臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度家再易字第1號再審 原告 丙 ○ ○兼林趙
甲 ○ ○林趙楊
己 ○ ○林趙楊庚○○○林趙楊却上列四人共同訴訟代理人 丁 ○ ○ 住台北縣新店市○○街○○巷○○號4樓再審 被告 戊 ○ ○ 住台南訴訟代理人 乙 ○ ○ 住同上上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，再審原告對於中華民國九十四年九月五日本院民國九十四年度家上易字第四號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，而該不變期間係自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。又當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉（最高法院七十年度台再字第二一二號判例參照）。查本件再審原告提起本件再審之訴，係以本院民國（下同）九十四年度家上易字第四號確定判決（以下簡稱原確定判決）具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及同條第十三款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者及同法第四百九十七條之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等為再審理由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一款之規定，專屬本院管轄；而原確定判決是否有適用法規顯有錯誤或發現未經斟酌之證物或得使用該證物等情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須於收受判決正本時始得確實知悉，因之，依前開說明，本件提起再審之訴之三十日之不變期間，應自上開民事判決書送達再審原告後起算。而再審原告係於九十四年九月九日收受本院九十四年度家上易字第四號民事判決書，有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院調借之同院九十四年度家上易字第四號卷第一五五頁），而其於九十四年十月一日向本院提起再審之訴，亦有民事再審起訴狀一份在卷可參（見本院卷第一頁），並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。
二、本院依職權調卷本院九十四年度家上易字第四號（包括臺灣臺南地方法院九十一年度家訴字第一一四號）確認繼承權存在請求塗銷登記事件之民事卷宗。
貳、實體方面：
一、本件再審原告起訴主張：㈠按物權不得隨意創設，民法第七百五十七條定有明文；又按民事訴訟法第四百九十七條規定：「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」本件系爭遺產即台南市○區○○段○○○○號土地，經地政機關依據土地法之規定編制為分別共有之土地，而原為被繼承人林眼、林粗及林添丁三人所分別共有，該土地面積為一百九十七平方公尺，上開被繼承人等之應有部分各為三分之ㄧ，若要辦理繼承登記，應適用分別共有之規定為之，例如其中被繼承人林粗之婚生子女辦理繼承登記後，其分別共有之應有部分各為十八分之ㄧ，而非依公同共有之規定計算，此有土地登記謄本在卷可證。質言之，分別共有之土地乃數人按其應有部分對於ㄧ筆土地共同享有所有權，該分別共有土地不得適用公同共有之規定辦理繼承登記，此詳見土地登記謄本之各種權利範圍即可自明。按分別共有人對第三人之權利，依民法第八百二十一條規定，乃各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，業經司法院著有院字第一九五○號解釋在案。所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物上請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，得由共有人單獨行使上開請求權。本件在訴訟中曾二度聲請對失蹤人林福壽為死亡之公示催告，業經臺灣臺南地方法院再准予第二次死亡之公示催告，此有已繳納之裁判費收據可資為證，然鈞院認定失蹤人林福壽未參加本件之訴訟係欠缺當事人適格而判決駁回，顯非合法。又按民法第八百二十八條第二項實務問題之解釋，以公同共有之財產為訴訟標的，固應得公同共有人之同意，但不動產之公同共有人若僅存四人，另一人林福壽失蹤而所在不明，乃事實上無從取得其同意，則該四人就公同共有不動產之全部為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格，此有司法院院字第一四二五號解釋在案。故鈞院依失蹤人林福壽於原審未列入共同原告即以當事人不適格判決駁回，自屬枉法裁判。因失蹤人林福壽自日據時代為日軍出征後，失蹤已逾六十二年，焉能得以通知失蹤人出庭？㈡次按假行政處分為侵權行為之手段者，被害人得向加害人、受益人或轉得人請求回復原狀（再審起訴狀誤引最高法院民國四年度上字第二三三六號判例）。本件乃提起確認繼承權存在之訴，請求判決塗銷被非法侵占土地之所有權登記，本件曾經臺灣臺南地方法院為搜索繼承人而為公示催告程序，且於民國 (下同）八十六年七月二十八日經臺灣臺南地方法院少南院慶民丁八六家催四六字第五三一二八號函確定被繼承人林眼尚有直系血親卑親屬等繼承人存在，嗣遺產管理人接到法院通知後，未依非訟事件法第二十四、二十八條及民事訴訟法第四百八十七條規定於十日之期限內提起抗告，應屬裁定確定在案。按對於終審法院之裁定判決確定，不得更以抗告或再抗告聲明不服；另按聲請選任遺產管理人係非訟事件，而非訟事件法並無再審及準用民事訴訟法關於再審之規定，此有最高法院八十六年度台抗字第四○六號裁定在案。苟其裁定並無違背法律規定，則不論何法院未經抗告程序即不得再審而為相反之裁判。從而，遺產管理人之管理權即完全消滅，自應依民法第一千ㄧ百七十九條第一項第五款及民法第五百四十、五百四十一條之規定，於管理人就職後三個月內編制遺產清冊，向承認繼承之繼承人報告其管理期間對該土地所收取之金錢物品及孳息，應明確報告其顛末等，且向承認繼承之繼承人辦理遺產之移交，並依民法第一千ㄧ百八十三條規定，向繼承人請求管理費，遺產管理人此項私法上之義務如不履行，繼承人自得向法院提起請求履行之訴（再審起訴狀誤引司法院院字第二二九五號解釋）。本件遺產管理人因拒絕辦理管理遺產之移交，繼承人丙○○即代表全體繼承人依民法第一千ㄧ百七十九條第一項第五款、第五百四十條規定暨司法院院字第二二五九號解釋，向法院提起請求遺產管理人辦理管理遺產移交之訴。又最高法院八十八年度台上字第一六○一號裁定、最高法院八十九年度台上字第一五四四號判決及高等法院台南分院八十九年度上更㈠字第四四號判決，均依據搜索繼承人公示催告程序法院之裁定確定意旨，強調楊剌、楊福壽、楊玉美即為被繼承人林眼之婚生子女無誤，對於林眼、林添丁二人之遺產均有繼承權等語，從而，依土地登記規則第四條第一項前段及土地法第七十三條第一項之規定，得由上訴人丙○○單獨為全體繼承人向地政機關辦理為共有之繼承登記。嗣由最高行政法院以九十二年度判字第一五三八號判決楊剌、楊玉美、楊福壽三人係林眼之婚生子女無誤確定在案，則按司法院大法官會議第三六八號解釋即有拘束全國各關係機關之效力。然第一再審被告認為凡是中華民國之法律規定、法院判決及大法官會議解釋均無適用餘地，於八十八年七月二十二日最高法院八十八年度台上字第一六○一號裁定本件法定繼承人申報繼承無誤確定後，明知其遺產管理權限已完全消滅，仍以私人資格假行政機關之處分作為侵害繼承人權利之手段，意圖為自己不法之所有而偽造文書，於八十九年一月二十四日立具切結書：本件於法院搜索繼承人公示催告期間內確實無人向法院聲請承認繼承，如有人向法院聲請承認者，第一再審被告願負一切民刑法律責任外，並願負一切損害賠償責任，絕無任何異議等語，並加蓋公印保證，以欺騙地政機關，並將該切結書交予台南市東南地政事務所前主任秘書保管在案，此有土地登記聲請書影本可資為證，亦即將被繼承人林眼、林添丁所分別共有之土地，登記為遺產管理人、國有財產局所有，此種行為確有觸犯偽造文書及竊佔他人不動產罪之實，為此繼承人丙○○等四人乃向臺灣臺南地方法院請求塗銷被非法竊佔遺產登記之訴（臺灣臺南地方法院九十一年度家訴字第一一四號），惟該院判決台南市之不動產物權涉訟者，臺灣臺南地方法院無權管轄，民事訴訟法第十條第一項規定專屬系爭土地所在地之規定，於臺灣臺南地方法院無適用之餘地；且認定再審原告在第一審不得依民事訴訟法第二百五十六條第四款規定追加其原非當事人之「國有財產局台南區辦事處台南分處」、「財政部國有財產局」為當事人。惟第ㄧ再審被告係偽造文書並竊佔遺產之行為人，必須由其在法院說明上開事實，法院始能准許塗銷登記；又第一再審被告被調動他處服務，無法向地政機關辦理系爭土地之所有權塗銷登記，且財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處係竊佔土地之機關，現占用繼承人之土地使用中，故繼承人本於所有權自得增列該機關為第二再審被告及第三再審被告，向法院起訴請求交還土地，並以該機關為被告，始能謂當事人適格。而擴張或減縮應受判決事項之聲明，雖未經他造當事人同意，亦得為之（再審起訴狀誤引最高法院二十年上字第二五四八號已廢止判例）；又民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，無論發生於起訴前或起訴後，均有其適用，此有最高法院四十三年台抗字第二三號判例可參。準此，鈞院認定再審原告在ㄧ審法院不得依民事訴訟法第二百五十六條第四款規定為追加當事人聲明，於法無據。從而，請求依民法第一千ㄧ百七十九條第一項第五款及民法第五百四十條規定，自八十六年七月二十八日公示催告程序法院裁定確定後，遺產管理人應將該管理林眼、林添丁之遺產辦理移交予繼承人，再參司法院秘書長七十二年五月二十七日（七二）秘台廳（ㄧ）字第○一三六九號函及法務部七十二年六月二日法（七二）律字第六六三五號函，經法院依法指定之遺產管理人於繼承人承認繼承時，其管理人之權限即行消滅，應即將所管理之遺產移交於該承認繼承之繼承人（民法第一千ㄧ百七十九條第一項第五款之規定）。本件遺產管理人即國有財產局南區辦事處台南分處，其遺產管理人之管理權限消滅後，侵占土地繼承人之土地使用已逾八年之久，爰請求鈞院判決塗銷登記交還土地以維法紀，以免繼承人依憲法第二十四條、國家賠償法第二條第二項前段及民法第二一
三、二一五條規定，依最高市價及八年之利息等向國家請求ㄧ切損害賠償。按民法第一千一百四十七、一千ㄧ百四十八條規定，繼承人於被繼承人死亡時即已承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人主張之必要，亦即繼承人已繼承完畢，故任何人無權再干涉。而鈞院認再審被告就本件系爭遺產仍有權爭奪，自屬法律見解錯誤。況所有行政機關均認遺產管理人應負一切損害賠償責任之理由，乃係遺產管理人以第三人地位依法取得遺產管理之權限，而非取得遺產之權利。故本件遺產管理人就該遺產聲請變更為自己所有之登記，於法無據，應負一切損害賠償責任。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規定提起本件再審之訴，請求將原確定判決廢棄；並提出土地登記謄本影本四份、臺灣臺南地方法院九十四年審字第四八六一八號公示催告裁判費收據影本乙份、財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處八十六年八月十一日台財產南南一字第八六六一一一六○號函影本乙份及土地登記申請書影本乙份為證。
二、再審被告則以：歷審判決業已認定再審被告並非系爭土地所有權人，亦非繼承人，即難謂為本件之訴訟當事人，應以國有財產局為當事人始為適格等語，資為抗辯。
三、按提起再審之訴係對確定終局判決聲明不服之方法，此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項前段規定即明；因之，非為確定終局判決之當事人，難列為再審之訴之當事人。又按我國民事訴訟法第五百零一條第一項規定「提起再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於管轄法院為之：一、當事人及法定代理人。二、聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述。三、應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明。四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」而再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第五百零二條第一項亦定有明文。故對確定判決提起再審之訴，必須訴狀中表明適格之當事人，否則其訴即屬不合法，法院無庸命其補正，得逕以裁定駁回之。查再審原告就本院九十四年度家上易字第四號民事事件，於原第一審法院僅對再審被告戊○○一人起訴，雖於九十二年ㄧ月十三日第ㄧ審訴訟程序進行中追加「國有財產局台南區辦事處台南分處」為第二被告，復於九十三年四月二十日追加「財政部國有財產局」為第三被告，惟第ㄧ審以再審原告追加國有財產局台南區辦事處台南分處為第二被告、追加財政部國有財產局為第三被告之訴訟部分，未經當事人同意，該二人部分追加之訴為不合法，另分別於九十二年六月二十日及九十四年二月十七日以裁定駁回再審原告之上開追加之訴，故原第一審法院就上開民事事件僅就再審被告戊○○一人為判決。是再審原告對該第一審判決不服所提起之上訴，其被上訴人亦僅「戊○○」一人，縱再審原告仍列「國有財產局台南區辦事處台南分處」為第二被上訴人，「財政部國有財產局」為第三被上訴人，然「國有財產局台南區辦事處台南分處」及「財政部國有財產局」既非第ㄧ審判決所列之他造當事人，乃非合法；因之，本院原確定判決審另以裁定駁回其追加之訴而確定，則「國有財產局台南區辦事處台南分處」及「財政部國有財產局」非該原確定判決所列之他造當事人至為明確。從而，再審原告提起本件再審之訴，列「國有財產局台南區辦事處台南分處」為第二再審被告、「財政部國有財產局」為第三再審被告，揆諸前揭說明，此部分之訴再審即屬不合法。
四、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；又適用法規顯有錯誤、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物而如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款、第十三款固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號及同院六十三年度台上字第八八○號判例參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審事由，最高法院亦分別著有二十九年度上字第一○○五號、三十二年度上字第一二四七號判例意旨足參，且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。末按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由；又此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院二十九年度上字第六九六號判例參照）。經查：
(一)再審原告雖主張本院原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，惟經本院遍觀其再審聲請狀、理由狀等全文內容所載，實無從得知再審原告所主張「當事人發現未經斟酌或得使用」之證物以及「漏未斟酌」之重要證據為何？從而再審原告提起本件再審之訴，既未於再審起訴狀中表明此部分之再審理由，則其提起此部分再審之程式顯有欠缺，其訴即屬不合法。
(二)再審原告另主張：⑴依原確定判決所認定之事實即：「楊福壽自日據時期昭和十九年（即民國三十三年）十二月一日被徵為日軍赴越南等地參加作戰迄今未返，為失蹤人‧‧‧」等語，即應認定其餘繼承人就公同共有不動產之全部為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格；惟原確定再審判決竟稱：「本件上訴人（即再審原告）於原審起訴，並未將楊福壽列共同原告，依上開法律規定及最高法院決議，其當事人不適格，其上訴為顯無理由。」，而駁回再審原告再審之訴；從而，原審認定失蹤人林福壽未參加本件之訴訟係欠缺當事人適格，而不適用民法第八百二十一條之規定，顯非合法，有不當適用法規顯有錯誤之再審理由。⑵又原審判決既認遺產管理人之職務，除依民法第一千一百七十九條第一項規定之事項外，對該土地本身並無任何權利可得主張及行使，即應認遺產管理人戊○○應將該管理林眼、林添丁之遺產辦理移交予繼承人；然原確定判決卻稱再審原告請求再審被告移轉不屬於其所有之土地予再審原告，顯然無法律上之理由，亦有不當適用法規顯有錯誤之再審理由。爰引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起本件再審之訴云云。然查：
⑴對於上開第一點，本院原確定判決書理由參、本院判斷之三
（五）已明確予以說明：「．．．嗣上訴人丙○○仍向台南地方法院聲請對林福壽為死亡宣告，經該院以九十年度亡字第二七號『．．．本院八十八年度家催字第二九三號民事裁定既經上級審法院廢棄發回更為裁定，則原先准予對失蹤人林福壽公示催告之民事裁定已因廢棄而不存在，聲請人前開公示催告之聲請復經裁定駁回確定，是縱然聲請人曾經將該准予對失蹤人為公示催告之民事裁定刊登於新聞紙，亦不發生公示催告之效力。』駁回其聲請，並經本院九十年度抗字第七七三號駁回其抗告確定，以上業據本院依職權調閱上開卷證資料審認無訛。」足見失蹤人林福壽在法律上尚難認定其已死亡，自能為享有繼承權等權利之主體，因之，本院原確定判決書理由參、本院判斷之五（三）更謂：「按依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格。本件上訴人於原審起訴，並未將楊福壽列共同原告，依上開法律規定及最高法院決議，其當事人不適格，其上訴為顯無理由。」等語，況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八０號判例參照）；從而此部分尚與適用法規有錯誤之再審理由有間，自不足採。因之，本院核此部分之認事用法並無不合。
⑵至對於上開第二點，同上開判決書理由參、本院判斷之六亦
已說明「被上訴人『戊○○』僅為依原審法院八十五年度繼字第三○七號民事裁定『選任財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處為被繼承人林眼、林添丁之遺產管理人』所選任之遺產管理人當時之法定代理人而已，並非系爭土地收歸國有後之所有權登記名義人‧‧‧上訴人依承認繼承之法律關係起訴請求確認並請求被上訴人移轉不屬於其所有或以『戊○○名義登記為所有權人』之土地予上訴人，顯然無法律上之理由」等語，亦足予以判斷說明再審原告之前揭主張為何不足採之理由，並無不適用法規或適用不當之適用法規顯有錯誤之情事。
⑶再參諸按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原
無待當事人提出其他判決以為證據；亦即此乃屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，而經本院核閱再審原告所提出之再審理由，究諸乃係對原確定判決有關證據取捨、認定事實有所指摘；而此亦屬原審法院取捨證據，認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則或有無相互矛盾之情形。從而，此部分尚與適用法規有錯誤之再審事由有間，自不足採。況所謂的消極不適用法規，需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未審酌證據及法定事實錯誤之情形在內，則如前述；因之，再審原告執此部分作為再審之事由，尚非有理。
五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條所規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者及適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，請求將原確定判決廢棄，顯為無理由，並不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
書記官 廖英琇
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