臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第245號抗 告 人 乙○○相 對 人 甲○○上列當事人間因聲請撤銷定暫時狀態處分事件，抗告人對臺灣雲林地方法院於中華民國94年4月1日所為裁定（94年度裁全聲字第24號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人之前審裁判（即原法院93年度裁全字第1480號裁定法官為【邱瑞裕】，書記官為【吳丕顯】，而原裁定之法官又為【邱瑞裕】，書記官亦為【吳丕顯】，依【民事訴訟法】第三十二條第七款及第三十九條規定，原裁定法官及書記官明顯違法。又所謂「起訴」，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。訴訟程序範疇在【民事訴訟法】第244條至第402條，調解程序範疇在同法第403條至第426條，起訴與調解分別隸屬不同範疇；抗告人與相對人間無債權及債務關係，並無私權可確認，依法可證起訴有別於調解，相對人提出調解不等同起訴，故相對人未依期起訴，則原法院93年度裁全字第1480號裁定自應撤銷。乃原裁定理由二又載：「又依本法聲請調解者與起訴有同一效力，民事訴訟法第529 條第2項第2款定有明文。」，然抗告人遍查最新版六法全書，民事訴訟法第529條並無聲請調解與起訴有同一效力之相關規定，可見原裁定法官執行職務有偏頗，造成原裁定之違誤及不當，致抗告人之法定權益蒙受損害。為此，依法提起抗告，求為廢棄原裁定，並撤銷原法院93年度裁全字第1480號民事假處分（定暫時狀態處分）之裁定等語。
二、按定暫時狀態處分之本案尚未繫屬者，命為定暫時狀態處分之法院，應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴；債權人不於法院所定之期間內起訴者，債務人得聲請命為定暫時狀態處分之法院，撤銷定暫時狀態處分之裁定；【民事訴訟法】第五百三十八條之四定有準用同法第五百三十三條前段再準用同法第五百二十九條第一、四項之明文。查相對人因通行抗告人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地（一部分）之紛爭，而聲請原法院以93年度裁全字第1480號裁定准為定暫時狀態之處分在案，有原法院卷附該裁定影本足憑。抗告人嗣聲請原法院限期命相對人起訴，亦經原法院於94年1月25日以94年度聲字第4號裁定限相對人於十日內就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，復有原法院卷附該裁定（影本）足佐。又依抗告人於原法院提出之相對人於94年2月4日提出之〔民事調解暨起訴狀〕（影本‧原法院同日收狀），足認相對人確已於原法院上開限期起訴之期限內向原法院（斗六簡易庭）聲請調解及起訴。又因不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者，依【民事訴訟法】第四百零三條第一項第一款規定，於起訴前應經法院調解，屬於強制調解之事件，因此，【民事訴訟法】第五百二十九條第二項第二款（92年2月7日修正公布，92年9月1日施行）乃規定：依本法聲請調解者，與前項起訴有同一效力。準此以觀，相對人既於原法院限期起訴之期間內具狀向原法院（斗六簡易庭）聲請調解，即無不於【民事訴訟法】第五百二十九條第一項所定期間內起訴之情形，抗告人自不得依同法第五百二十九條第四項規定，聲請命定暫時狀態處分之法院，撤銷該定暫時狀態處分之裁定。抗告人未察及【民事訴訟法】第五百二十九條已於92年
2 月7日修正公布，並於92年9月1日施行，而主張遍查最新版六法全書，【民事訴訟法】第529條並無聲請調解與起訴有同一效力之相關規定云云，洵有誤會。再者，相對人向原法院（斗六簡易庭）提出之前開〔民事調解暨起訴狀〕具狀人欄已蓋有其印章，有原法院卷附該〔民事調解暨起訴狀〕（影本）可憑，符合92年2月7日修正公布，而於92年9月1日施行之【民事訴訟法】第一百十七條規定，抗告人援引修正前【民事訴訟法】第一百十七條規定，主張相對人提起之前開書狀未具法律效力，視同未依期起訴云云，亦無可採。原法院因而裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。又【民事訴訟法】第三十二條第七款所謂前審裁判，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例參照）。查本件原法院93年度裁全字第1480號定暫時狀態之裁定，固係由法官【邱瑞裕】承辦，並由書記官【吳丕顯】作成該裁定正本，有原法院卷附該裁定（影本）足憑，而抗告人聲請撤銷上開定暫時狀態處分之裁定，亦由法官【邱瑞裕】承辦，駁回抗告人聲請之裁定亦係由書記官【吳丕顯】作成正本，復有原法院裁定足稽。然定暫時狀態處分之裁定，並非嗣後撤銷該裁定事件之前審裁判，則抗告人聲請撤銷原法院上開定暫時狀態處分裁定事件，雖仍由原法院承辦上開定暫時狀態處分事件之法官【邱瑞裕】及書記官【吳丕顯】辦理，亦與【民事訴訟法】第三十二條第七款規定應自行迴避之情形有間，則抗告人援引【民事訴訟法】第三十二條第七款及第三十九條規定，主張原裁定法官及書記官執行職務偏頗，有明顯違法云云，亦無可採。從而，抗告人以前開事項指摘原裁定為違法及不當，而聲明廢棄，並請求撤銷原法院93年度裁全字第1480號民事假處分（定暫時狀態處分）之裁定，尚難認為有理由，應予駁回。
三、又【民事訴訟法】第466條第1項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於91年1月29日以（91）院台廳民一字第03075號函提高為新台幣（下同）150萬元，並定於91年2月8日起實施。查本件相對人與抗告人間因行使通行權而聲請定暫時狀態處分，經原法院93年度裁全字第1480號裁定准許由相對人供擔保之金額為6萬元，足認相對人請求通行部分之訴訟標的價額，並未逾150萬元，自屬不得上訴於第三審法院之事件。則本件雖非認抗告人之抗告不合法而認抗告為無理由而駁回之，然依【民事訴訟法】第484條第1項前段規定意旨，抗告法院就此事件所為之裁定，仍不得再抗告，併此敘明。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
民 事 第 五 庭
審判長法官 張 世 展
法官 吳 上 康法官 蘇 清 恭上列正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
法院書記官 魏 芝 雯