴狀及追加聲明狀在卷足憑（參見一審卷第五頁、第一九五頁），再審原告雖以前開等詞抗辯並表示不同意再審被告所為訴之追加云云。惟查，第一審法院係依民事訴訟法第二五五條第一項第二、七款，以「原告（即本件再審被告）所追加的聲明，與本件異議之訴，二者基礎事實相同，並且不會妨礙被告防禦及訴訟終結，而且，法律亦未規定異議之訴不能與其他訴訟合併提起」，因認其追加訴之聲明符合法律規定而予准許，業於判決書事實理由欄參之部分予以說明（參見台灣嘉義地方法院九十二年訴字第八八０號判決書第五頁）。且本院前審對於再審原告前開抗辯，亦於其判決書理由欄一之部分，詳述其不可採之理由，亦即以再審被告如不訴請確認該債權不存在，將致其私法上法律地位有受侵害之危險，其自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴；且「債務人異議之訴之確定判決，對債權人及債務人之實體關係並無既判力，無從防止敗訴之一方於異議之訴敗訴確定後，再基於同一理由，提起另件訴訟解決紛爭，為達紛爭一次解決之目的，在請求基礎事實同一之情形下，應允許追加提起確認租金債權不存在之訴，俾達紛爭一次解決之目的」；又「法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，復為民事訴訟法第二百五十八條第一項所定明，是以原審准許上訴人追加提起確認之訴後，被上訴人尤執前詞認上訴人不得於異議之訴提起確認之訴，亦非的論」（參見本院九十三年度上易字第一０四號判決書第二十二頁）。再審原告恁置前訴訟程序第一審業已准許再審被告為合法追加訴之聲明於不顧，徒然爭執系爭訴訟之訴訟標的為強制執行法第十四條第二項，非民法第四百三十五條，遽指原確定判決有適用強制執行法第十四條錯誤之再審事由云云，顯無理由。
（二）再審原告如前所述㈠⒉關於原確定判決適用民法第九十八條錯誤之部分，係主張再審原告所為九十年十月九日嘉義中山路郵局存證信函真意乃再審被告明顯未踐履契約，以及自九十一年度起再審被告應按契約規定之實際金額繳納，亦即依卷附合約第三條所定，每月租金新台幣八萬元，於每年三月五日、九月五日以前繳納，自八十九年九月起每年調整％，絕非原確定判決所認「足證被上訴人確有同意八十九年度之租金不調整，及九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付無訛」之意思云云。惟查：
⒈再審被告於前程序主張其向再審原告承租系爭房地，雙方
約定每月租金八萬元，自八十九年九月一日起，每年調整百分之十；八十九年九月間其向再審原告要求調降租金，雖未獲同意，但雙方協議該年度不調漲租金，九十年九月以後始開始調漲租金，故九十年九月至九十一年八月之租金，依每月八萬八千元計算，以及兩造於公證書租賃契約第三條約定「租金每月新台幣八萬元，於每年三月五日、九月五日以前繳納，自八十九年九月起每年調整％」等情並無爭執，惟就九十年九月調整租金％應如何計算，則係再審原告與再審被告所爭執之事項，此觀諸原確定判決書理由欄所載「上訴人另主張有關部份租金未調漲．．．，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人主張之部分租金未調漲... 」亦明（參見原確定判決書第二十五頁）。
⒉觀諸兩造公證書租賃契約第三條關於調漲租金之內容，對
於「兩造如於契約期間內某一年度有協議減收或不調整租金時，於次一年度調整租金時應以何年租金額為調漲10％之基準」之情形，並未有何明確之約定，且由該約定形式觀之，亦無法當然得出「應依減收或不調整租金之實收租金」或「應依公證書所載租金額八萬元，自八十九年度起每年調漲％計算公式所得之租金」之意思。故雙方協議八十九年九月後之該年度不調漲租金，應屬公證書租賃契約訂立後經雙方同意變更之約定，其因此導致往後應以何基準計算調漲租金之契約適用問題，自應由雙方當事人自行磋商協議而為約定。
⒊按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第二百七十七條所明定。再審被告主張兩造已達成協議九十年九月之租金，依八十九年度未調漲時之租金計算，應為八萬八千元，係有利於己之事實，既負舉證之責，並提出再審原告九十年十月九日郵局存證信函以實其說，前審法院即有斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實真偽之權限與職責。準此，兩造對於上開存證信函內所載「八十九年、九十年度均有減收」字樣之意思，分別為「已同意調漲租金」或「不同意調漲租金」之兩極化解讀，其當時真意已無法僅憑再審原告或再審被告於事後所執片面之詞而能知悉。是以本院前審由上開存證信函全文內容「收件人甲○○（乙方）自民國87年9月1日起向本人乙○○（甲方）承租嘉義市○○○路○○○巷○○號之房地。按雙方訂定之租賃契約第三條規定，乙方應繳納之月租金為87年度捌萬元、88年度捌萬元、89年度捌萬捌仟元、90年度九萬六千八百元、91年度一十萬六千四百元、92年度一十一萬七千二百元。但本人實收之月租金為87年度捌萬元、88年度捌萬元、89年度捌萬元、90年度玖萬陸仟捌佰元（89、90年度均有減收），乙方明顯未踐履契約，今後為免因租金事宜而屢起爭議，本人鄭重聲明自91年度起乙方應按契約規定之實際金額按每半年繳付房租之方式將支票寄至本人之地址，否則將依契約第六條之規定，房租逾期兩個月即終止租賃契約。另乙方應付之租賃所得稅，自租賃以來，一直由甲方代為繳納，此筆代付金額俟租約終止，將一併向乙方求償」等語，依全文意旨而為綜合判斷，經審酌後認「再審原告顯指再審被告依約本應按各該年度之金額給付租金，惟因經協調致再審被告八十九、九十年度之租金均有減收，嗣為免因租金事宜屢起爭議，遂表示爾後自九十一年度起之租金，應依契約規定之實際金額履行，不再協調之意，否則當無加註八十九年、九十年度均有減收字樣，以別原約定應給付之金額，及鄭重聲明今後為免因租金事宜而屢起爭議等語，是依該存證信函，自足證被上訴人確有同意八十九年度之租金不調漲，及九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付無訛」等情（參見原確定判決書第27頁第12至18行），係對再審原告所為之意思表示，依客觀情事具體判斷存證信函全文意旨，亦即以一般人依該存證信函形式所可能認知之觀點，由客觀立場而為探求當事人真意之方式，既未拘泥於所用之辭句，亦無斷章取義之可言。是再審原告之主張，顯無理由。
（三）再審原告如前所述㈠⒊關於原確定判決適用民法第四百三十五條錯誤之部分，係主張：⒈系爭租賃房地雖一部被徵收，但此非一部滅失；⒉如認一部徵收亦得與一部滅失等視，再審被告對此亦有可歸責事由；⒊縱認再審被告得請求減少租金，於兩造無法達成協議時，依法亦只能以訴訟向法院請求等情，而認原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟查：
⒈按民法第四百三十五條第一項所謂「滅失」，在法律用語
上可能之文義解釋範圍，應不限於租賃物在物理現象之毀滅消失，尚包括依社會上之立場而觀察，承租人實際上已不能使用收益租賃物之情形，例如租賃物之一部依徵用或徵收致承租人不能為使用收益時，與租賃物因形體滅失致無法繼續使用收益之結果，並無二致，即無異其法律效果之理。故再審原告認系爭租賃房地為一部被徵收，非屬一部滅失之主張，顯無理由。
⒉次按政府實施土地徵收，目的在促進土地利用，增進公共
利益，而徵收私有土地因係對人民財產權所為之限制，限於必要時始得依法律而為徵收，乃制定土地徵收條例以為規範，關於徵收之要件、程序、範圍、補償、徵收後之使用、收回等事項，人民雖有陳述意見之程序保障，惟政府機關行使上開公權力均須符合法定要件，尚非人民一己之力所能左右。質言之，決定徵收土地或開闢道路與否，係政府行使公權力之結果，非僅個人或少數人民所能左右，故再審原告主張系爭租賃房地一部被徵收，係再審被告奔走爭取所致，而謂本件徵收乃可歸責於承租人之事由所致云云，不待審酌即足認為顯無理由。
⒊按民法第四百三十五條第一項所稱「承租人得... 請求』
減少租金」，與「主張」同義，依一方之意思表示為之即可，無須經相對人之承諾（參見史尚寬著債法各論第一六二頁），亦不以起訴請求為必要，只須向出租人為減少租金之意思表示，即發生請求之效力。惟就減少之範圍，當事人有爭執時，其相當額應依法院之裁判而定。質言之，民法第四百三十五條第一項與民法第四百四十二條「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金」，兩者雖均為租賃關係存續中，由當事人一方請求調整租金之規定，但其請求之法定方式並不相同，一為「承租人得按滅失之部分請求減少租金」，一為「當事人得聲請法院增減其租金」，此觀諸法條明示之文義即得知悉。是以承租人主張民法第四百三十五條第一項請求減少租金之程式，僅須已向出租人為請求減少租金之意思表示，且於訴訟中能舉證證明即可。原確定判決於理由欄之㈡部分，業已詳論再審原告於前訴訟程序所主張民法第四百三十五條規定之減少租金，如當事人雙方有爭議，要求減少租金之一方，只能向法院起訴請求減少租金云云，並不可採之理由為「按民法第四百三十五條第一項規定：『租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。』既明訂以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原訂租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還，最高法院著有八十五年度台上字第八０八號判決意旨足參。則依該最高法院判決意旨，顯係以承租人之請求為減租效力發生之要件，非如民法第四百四十二條『租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其給付。』訴請法院增減之規定，是本件上訴人（即再審被告）請求減少租金之意思表示，到達被上訴人（即再審原告）時即產生減租之效果，無庸以訴訟請求增減給付，倘因承租人請求減少租金而產生爭議，可透過確認訴訟方式解決兩造之爭議，並非僅有行訴訟始可解決。換言之，民法第四百三十五條並無聲請法院增減其給付之規定，亦即只須權利人一方為意思表示，即可使法律關係達到消滅之效果」。再審原告猶執前詞，泛言指摘原確定判決關於適用民法第四百三十五條所持見解，賦予再審被告過大之法律權利，有違當事人間之權利平衡，有適用法規錯誤之再審事由云云，亦顯無理由。
（四）再審原告如前所述㈠⒋部分之主張，係以原確定判決未依舉證責任分配原則，即遽為系爭土地被徵收面積達三分之一之認定，有不適用民事訴訟法第二百七十七條第一項之錯誤。經查：
⒈再審被告於前程序依民法第四百三十五條規定，主張向再
審原告承租之房地，有三分之一因徵收而滅失，據而為請求減少三分之一租金之理由，惟再審原告於前訴訟程序中，即已多次否認系爭租賃房地因徵收而減少之面積多達三分之一（參見第一審卷第二七頁、本院前審卷第六四頁、第二一六頁），故依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定，再審被告對上開有利於己之主張，應負舉證責任，乃屬當然。原確定判決對此泛以「上訴人（即本件再審被告，下同）主張其所承租作為幼稚園使用之土地原有面積為一九六七平方公尺，嗣於九十年間被嘉義市政府徵收闢建道路面積為六八二平方公尺，承租之系爭土地面積被徵收三分之一，被上訴人（即本件再審原告，下同）並已領取鉅額補償款，上訴人亦為此先於九十年十月份，即先向被上訴人表示依面積減少租金之意，繼於九十一年九月份再次向被上訴人請求依面積減少租金及另定租約，均為被上訴人拒絕，被上訴人乃至嘉義市東區調解委員會申請調解，被上訴人仍拒不到場各情，既為被上訴人所不爭執，並有系爭慈幼幼稚園概況、房屋租賃契約書、土地登記謄本、嘉義市政府九十三年八月十日府地用字第０九三００七五五六一號函、嘉義市東區調解委員會通知、調解不成立證明書、及現場照片等件，存於原審卷為憑，自屬實情」等語（參見原確定判決書第三十頁第七行起至第十七行），而為上開事實之認定。析言之，核其用以認定再審被告承租作為幼稚園使用之土地原有面積為一九六七平方公尺，嗣於九十年間被嘉義市政府徵收闢建道路面積為六八二平方公尺，承租之系爭土地面積被徵收三分之一等情所憑之證據，應為系爭慈幼幼稚園概況、房屋租賃契約書、土地登記謄本及嘉義市政府九十三年八月十日府地用字第０九三００七五五六一號函。然查，【慈幼幼稚園概況】係八十六學年間之情形，且於校舍校地面積欄內僅記載「校地總面積一九六七平方公尺」、「教室建築面積五四二．四五平方公尺」，而未載明其校地與教室坐落何處（參見一審卷第七六頁）；而兩造公證之【房屋租賃契約書】第一條所定「房屋所在地及使用範圍：嘉市○○○路○○○巷○○號（不包括右側空地及壹樓宿舍房間）」（參見一審卷第十頁），尚無法知悉該門牌號碼之建物建號及其座落之地號為何，則縱由卷內所有土地登記謄本，即嘉義市○○段○○○○○○○號、六五一－三０地號、六五一－二七地號、六五一－九、六四七－一地號、六四七－二地號等【土地登記謄本】（參見本院前審卷第九二至ㄧ０二頁），與【嘉義市政府九十三年八月十日府地用字第０九三００七五五六一號函】所附盧厝段六五一－二九地號土地徵收補償費明細表影本三份（參見本院前審卷第七三頁），亦均無法得知其與系爭租賃物有何關聯性，遑論其得用以證明再審被告所承租系爭土地面積被徵收三分之一。是再審原告指摘原確定判決就此有消極不適用民事訴訟法第二百七十七條第一項舉證責任法則之錯誤，且顯然於判決結果有影響等情，因而請求准予再審，要非無據，本院自有再予調查及審酌之必要。
⒉查，再審被告於本院前審主張系爭租賃建物係蓋建在六四
七之一及六五一之九地號土地上（參見前審卷第一七五頁），並提出【嘉義市地政事務所建物測量成果圖】為證（參見本院前審卷第一八五頁），然依該測量成果圖所載，其係盧厝段二四六二建號之建物，建物門牌則為「後庄里九鄰新店四五之二號」，與系爭租賃契約所載「林森東路二六九巷五六號」不同。另一方面，依卷附盧厝段二四六二建號之建物登記謄本（一審卷第三八頁）及其建物測量成果圖（二審卷第一八五頁），建號為二四六二之建物，亦為二層樓之鋼筋混凝土造建物，且總面積五四二．四五平方公尺，與慈幼幼稚園概況之教室建築面積相符。又設若前開盧厝段二四六二建號建物即系爭租賃建物，則依其登記謄本（列印於九十二年十一月十七日）其坐落地號為盧厝段六四七－一及六五一－九地號（ㄧ審卷第三八頁）。由該建物於七十三年二月十五日測量之成果圖觀之，建物坐落於六四七－一及六五一－九地號等二筆土地，至於六五一－一地號雖鄰近其旁，但非其基地甚明（二審卷第一八五頁）。而再審被告主張其被徵收土地面積達六八二平方公尺（二審卷第一七0頁），係以盧厝段六五一－二九及六五一－二六地號之徵收面積（242+440）計算所得（二審卷第一八一頁）。但觀諸六五一－二六地號之土地登記謄本（二審卷第九五頁），其係分割自六五一－一地號之土地，惟如前述，六五一－一地號之土地並非二四六二建號建物之基地，於再審被告舉證證明其亦為承租範圍前，自得作為請求減少租金之依據。
（五）按法院於判決時，依民事訴訟法第二百二十二條第一項規定，有斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實真偽之權限，惟其依自由心證判斷事實真偽，仍不得違背論理及經驗法則，此亦為第三項所明定。如法院判決時，由其判決理由而為形式觀察，以一般社會生活經驗即能得知其認事用法之心證過程，顯已違背論理及經驗法則者，自亦屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形。再審原告如前所述㈡⒈之部分，係主張原確定判決依契約認定租賃標的為嘉義市○○○路○○○巷○○○號（不包括右側空地及壹樓宿舍房間），既肯認地上建物為租賃標的之主體，但繼則又認定系爭地上建物屬老舊之房舍，價值不高，進而做出無庸計入租金酌減之計算內，顯有適用論理法則及經驗法則之錯誤等情。經查：再審被告依民法第四百三十五條請求依承租土地因徵收而滅失之面積達三分之一，因而主張應減少租金三分之一。原確定判決對此係以「至定租賃物滅失部分之比例，固非以滅失部分之面積大小為標準，而應以滅失物之使用收益上之價值為標準定之（見史尚寬著債法各論）；本件被上訴人雖主張上訴人所承租之範圍，不僅限於土地，尚有總面積五四二‧四五平方公尺之地上建物，及兒童遊樂設施、附屬設備、教具等物；惟觀諸系爭房屋租賃契約書所載之標的物，僅載明嘉義市○○○路○○○巷○○○號（不包括右側空地及一樓宿舍房間），顯見其他老舊設備係無償提供上訴人使用，並非承租之範圍，故相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等不屬減租之範圍，且地上建物依卷附之現場照片顯示，亦屬老舊之房舍價值不高，被上訴人又保留一部分使用，可扣除之金額至微，加諸學校用地之大小影響學生之活動空間，事涉教學品質高低至鉅，系爭承租之土地既被政府徵收三分之一用以闢建道路，自嚴重限縮上訴人對系爭土地之使用收益價值，而影響上訴人之學校經營品質，縱尚有其他地上建物或相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等物得使用，亦難與土地被徵收而減少之損失相比擬。是上訴人主張以承租之土地被徵收三分之一，其得請求被上訴人減少三分之一之租金」等語（參見原確定判決書第三一頁第八行起至次頁第一行止），核其准予再審被告以承租土地被徵收三分之一，而請求減少租金三分之一，得此心證之理由，係先依系爭房屋租賃契約書認定標的物僅有「嘉義市○○○路○○○巷○○○號（不包括右側空地及壹樓宿舍房間）」，將其他老舊設備排除於承租範圍之外，復以地上建物係屬老舊之房舍價值不高，再審原告又保留一部分使用，認可扣除之金額至微，亦難與土地被徵收而減少之損失相比擬所致。則原判決就此已為認定，並說明其認定所依據之理由至明。
（六）再審原告如前所述㈡⒉之部分，係以原確定判決漏未斟酌卷附之徵收補償清冊關於他人磚木造住宅之補償金額，乃認定再審原告之建物為無價值，主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條足以影響判決之重要證物漏未審酌之再審事由云云。惟按民事訴訟法第四百九十七條所謂「足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或以為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若是項證據於前審訴訟程序中雖已存在，然未據當事人提出並聲明為證據者，前審即無從加以審酌，自非漏未審酌之證物，自不得作為再審理由。查再審原告所提卷附之徵收補償清冊影本，乃「嘉義市盧厝二號（第二期）道路補辦征收土地改良物補償清冊第一頁」，係本院前審依再審被告之聲請，向嘉義市政府調取再審原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地徵收之相關資料（參見本院前審卷第八七、一０三、一０六、一一二頁），其為前第二審言詞辯論終結前已存在之證物雖至為明確，然本院遍觀全卷，並未發現兩造曾聲明以該頁徵收補償清冊影本而為某特定待證事實之證據，自不得遽指為前審漏未審酌之證物。況上開徵收補償清冊影本雖如再審原告所稱，記載：後庄第一０二八地號磚木造住宅改良物四四．五五平方公尺，單價每平方公尺八千元，應領補償金額三十五萬六千四百元等情，惟該他人所有磚木造住宅與再審原告所有系爭租賃房屋，兩者之建築年代、建材、地理位置及環境等足以影響房屋價值之因素，是否均屬相同，並非無疑，由形式觀之，與民事訴訟法第四百九十七條所謂漏未審酌之重要證據須「足影響於判決」之要件不合，是再審原告上開主張，顯無理由。
（七）再審原告如前所述㈢之部分，係以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所定「判決理由與主文顯有矛盾」之事由，據以提起再審之訴。然觀諸再審原告所述理由乃指摘原確定判決「將減收與不調漲租金混為一談，理由彼此矛盾且影響到判決主文」云云，並非指摘判決理由與主文矛盾，再審原告之前開主張，既不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款再審事由，其據提起本件再審訴訟，顯無理由至明。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
書記官 廖英琇
Ｊ