臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第229號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人萬家美建設股份有限公司間執行異議事件，對於中華民國94年3月31日台灣雲林地方法院94年度執字第1989號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、「執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行。」、「執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。」、「命債務人為一定之意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同。」，強制執行法第四條第二項、第三項及第一百三十條分別定有明文。
二、本件聲請及抗告意旨略以：本件執行標的物之移轉，係以號碼NO087555、面額新台幣（下同）七百六十五萬元、發票日民國（下同）93年11月16日、付款日期93年12月15日之本票之交付、非以該本票之兌現為對待給付。且依兩造簽訂之調解書之真意，係指相對人須先交付並移轉房地所有權，待完成後即可兌現上開本票，以實現其債權，如此雙方所承擔之風險始相當，亦即上開本票僅係相對人對於抗告人債權之擔保。否則，如認須待上開本票兌現後，相對人始附有交付並移轉房地所有權之義務，則抗告人於給付七百六十五萬元後，尚須等待約一個月之作業時間，方得受領相對人之給付，且於給付價金後抗告人即難以確保相對人會履行上開義務，如此雙方風險之承擔顯不相當。況相對人已依兩造調解書將系爭房地交付抗告人，由抗告人繼續未完成之工程，果如原裁定所認抗告人之給付上開票款與相對人交付並移轉登記系爭房地所有權二者間具有對待給付關係，則何以相對人於兌現上開本票前願將系爭房地交付由抗告人繼續施工？惟原裁定忽略及此，未依強制執行法第一百三十條第二項之規定，發給抗告人已交付本票之對待給付之證明書，反駁回抗告人強制執行之聲請，洵有未洽，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查：抗告人以經雲林縣虎尾鎮調解委員會於93年11月16日調解成立、並經台灣雲林地方法院核定之調解書為執行名義，其內容為：「一、對造人（即相對人）同意上開兩棟房屋（坐落基地：雲林縣○○鎮○○○段726-26、726-27地號等二筆土地，其建號為1123、1135，以下統稱系爭房地）未完成工程之部分工程款計價九十五萬元退還聲請人（即抗告人），約定93年12月15日前以現金給付聲請人。（未完成工程之部分由聲請人完成）。二、聲請人同意給付尚未交付預售分期款八百六十萬元，於93年12月15日前給付對造人。三、兩造同意右二項金額相抵後由聲請人甲○○開立七百六十五萬元本票乙張，號碼NO087555，面額七百六十五萬元，發票日93年11月16日，兌付日期93年12月15日，當場交付對造人收受，並完成交屋及產權移轉一切程序。四、兩造均願放棄追究其餘民事請求權。」，請求原審執行法院令相對人交付完成系爭房地之產權移轉登記，經原審以94年度執字第1989號受理執行在案。此有抗告人提出雲林縣虎尾鎮調解委員會調解書（93年民調字第651號、調解成立日期93年11月16日）正本乙份、建物及土地登記謄本正本各二份附於原審卷可稽，並經本院調閱原審94年度執字第1989號執行卷宗查核屬實，抗告人主張兩造間就系爭房地之買賣糾紛乙事，經上開調解委員會調解成立並經原審法院依法核定之事實，堪信真正。
四、抗告意旨稱：本件執行名義之調解書第三項既以上開本票之交付為對待給付之內容，依法得向原執行法院請求作成抗告人以為對待給付之證明書，俾向地政機關聲請登記云云。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第九十八條所明定。是參照最高法院86年度上字第2756號判決意旨，解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。經核上開調解書之內容，其第一項及第二項乃分別載明兩造均同意於93年12月15日以前，相對人應退還系爭房屋未完工之工程款九十五萬元予抗告人、抗告人則應給付未交付之預售分期款八百六十萬元，後於第三項並明示合意將上開二項金額相抵後，由抗告人交付經抵銷後之餘額七百六十五萬元之上開本票予相對人收受，是依兩造上開調解書內容，可得知兩造對於雙方互付金錢債務部分，已合意互為抵銷之意，亦即，抗告人對於相對人尚負有七百六十五萬元之買賣價金債務，足堪認定。
㈡今兩造迭有爭執者，為抗告人應於約定期限92年12月15日前
給付者，係上開面額七百六十五萬元之本票本身，抑或同額款項之清償？經查，綜合上開調解書內容及順序以觀，本件雙方當事人既已先合意於92年12月15日前清償金錢債務，抗告人依約即應於該期日前清償上開經抵銷後之款項七百六十五萬元，抗告人辯稱係以同額本票之交付以代給付云云，顯無理由，洵不足採。
五、另據上開調解書第三項內容後段約定，相對人「並完成交屋及產權移轉一切程序」，究其意旨，係指相對人在抗告人付清上開款項之同時，應完成交屋併移轉登記程序，亦即，上開執行名義係附有同時履行之對待給付。再查，相對人於94年2月16日發函催告抗告人謂：依兩造和解內容，抗告人原應於92年12月15日前給付相對人系爭房地價額七百六十五萬元而未為之，爰請抗告人於該催告函送達後七日內如數給付，俾其辦理所有權移轉登記暨交屋相關手續，逾期逕以該函為解除契約之意思表示云云（原審卷第45～47頁）。此催告函所謂抗告人給付上開價金，俾相對人辦理系爭房地之所有權移轉登記暨交屋相關手續之意，參照首揭最高法院裁判意旨，即與民法第二百三十五條規定「給付兼須債權人之行為」相當。果爾，相對人以準備給付之事情，通知抗告人以代提出，應已發生提出之效力。抗告人主張相對人不履行上開調解內容，容有誤會。
六、復依強制執行法第一百三十條第二項之規定，命債務人為一定之意思表示之執行名義，該意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。是關於抗告人聲請執行系爭房地所有權移轉登記乙節，係屬意思表示之執行，參照上開規定與最高法院49年台上字第1225號判例意旨，抗告人若已為對待給付，其即得依法單獨向地政機關申請辦理登記，執行法院除依強制執行法第一百三十條第二項發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要，抗告人在未為對待給付前，逕行聲請強制執行，請求交付房地並聲請原審法院發給已為對待給付之證明書，核與上開規定有違。
七、綜上所述，抗告人主張以「本票之交付」視為已為對待給付乙節，與強制執行法第一百三十條規定不合，故其聲請原審法院對相對人為強制執行交付房屋及發給已為對待給付之證明書，於法無據，原審法院裁定駁回抗告人強制執行之聲請，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 葉秀珍【附記】 Ｊ民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。