臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第115號抗 告 人 乙○○
送達代收人 甲○○代 理 人 許瑜容 律師上列抗告人因與相對人國際家庭育樂股份有限公司間假處分事件，對於中華民國九十四年一月三十一日臺灣臺南地方法院裁定（九十四年度裁全字第一七九號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人所發明之高爾夫球自動給球器，經經濟部智慧財產局發給新型第二二二五二一號專利證書，專利期間自民國九十三年四月一日至一百零四年四月二十八日，經銷國內為各高爾夫球練習場所樂於採用。相對人知悉上情，竟在其國際家庭高爾夫俱樂部違法使用以侵害上開專利權申請專利範圍所述裝置所製造之高爾夫球自動給球器，該侵害仍在繼續狀態，且有持續侵害之虞，恐請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，請求在專利權訴訟確定前裁定禁止相對人進口或使用侵害專利權所製成之高爾夫球自動給球器等物品。又相對人故意使用侵害專利權所製造之高爾夫球自動給球器，使抗告人之專利權受侵害，產品乏人問津，相對人為規避吾國專利法之保護，復故意請人在韓國以低廉價格仿造，再進口至國內使用，倘不假處分禁止，將使抗告人之專利權空洞化，且使吾國專利法之保障形同具文等語。
二、原裁定以：㈠從抗告人提出之專利公報上照片，無法得出相對人所使用之高爾夫球自動給球器即是侵害抗告人專利之結果。且相對人抗辯：使用之高爾夫球自動給球器係自韓國進口，上開機器係韓國公司於西元二０００年與他人簽約研發之標的，於二００二年三月二十一日以該機器參展，於二００四年五月取得韓國專利權等語，並據其提出進口報單、契約暨後附之圖式、參展資料、韓國專利公告（均影本）等資料為證；是以並無何證據資料足資釋明相對人所使用之高爾夫球自動給球器係依抗告人之專利權所製造之事實。㈡本件禁止相對人使用高爾夫球自動給球器之假處分，乃屬行為或不行為之執行行為，日後並無不能強制執行或甚難執行之問題。至於假處分程序，法院係因債權人一方之聲請，就其對於假處分之請求及假處分之原因等之釋明，逕依債權人之主張及其提出之證據，而為准駁假處分聲請之裁定，法院並不審究兩造實體之爭執；就此制度言，基本上對債務人已有相對之不利益，倘債權人實施假處分所得之利益，與債務人因假處分所受之損失比較結果，債務人所受損害為重大者，衡諸公平，應認非屬民事訴訟法第五百三十八條第一項所謂之「必要」情形。㈢本件抗告人並未提出任何資料釋明相對人所使用之高爾夫球自動給球器確係侵害其新型專利，及對其權益所造成之損害為何，反觀相對人既是經營高爾夫球俱樂部，如禁止其使用公司現購置之高爾夫球自動給球器，則公司無疑將形同關閉等情；因認抗告人未據提出能即時調查之證據，以釋明其所主張之請求及假處分原因為真實，復未能釋明有聲請假處分之必要情形，其聲請無從准許。
三、抗告意旨略以：
１、抗告人依專利法第八十四條第一、三項、第一百零八條及同法第一百零六條第一項規定，自有權利請求假處分禁止相對人販賣、使用之進口該新型專利權物品，而相對人對此亦有不得妨阻之忍受義務，原裁定失察，遽認本件屬行為不行為之執行行為，日後無不能強制執行或甚難執行之問題，顯然違誤。
２、原裁定遽予駁回，逕認：若債權人實施假處分所得之利益，與債務人因假處分所受之損失比較結果，債務人所受損害為重大者，衡諸公平，非屬民事訴訟法第五百三十八條第一項所謂之「必要」情形，其見解洵屬違誤。
３、相對人前經抗告人聲請假處分（原法院九十三年度裁全字第四八七四號），已知本案侵害抗告人專利權，相對人可以改採購非侵害專利權所作成之同等物品或採購手動出球筒，或改採購抗告人之新型專利物品以為因應，並無關場之虞，且假處分裁定本得准許相對人提供擔保撤銷假處分，原裁定執意駁回，逕認抗告人之假處分聲請並無必要，自屬違法失當。
４、原裁定挾抗告人前聲請被駁回、抗告之前嫌，故意在理由三敘明「裁定無一事不再理之適用」，足證其固執己見，有違假處分之保全目的，自有未當。
５、按我國專利法參考CATTTRIPS第二十六條規定之專利權之效力包括進口權。因此，專利權人專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權（見黃文儀著專利實務第一０九一頁），平行輸入對專利權人，恐怕會產生販賣利益之減少，品牌形象的稀釋化，商譽被搭便車等不利，抗告人自得依專利法第一百零六條第一項請求假處分禁止之。
６、抗告人於原法院聲請時業已提出專利權證書、發票、相片、台南縣政府營利事業登記公示詳細資料、中華民國專利公報、新型專利說明書、抗告人及相對人球場之相片，並願供擔保以代釋明，原裁定恝置不論，顯然違誤。再者，抗告人既已陳明願供擔保以代釋明，參照姚瑞光著民事訴訟法論第六七八頁認為「關於假扣押原因之釋明，證據其難獲得，故法律規定：債權人雖未於前項釋明，如就債務人所應受之損害，已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，原裁定恝置不論，率爾駁回，於法顯然有誤。再者假處分必須提供擔保，以賠償相對人因假處分所受損害，如相對人使用之自動給球器未侵害抗告人專利權，抗告人豈有無端聲請假處分並提供擔保金坐等索賠之理，原裁定故意曲解抗告人未釋明或未提出證據，令人萬難甘服。
７、相對人提出之韓國專利公告，不足以排除抗告人之專利權，其提出之進口報單，係西元二００四年五月進口，時間在抗告人享有專利權之後；至於其提出之參展資料、契約暨後附圖示，不足以排除抗告人之專利權。又相對人侵害專利之物品，與抗告人所享有專利之物品均為高爾夫球自動給球器，其製造原理完全相同，該韓國廠商縱有韓國專利權，既未取得國內專利權，相對人依法亦不得進口、使用，從而原裁定顯然違誤。
８、假處分之聲請通常不通知債務人，以免引發脫產或逃避執行，原裁定從未通知抗告人補足釋明之文件或證據，已有不當，卻許相對人抗辯並提出進口報單、參展資料、韓國專利公告為證，盡失假處分保全意旨。原裁定失察，僭越保全程序越權而為本案實體審查，自有違誤。
９、原裁定係違反專利法第八十四條第一、三項、第八十七條第一項、第一百零八十條規定，及最高法院二十年抗字第五號判例，有消極不適用法規之違法，且違反民事訴訟法第五百三十六條第二項規定，而本件涉及專利法第八十四條第一、三項、第一百零八條、第八十七條第一項之適用問題，具有原則上重要性。原裁定之見解與專利法保護規定不符，與上開最高法院判例、裁判意旨亦相違悖等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第五百三十八條第一項定有明文；惟聲請人對於請求及定暫時狀態處分之原因，應提出性質上能即時調查之證據以釋明之，此觀諸同法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條前段，再準用同法第五百二十六條第一項適用同法第二百八十四條規定至明；再按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第五百三十二條定有明文。是以苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明或提供擔保以代釋明有假處分之原因存在，法院固得為假處分之裁定。惟債權人之供擔保，是否足補釋明之欠缺，應由法院斟酌情形依其意見定之，如認為不足補釋明之欠缺，仍應駁回其假處分之聲請。又所謂有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損失或為防急迫之強暴等情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，自無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要（最高法院八十七年度台上字第三０一號、九十年度台抗字第四三五號裁定意旨參照）；查：
（一）本件抗告人於原法院提出之新型第二二二五二一號「中華民國專利證書」，固載明「高爾夫球自動給球器」為其新型專利，抗告人享有該新型專利權之期間自九十三年四月一日起至一０四年四月二十八日止；惟相對人則提出進口報單、契約暨後附之圖式、參展資料、韓國專利公告（均影本）等資料為證，抗辯其所使用之「高爾夫球自動給球器」係由貿易商邦富貿易公司代理，自韓國進口，上開機器係韓國公司於西元二０００年與他人簽約研發之標的，於二００二年三月二十一日以該機器參展，於二００四年五月並取得韓國專利權等語，參照其提出之上開相關證據，堪信相對人在其台南縣○○鄉○○村○○路○○○號之營業場所，所使用之「高爾夫球自動給球器」，並非無合法之製造來源。至於抗告人雖提出抗告人製造及相對人使用之「高爾夫球自動給球器」照片以資比較，然自相片外觀上觀察已非一致，是否即得推論相對人使用之上開器械設置即係仿冒自抗告人取得之新型第二二二五二一號專利權，已非無疑。是以單憑抗告人提出上揭「高爾夫球自動給球器」照片，尚不足以釋明相對人使用之上開「高爾夫球自動給球器」，係依據或仿冒抗告人所取得之系爭新型專利權而製造者。
（二）再相對人使用之「高爾夫球自動給球器」器械，係設置在相對人之營業場所以供客人練習使用，屬於其營業所必需之器械物品乙情，已為相對人具狀陳明在卷；是相對人之使用上開「高爾夫球自動給球器」器械行為，與為獲取對價，具有高度之隱匿性或流動性之「製造」或「販賣」之營利行為不同，若未預為防免，亦不如製造或販賣行為將造成重大損害一般，致生難以計算之損害後果；抗告人雖另主張：相對人故意請人在韓國以低廉價格仿造，再進口至國內使用等語，惟為相對人否認，抗告人復未釋明之，此部分自無足採。是以抗告人就請求禁止相對人進口或使用上開照片所示之「高爾夫球自動給球器」，對抗告人有何重大損害須防止其發生，或急迫之危險須避免，或有何與此相類之其他情形，而有定暫時狀態之必要等事項，非關本案訴訟實體請求，核係屬於法院審查應否准許假處分時應依職權審查之事項，抗告人主張原法院審查上開事項已屬逾越權限云云，要係誤會。抗告人就上開事項既未據提出性質上能即時調查之證據以釋明之，僅援引學者見解及最高法院裁判意旨，逕認得以供擔保以代上開釋明云云，尚無足採，難認抗告人已就其所聲請定暫時狀態處分前提事實之請求及其原因事實，並本件有定暫時狀態處分之原因盡釋明之責。至抗告人主張本件恐因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞乙節，亦未提出可供法院能即時調查之證據以釋明之。且抗告人既係聲請禁止相對人進口或使用上開照片所示之「高爾夫球自動給球器」者，核係行為不行為之執行行為，是否有日後不能強制執行或甚難執行之問題，亦非無疑。此外，相對人抗辯：「高爾夫球自動給球器」對其高爾夫球練習場而言，乃營業必需之物品，亦屬同業經營競爭上所必備之物，倘無該物品，勢將造成其營業上相當大之影響，無異命其停止營業等情，經對照其提出之九十三年七～一０月份之娛樂稅自動報繳繳款書（影本）（原法院卷第一０一頁至第一０四頁），相對人之抗辯，尚非全然無據。本院綜合審酌上情，抗告人既未能就其聲請定暫時狀態處分前提事實之請求及其原因事實，並本件有定暫時狀態處分之原因盡釋明之責，自難以供擔保補足其欠缺，無從依民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條前段再準用同法第五百二十六條第二項規定，准許抗告人供擔保以代釋明，逕予准許抗告人之請求。
（二）第按民事訴訟法第五百三十八條第四項前段明定：「法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。」，依此規定，法院就定暫時狀態處分之聲請為裁定前，本應使債務人有陳述意見之機會，非能僅憑債權人單方面之聲請即得裁定，則原法院於裁定前通知相對人具狀陳述意見，與上開法條規定之意旨尚無不合。原法院於斟酌相對人陳述之意見及提出之證據資料後，以抗告人未能提出能即時調查之證據，以釋明其所主張之請求及定暫時狀態處分之原因為真實，而否准抗告人供擔保以代釋明之聲請，核無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至抗告人並未提出相關證據資料，其空言指摘原法院書記官之執行態度及原法院之裁定有所偏頗等等，尚屬主觀臆測，與本件應否准許抗告人之聲請無關，亦難以此而認原裁定為違法失當。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 李素靖法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
書記官 劉清洪
J【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。