臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度家上易字第8號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 王銀村 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年5月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度家訴字第51號）提起上訴，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號，面積八二九平方公尺、同段一八五之二地號，面積二０平方公尺、同段一八五之七地號，面積一五三一平方公尺等三筆土地，於民國八十八年六月十日經台南縣歸仁地政事務以歸地字第００八七七七號收件所為新台幣壹佰萬元抵押權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠原審判決上訴人敗訴，無非以契約上僅載明為「權利」，並
無「債權」之字樣，且上訴人亦未舉證有讓與債權，顯然被上訴人所讓與者只有抵押權，依法應無效。又契約上只有五甲段185–2號土地一筆而已，上訴人請求三筆土地，應無根據云云。
㈡惟兩造離婚協議書係由上訴人詢問他人後自行書寫，此為被
上訴人所自認（見被上訴人94年7月12日書狀），而上訴人因不諳法律，致未將三筆抵押物之地段地號詳細寫明，而寫：○○○鄉○○段0185–002地號，收件字號歸地字第008777號之權利．．．將歸屬乙○○．．．不得異議」等語。按『權利』範圍大於『債權』，而債權係權利之一種，此有學者鄭玉波所作權利分類表影本可稽（鄭玉波著民法總則73年3月修訂再版第48頁）。則契約書上所寫之「權利」自應包含債權及抵押權。原審以契約只寫『權利』，未寫『債權』，認無讓與債權，實非合理。審酌歸仁地政事務所之「歸地字第008777號」收件，其共同設定抵押之土地共有五甲段0183、0185–2、0185–7等三筆地號，此觀土地登記謄本登記次序一之「共同擔保地號」欄之記載自明（請參見起訴狀證二），被上訴人既於離婚協議書上同意將「歸地字第008777號」之權利歸屬上訴人，則與該抵押權相關之權利均應歸屬上訴人，則上訴人請求抵押權移轉登記自無不合。原判決未審酌「歸地字第008777號」收件共有三筆抵押土地之事實，認只有讓與185–2號土地上之抵押權，容有誤會。再者，兩造離婚協議書簽立日期為民國（下同）93年5月6日。而五甲段185–2號土地又於93年6月30日分割出185–7號土地，亦有卷附185–7土地謄本可稽。顯然185–7號土地上之抵押權應包含於185–2號內，其屬於約定範圍十分明確。
㈢另被上訴人不但同意辦理抵押權之移轉登記，且又將抵押權
設定契約書、他項權利證明書、債務人方國泰所立新台幣壹佰萬元借據及其88年6月7日所簽發之新台幣壹佰萬元本票交付上訴人，有上揭各該文件影本可證。亦足證明被上訴人讓與者確為抵押權及所擔保之債權，否則不可能將上揭文件交付上訴人，足見原審認未讓與債權核與事實不符。至於被上訴人主張該抵押權文件及本票在88年6月間設定抵押權後即交付上訴人母親黃寶雲保管。苟真如是，更足佐證該抵押權之借款實為黃寶雲所出資，此與方國泰對台南地方法院（以下簡稱台南地院）91年度拍字第1460及1461號之裁定提起抗告時，抗告書狀內容所載相符。顯然當初借貸之實際債權人為黃寶雲無誤。
㈣本件上訴人係「請求履行契約」，被上訴人既有承認與上訴
人簽訂移轉抵押權之契約，則所斟酌者應為移轉之抵押權究為三筆或僅185–2地號一筆土地上之抵押權而已，至於抵押權之借款是否被上訴人所出應與本案無涉。另被上訴人主張其資金來源為其父陳兩川86年12月間之退休金，並於87年1月17日自陳兩川帳戶領出三百零八萬元交給其妻陳康罔受保管使用，此為被上訴人借給方國泰之一百萬元資金來源云云。然陳兩川87年1月領錢和本件抵押權設定時間之88年6月，兩者相距一年五個月之久，且將此鉅款長期存放家裏，亦違常理。審酌被上訴人之母陳康罔受在原審證稱：「．．．我兒子說有人要設定土地給我們，要向我拿錢，他分二次拿，一次拿五十萬元，二次共拿了一百萬元，時間間隔我忘了．．．」等語。依其所供，縱使被上訴人有向其母拿錢，亦與抵押權一次借一百萬元之事實不符。再者方國泰在前揭抗告資料中已表明借款債權人為黃寶雲非被上訴人，則被上訴人主張一百萬元係他借給方某，而方國泰供述黃寶雲告訴我說錢是向她的女婿即甲○○拿的等情，均不足採信。
二、被上訴人抗辯：㈠原判決，以就兩造離婚協議書載明「㈡財產歸屬：於○○鄉
○○段0185–0002地號收件字號歸地字第008777號之權利人甲○○Z0000000000之權利將歸屬乙○○Z000000000不得異議」等語之文字之文義觀之，係被上訴人僅○○○鄉○○段085–0002地號一筆土地其收件字號為歸地字第008777號之「權利」歸屬上訴人；契約上僅載明為「權利」，並無「債權」之字樣，且契約文義並無任何不明確之處，此外，上訴人復未舉證證明兩造間確有同時讓與債權之約定，上訴人主張兩造協議者為抵押權加上所擔保之債權云云，為不足採信，本件兩造協議內容，應只有抵押權讓與之約定，未約定同時讓與所擔保之債權，即因違反法律（民法第870條）強制規定而無效，而駁回上訴人之訴，洵屬正當。上訴人上訴指摘原判決不當，應非有理由。合先敍明。
㈡按「權利」有公權與私權之分；私權又有人身權與財產權之
分；人身權又有人格權、身分權之分；財產權又有債權、物權、準物權、無體財產權之分。故法律行為之標的，若僅稱「權利」未指明是何種權利，則法律行為因標的不確定而為無效。（參看何孝元者民法總則42年9月初版第17、18、84
頁，史尚寬著民法總論59年11月台初版第293頁。）上訴人上訴主張：按「權利」範圍大於「債權」，而債權係權利之一種，則契約書上所寫之「權利」自應包含債權及抵押權，原審以契約只寫「權利」，未寫「債權」，認無讓與債權，實非合理云云，顯有欠當。茲陳述理由如下：⒈蓋債權是權利之一種，權利範圍大於債權之說法，就權利
之種類分類來說，固然正確，但就法律行為（契約）之標的來說，若說「權利」自應包括「債權」，則應非正確。
因若於契約上只記載法律行為之標的為「權利」，則所謂「權利」究係何種權利並不明確。（是債權？是不動產所有權？是抵押權或其他權利？並不明確。）其契約上約定，則因標的不確定，亦即意思表示之內容不確定，而無從發生效力。上訴人主張本件離婚協議書（契約書）上所寫之「權利」自應包含債權及抵押權云云，實有欠當。
⒉至本件離婚協議書上，雖只寫「權利」，但因亦記載聲請
抵押權設定登記之收件字號「歸地字第008777號」之權利，故可確定約定讓與之讓「權利」是抵押權，但既無「債權」二字，則難謂債權亦當然包括在內。否則民法第870條「抵押權不得由債權分離而為讓與．．．。」之規定，無異等於具文。但因只約定讓與抵押權，未約定讓與債權，故因違反該條法律強制規定而無效。
⒊又讓與債權時，擔保該債權之抵押權亦隨同移轉於受讓人
（民法第298條第1項），但讓與抵押權時，若未約定該抵押權所擔保之債權亦同時讓與，則債權並非當然移轉，故民法第870條「抵押權不得由債權分離而為讓與」之強制規定。（若僅約定讓與抵押權，而未約定債權亦同時讓與，則其約定無效。）上訴人上訴理由主張：離婚協議書上書寫「關廟鄉．．．，收件字號歸地字第0087 77號之權利．．．歸屬乙○○．．．」，則契約書上之「權利」之讓與當然包含債權與抵押權云云，自有欠當。因讓與抵押權，債權並非當然隨同讓與，已如前述。
㈢上訴人於鈞院主張：「．．．問我表妹怎麼寫．．．寫離婚
協議書的時候，大家都在場，被上訴人有同意才會在上面簽名、蓋章。」等語（詳鈞院94年8月16日準備書狀第2頁）應非真實，且該主張與其在第一審之主張完全不同，應係於第二審提出新攻擊方法，有違反民事訴訟法第447條第1項之規定（並無該條但書各款之情形），依同條第3項規定，第二審法院應駁回之。茲陳述理由如下：
⒈上訴人於第一審起訴狀，係主張：依該協議書第一項第二
款財產之歸屬約定：「於○○鄉○○段．．．之權利將歸屬乙○○．．．。」等語，足見依上揭協議，被告自有將該抵押權移轉登記與原告之義務，並未主張有約定抵押權所擔保之債權應同時讓與。（詳第一審起訴狀第3頁）於被上訴人於93年12月23日提出準備書狀主張：離婚協議書僅約定讓與．．．抵押權，並未約定同時讓與所擔保之債權（並無隻字提及讓與債權），有違反民法第870條之規定，應屬無效，（詳原審卷第7頁準備書狀答辯理由一之㈠）之後，上訴人始於原審94年1月10日言詞辯論時，主張：「債權與抵押權一併移轉」「原告沒有寫清楚債權、抵押權在一起，但是我們認為應該合在一起。」等語。（詳原審卷第17頁筆錄）足見兩造離婚協議僅有讓與抵押權之約定，並未約定抵押權所擔保之債權應同時讓與，至為明顯。
⒉上訴人於第一審係主張兩造協議離婚書係由雙方請人自行
書寫。（詳原審卷第20頁準備書狀第6行）其中「雙方請人」一句應非真實，而是由上訴人片面請人書寫，寫完之後始拿來（被上訴人家）要求被上訴人簽名蓋章。（詳原審卷第32頁被上訴人準備書狀、鈞院卷94年7 月12日答辯狀第6頁）詎上訴人卻於鈞院94年8月16日當庭提出新主張（新攻擊方法），陳稱：「是我自己去文具店買回來，問我表妹怎麼寫，‧‧‧寫離婚協議書時，大家都在場，被上訴人有同意才會在上面簽名、蓋章。」等語（詳鈞院94年8月16日準備程序筆錄第2頁）。上訴人前主張非但與其在原審之主張不同，上訴人於原審並未主張寫離婚協議書時，被上訴人有在場及被上訴人有同意其主張，況且又有上開違反民事訴訟第447條第1項之規定，第二審法院自應予以駁回。又被上訴人於原審及鈞院均主張離婚協議書係上訴人自行請人書寫，寫完之後，始拿來要求被上訴人簽字，已如前述。故不論離婚協議書是上訴人請人書寫，或自己書寫，於寫協議書時，被上訴人根本不在場，焉能在場同意其主張？其上開主張，應非真實，至為明顯。又鈞院94年8月16日準備程序筆錄第2頁雖未載被上訴人陳述「離婚協議書是‧‧‧寫完之後，始拿來要我簽名」一句，但如上所述，被上訴人於原審及鈞院皆有如上主張，應不得認為被上訴人對於上開上訴人在 鈞院之新主張沒有爭執。是故上訴人應就其上開主張之事實負舉證之責。
㈣兩造離婚協議書僅記載「於○○鄉○○段0185–0002地號、
收件字號‧‧‧之權利。」至另一筆土地即五甲段183地號土地則並未記載，故該183地號土地之抵押權，則並未約定移轉予上訴人。（按訂立離婚協議書時，設定抵押權之土地只有五甲段183地號及同段185-2地號二筆，後來自185-2 地號分割出185-7地號，成為三筆）。上訴人主張：被上訴人既於離婚協議書上同意將「歸地字第008777號」之權利歸屬上訴人，則與該抵押權相關之權利均應歸上訴人，則三筆土地之抵押權均應移轉，非只有讓與185-2地號土地上之抵押權云云，亦有欠當。
㈤上訴人於原審主張：被上訴人不但同意辦理抵押權之移轉登
記，且又將抵押權設定契約書、他項權利證明書、債務人方國泰所立新台幣一百萬元借據及其八十八年六月七日所簽發之新台幣一百元本票交付上訴人，亦足證明被上訴人讓與者確為抵押權及所擔保之債權云云。被上訴人則於原審辯稱：上訴人所提出之上開抵押權設定契約書、‧‧‧借據、本票等文件，非被上訴人於簽署離婚協議書後交付上訴人，而是於八十八年六月十日抵押權設定登記後，即任由介紹、經手借款與方國泰之黃寶雲（上訴人之母）保管，離婚後卻一直未交還，不得因上訴人現在持有上開文件，而認為被上訴人有同時讓與抵押權及所擔保之債權。而證人方國泰於原審證稱：「是有這些事情，是由黃寶雲經手的。黃寶雲告訴我說錢是向她的女婿即甲○○拿的，我在設定當天有看到他。」「‧‧‧我向她借錢，她說要向她的女婿甲○○借來給我，‧‧‧整件事情的經手都是黃寶雲在處理的。」（詳原審卷第69頁言詞辯論筆錄）。原判決以證人方國泰前開證言與被上訴人前開抗辯相符，而認為不能以上訴人持有抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、本票等文件，而據以推定被上訴人同意讓與抵押權及所擔保之債權予上訴人，洵屬正當。上訴人仍執陳詞上訴，為相同之主張，應有欠當。
㈥上訴人雖陳稱：「至於抵押權之借款是否被上訴人所出，應
與本案無涉。」卻又主張：被上訴人陳稱借與方國資金一百萬元之來源為其父陳兩川之退休金之說法，為不足採信云云，不無前後矛盾之嫌。（詳94年5月30日上訴狀第5頁、94年8月16日準備程序筆錄第3頁、94年9月9日辯論狀第3、4頁）。惟查上訴人前開對被上訴人資金來源之質疑，被上訴人於原審已有交代清楚（詳原審卷94年3月24日準備書狀及證物，94年4月25日準備書狀），並經證人陳康罔受於原審證稱提供資金一百萬元之情形在卷。（詳原審卷第70頁言詞辯論筆錄。）雖上訴人指稱：被上訴人父親三百多萬元退休金不可能放在家裡，而且把錢借給方國泰距離被上訴人父親退休已事隔1年5月等語。但如何保管、運用金錢, 乃因人、因事而異。被上訴人之母（陳康罔受）保管被上訴人之父（陳兩川）退休金，將現金放在家裡（不存銀行），雖與多數人存放銀行之情形不同，但亦非絕無僅有。且陳兩川之退休金有三百多萬元，陳康罔受豈無一百萬元交給被上訴人，借給方國泰？上訴人若主張事隔1年5個月，陳兩川退休金已無一百萬元可借給方國泰，則應就此一事實，負舉證之責。
三、兩造不爭執及爭執之事實，說明如下：㈠兩造不爭執之事實：
兩造原為夫妻，於93年5月6日協議離婚，並簽訂離婚協議書，其中第一項第二款約定：「於○○鄉○○段0185–0002地號收件字號歸地字第008777號之權利人甲○○Z000000000之權利將歸屬乙○○Z000000000不得異議」。
㈡兩造爭執之事實：
⒈上訴人主張兩造之離婚協議書僅記載「收件字號歸地字第
008777號之權利」，而「收件字號歸地字008777號」則包括台南縣○○鄉○○段○○○○○號、同段0185–0002地號、同段0185–0007地號共三筆土地上所設定之抵押權在內。
是離婚協議書僅記載「台南縣○○鄉○○段第0185–0002地號」一筆，而係漏載「台南縣○○鄉○○段○○○○○號及同段0185–0007地號」二筆土地地號而已。
⒉被上訴人則抗辯依離婚協議書載明「（二）財產歸屬：於
○○鄉○○段○○○○○○○○○○號收件字號歸地字第008777號之權利人甲○○Z0000000000之權利將歸屬乙○○Z000000
00 0不得異議」等語，就契約文字之文義觀之，係被上訴人僅將○○○鄉○○段0185–0002地號」土地一筆，其收件字號為歸地字第008777號之「權利」歸屬上訴人，契約文義上並無任何不明確之處。
四、得心證之理由：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可參；復按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查：
⒈依兩造所不爭執之離婚協議書，其中一之（二）記載：「
於○○鄉○○段0185–0002地號收件字號歸地字第008777號之權利人甲○○Z000000000之權利將歸屬乙○○Z000000000不得異議」。此有離婚協議書影本一紙附卷可稽（見原審93年度家調字第88號卷第6頁）。再依兩造所不爭執之台南縣歸仁地政事務所之「歸地字第008777號」收件，設定抵押權登記所提供抵押之土地計有：台南縣○○鄉○○段183、185–2等二筆土地，嗣兩造於93年5月6日簽署離婚協議書後，五甲段185–2號土地於93年6月30日分割出185–7地號一筆土地，此有上開三筆土地之土地登記簿謄本，及土地登記謄本下方有關「土地他項權利部」之「共同擔保地號」欄之記載可按（見原審前揭家調卷第7–12頁）。則兩造離婚協議書所載之「收件字號歸地字第008777號之權利」，自係指台南縣○○鄉○○段183 、185–
2、185–7等三筆地號土地。至離婚協議書一之（二）前段何以僅記載：「於○○鄉○○段0185–0002地號」一筆，自宜就兩造簽署離婚協議書之經過審酌之，據上訴人陳稱：離婚協議書之書寫格式係伊請教伊表妹後，自行書寫內容云云（見本院卷第37頁，上訴人94年8月8日書狀），此亦為被上訴人所是認（見本院卷第27頁背面，被上訴人94年7月12日書狀）。是執此以觀，離婚協議書之所以僅記載○○○鄉○○段0185–0002地號」一筆土地，顯然係緣於上訴人因不諳法律，致未將三筆抵押物之地段地號詳細書明所致。況被上訴人並未能舉證兩造於簽署離婚協議書之前，曾經兩造商議討論結果，伊確僅同意○○○鄉○○段0185–0002地號」一筆土地之權利歸屬上訴人。果如被上訴人所抗辯，兩造之離婚協議書所約定者，確僅為○○○鄉○○段0185–0002地號」一筆土地之抵押權而已，則似記載「於○○鄉○○段0185–0002地號權利人甲○○Z000000000之權利將歸屬乙○○Z000000000不得異議」即可達到目的，又何庸再記載「收件字號歸地字第008777號之『權利』」？是上訴人主張兩造離婚協議書所約定者，○○○鄉○○段183、185–2、185–7等三筆地號土地抵押權，應移轉登記與上訴人，自無不合。被上訴人抗辯僅係○○○鄉○○段185–2地號」一筆土地之抵押權，應移轉登記與上訴人，應無足採。
⒉次按「權利」含蓋「公權」與「私權」，為一般人所認知
，而「債權」則僅為「私權」之一部分而已，其他尚有人格權、身分權、物權、準物權、無體財產權等等，均屬私權利之範疇。是「權利」之範圍應大於「債權」，並為被上訴人94年9月13日之民事辯論狀所是認（見本院卷第67頁背面末行、68頁正面第一行）。職是，本件兩造所簽署之離婚協議書所載之「權利」，自是含括「債權」及「抵押權」在內。此再徵諸上訴人同時持有抵押權設定契約書、他項權利證明書、債務人方國泰所簽立新台幣壹佰萬元借據及其88年6月7日所簽發之新台幣壹佰萬元本票以觀，益證被上訴人讓與者，非僅為抵押權而已，尚包括該抵押權所擔保之債權在內，殆無疑義，否則被上訴人又豈會將上揭文件交付上訴人。上訴人既已持有「抵押權設定契約書、他項權利證明書、債務人方國泰所簽立新台幣壹佰萬元借據及其88年6月7日所簽發之新台幣壹佰萬元本票」等文件，已足表示被上訴人已將抵押權所擔保之「債權」，讓與與上訴人。是上訴人就本件只須請求被上訴人將三筆土地之抵押權移轉登記與上訴人即可達到向債務人求償並優先受償之目的。從而，被上訴人抗辯兩造所約定者，僅係被上訴人應○○○鄉○○段185–2地號土地之抵押權移轉予上訴人，而未提及抵押權所擔保之「債權」，一併移轉，依民法第870條：「抵押權不得由債權分離而為讓與」之規定，其讓與不生效力，應屬無效云云，亦無可採。
⒊至被上訴人抗辯上訴人同時持有抵押權設定契約書、他項
權利證明書、債務人方國泰所立新台幣壹佰萬元借據及其88年6月7日所簽發之新台幣壹佰萬元本票等文件，係因債務人方國泰之借款，係透過上訴人母親黃寶雲經手，在兩造離婚之前即本由黃寶雲保管中，並由黃寶雲收取利息，兩造離婚之後，黃寶雲未將該文件歸還被上訴人，致現仍由黃寶雲保管中云云。查果真如是，更足佐證該抵押權之借款資金為黃寶雲所提供，核與方國泰不服台南地院91年度拍字第1460號及1461號裁定提起抗告時，在抗告書狀中載明「借款之款項係黃寶雲出借」之情節相符。借款既由上訴人之母親黃寶雲所提出，被上訴人僅係借名登記之債權人，兩造離婚之後，將抵押權及所擔保之債權，歸屬上訴人，要屬事理之常。
⒋被上訴人另又主張稱債務人方國泰所借之一百萬元款項，
係來自被上訴人之父親陳兩川於86年12月31日退休，領有退休金新台幣3,053,497元，中國農民銀行於87年1月16日將3,053,497及33,092（合計3,086,689元）匯入陳兩川彰化銀行帳戶。87年1月16日陳兩川自其帳戶領出308萬交給其妻即陳康罔受保管、使用，陳康罔受乃將其中100萬元借與方國泰云云。查陳兩川於87年1月16日領出退休金308萬元，然本件抵押權設定時間係88年6月，兩者前後不僅相距1年5個月之久，且值此宵小橫行，治安日趨惡化之際，將308萬元鉅款長期存放家裏，殊難令人置信，更有違常情。再者，據被上訴人之母陳康罔受在原審證稱：「．．．我兒子說有人要設定土地給我們，要向我拿錢，他分二次拿，一次拿50萬元，二次共拿了100萬元，時間間隔我忘了．．．」等語。家裡既有308萬元鉅款，而方國泰一次借款100萬元，何以又要分二次交付？況本件上訴人係「請求履行契約」，被上訴人既有承認與上訴人簽訂移轉抵押權之契約，則所斟酌者應為移轉之抵押權究為三筆或僅185–2號土地上之抵押權而已，至於抵押權之借款是否被上訴人所提出，應與本案無涉。
五、綜上所述，上訴人主張：兩造離婚協議書關於移轉抵押權登記之土地，非僅台南縣○○鄉○○段185–2地號土地一筆，應包括同時共同設定之同段183地號，及其後由185–2地號分割出之185–7地號土地在內，應可採信，被上訴人抗辯，為無可取。從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段183、185–2、185–7等三筆地號土地（兩造於於93年5月6日簽署離婚協議書時，台南縣歸仁地政事務所之「歸地字第008777號」收件，設定抵押權登記所提供抵押之土地僅有：台南縣○○鄉○○段18
3、185–2二筆土地，兩造離婚後之93年6月30日，五甲段185–2號土地又分割出185–7地號土地一筆）之抵押權移轉登記與上訴人，為有理由，應予准許。原審未就兩造簽署離婚協議書記載之內容，詳加探求其真意，即為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦與所提證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
書記官 莊清松
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