臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第278號抗 告 人 福邦證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃英哲 律師抗 告 人 台證綜合證券股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○相 對 人 戊○○訴訟代理人 己○○相 對 人 庚○○
辛○○丁○○上列抗告人因與相對人間侵權行為損害賠償事件，對於中華民國94年4月1日臺灣臺南地方法院92年度重訴字第343號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件聲明異議人即抗告人福邦證券股份有限公司（下稱福邦公司）、台證綜合證券股份有限公司（下稱台證公司）2人於原審法院聲明異議意旨略以：相對人4人依侵權行為之法律關係，對訴外人張愫茹及抗告人提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件（原審法院92年度附民字第182號），業經原審法院以92年度重訴字第343號受理在案，嗣相對人4人於民國（下同）94年2月18日具狀撤回起訴，雖本件仍於準備程序階段，然兩造已對訴訟標的侵權行為損害賠償請求權之構成要件為辯論，損害金額之計算亦已經過實質攻擊防禦，參照最高法院80年度台抗字第246號裁定意旨：「按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述者，應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，從而原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅」，本件實質上兩造已進行言詞辯論，故依民事訴訟法第262條第1項但書規定，抗告人不同意相對人撤回起訴，爰請求繼續審判，惟原審法院竟於94年3月11日函知抗告人稱：「本件相對人已於準備程序期間之94年2月18日具狀撤回起訴，毋庸抗告人同意即生效力，抗告人請求繼續審判於法未合，歉難照准」云云，顯有違誤，爰聲明異議，求為繼續審判等語。
二、原審法院裁定以：
㈠、按法院所為之表示，不具裁定性質者，自不在得聲明不服之列（最高法院88年度台簡聲字第22號裁定意旨參照）。
查相對人於94年2月18日具狀向原審法院撤回對訴外人張愫茹及抗告人請求侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟，有撤回訴訟狀1件在卷可稽（見原審卷第397頁），原審法院為轉知將相對人撤回訴訟之意思表示予訴外人張愫茹及抗告人知悉，乃依職權將抗告人撤回訴訟狀繕本送達予訴外人張愫茹及抗告人，經訴外人張愫茹及抗告人均於94年3月3日收受上開撤回訴訟狀繕本，有送達證書3件可稽（見原審卷第400至402頁），嗣抗告人福邦公司、台證公司、訴外人張愫茹先後於94年3月8日、同年月9日、同年月9日具狀表示不同意相對人撤回起訴，原審法院即於94年3月11日以南院慶民耕92重訴字第343號函覆：「按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之『言詞辯論』者，應得其同意，為民事訴訟法第262條第1項所明定。查原審法院92年度重訴字第343號侵權行為損害賠償事件採行合議審判，而原告（即相對人）係於本件準備程序進行期間之94年2月18日具狀對於被告（即案外人張愫茹及抗告人）撤回起訴，揆前開說明，本件原告撤回起訴，毋需被告同意即生效力，是被告請求本院續行業經撤回起訴之訴訟程序，於法未合，歉難照准，請查照！」等語（見原審卷第416至417頁），核原審法院此一函文內容僅係通知訴外人張愫茹及抗告人上開所請，恐有誤解本件仍係進行準備程序階段及民事訴訟法第262條第1項之意義，亦即該函文僅屬意思通知，並非原審法院所為之意思表示，本不具裁定之性質，詎抗告人福邦公司、台證公司竟誤認上開函文即為原審法院裁定，而先後於94年3月21日、同年月25日具狀聲明不服提出抗告，不無誤會，惟原審法院審酌抗告人上開聲明不服之意旨，應屬對於原審法院上開函文意思通知之程序聲明異議，爰就抗告人所為之聲明異議有無理由而為裁判，合先敘明。
㈡、按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。查相對人前於原審法院刑事庭審理訴外人張愫茹涉犯背信案件中，依侵權行為之法律關係，對訴外人張愫茹及福邦公司提起刑事附帶民事訴訟（按相對人嗣於92年12月1日另追加抗告人台證公司為被告，見原審卷第163頁），經原審法院刑事庭以92年度附民字第182號裁定移送前來，原審法院民事庭於92年9月25日以92年度重訴字第343號受理在案並採行合意審判，有卷附裁定1紙可按（見原審卷第29頁），茲因相對人於原審法院自92年9月25日受理該案時起，即主張渠等所受之損害金額與原審法院刑事判決認定訴外人張愫茹背信之金額有相當之落差，屢次陳明將另行製作完整之損害明細表，然迄至相對人於94年2月18日撤回本件訴訟時止，相對人仍未完成其所稱之損害明細表（見原審卷第36、149、329、355、346、366、381頁），可知本件受命法官於行準備程序期間，仍係就訴訟標的之金額進行調查；又本件有無相對人主張之侵權行為法則之適用，實有調閱訴外人張愫茹涉犯背信案卷查明之必要，此亦有福邦公司訴訟代理人於原審到庭陳稱：「我們的防禦方法還是得等刑事判決確定後，才有辦法確認」等語在卷（見原審卷第345頁），然因訴外人張愫茹不服原審法院92年度易字第660號第一審刑事判決，而提起刑事二審上訴，致原審法院迄至94年1月5日始調得該刑事案卷，有本院94年1月3日93南分院敬刑璧字第00010號函1紙可憑（見原審卷第393頁），然於94年1月19日之準備程序期日，亦僅台證公司訴訟代理人到場，且僅陳述「答辯陳述同前」等語（見原審卷第378頁），經受命法官另定94年2月2日之準備程序期日，因相對人復以損害明細表尚未製作完成為由聲請改定期日，受命法官乃另定94年2月23日為準備程序期日，故兩造迄至相對人於94年2月18日撤回本件訴訟，不僅相對人尚未明確主張其所受之損害金額，且兩造亦未就刑事案卷之證據資料表示意見，可知，本件仍於受命法官行準備程序之調查證據階段，事實上亦無進行言詞辯論之可能，是抗告人主張渠等已就相對人主張之訴訟標的法律關係為辯論云云，即無可採。
㈢、又按民事訴訟法第270條規定：行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員1人為受命推事，使行準備程序。準備程序，以闡明訴訟關係為止，但另經法院命於準備程序調查證據者不在此限。足見受命法官之職責僅在闡明訴訟關係，充其量經合議庭裁定得為證據調查而已，根本不得為本案之言詞辯論，故縱令當事人受命法官行準備程序時，為本案言詞辯論之陳述，因非於合法組織之法院前為辯論，亦不生辯論之效果，僅供法院參考而已，於法院為言詞辯論時，仍須再為辯論，始生辯論之效力，否則準備程序與言詞辯論程序，即屬毫無區別，當非民事訴訟法設立準備程序制度之本意，換言之，無另設準備程序制度之必要矣（台灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會民事類提案第35號參照）。查相對人對訴外人張愫茹及抗告人提起之本件刑事附帶民事訴訟，並無進行本案言詞辯論，已如前述，縱認兩造於準備程序中已為本案言詞辯論之陳述，揆諸前開說明，亦不生辯論之效力。
㈣、綜上所述，本件相對人於言詞辯論終結前撤回起訴，依法無須經抗告人同意，相對人撤回起訴仍生撤回之效力，而訴既經撤回，訴訟繫屬即為消滅，抗告人請求繼續審判，自有未合，本件聲明異議人之異議為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠、抗告人福邦公司部分：⒈查相對人就兩造間侵權行為損害賠償訴訟，於94年2月18
日以書狀聲請撤回本件訴訟，抗告人遂於94年3月8日具狀表示不同意撤回之旨，原審法院認本件係採合議審判，而相對人係於本件準備程序進行期間具狀撤回起訴，故毋需抗告人同意即生效力，因而於94年3月11日以南院慶民耕92重訴字第343號函駁回抗告人求為繼續進行訴訟之聲請。惟法院對於訴之撤回之有無及其效力均需依職權為調查，當事人對於訴之撤回之效力發生爭執時，請求續行訴訟程序，如法院認已生訴之撤回之效力，則應裁定駁回其續行訴訟之聲請，如不服此裁定，得為抗告，此為學者陳計男、陳榮宗、林慶苗之通說見解（參見抗證二），此參照最高法院80年台抗字第246號裁定內容，亦可知程序上法院應以裁定諭示撤回合法，所以當事人才會有上開抗告案件之發生，獲得印證。是抗告人乃於94年3月21日具狀聲明不服提出抗告，原審法院認其函文僅屬意思通知，因而將上述抗告視為聲明異議，並進而以裁定駁回抗告人不同意撤回起訴而續行訴訟之聲請之異議（抗證三），抗告人不服此裁定，爰依法提起抗告，合先敍明。
⒉依民事訴訟法第262條第1項規定，在被告已為本案之言詞
辯論者，應得其同意。而抗告人主張本件訴訟實質上已經本案言詞辯論，且不同意原告之撤回，因此本件訴訟不生撤回效力，訴訟仍繫屬原法院，茲說明理由如下：
⑴、依最高法院80年台抗字第246號裁定要旨：「按原告
於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述者，應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，從而原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其告訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅」等語，學者陳計男亦採相同見解。
⑵、查本件訴訟雖仍於行準備程序期間，但抗告人已對訴
訟標的侵權行為損害賠償請求權之法律關係、構成要件為辯論，就損害賠償金額之計算亦已經過實質攻擊防禦。按本件相對人乃起訴主張訴外人張愫茹有盜買賣相對人之股票為由，請求抗告人福邦公司負起雇用人侵權行為損害賠償責任，抗告人之訴訟代理人在屢次到庭時均主張訴外人張愫茹係受理相對人等客戶對買賣有價證券之種類數量及買進賣出之全權委託行為，並不構成侵權行為為由，就本件訴訟標的為本案言詞辯論，並提出臺灣證券交易所股份有限公司函文、系爭電話交易錄音帶內容、相對人之買委託授權書等項證據文書，另爭執張愫茹刑事有罪判決為不正確，並且否認相對人所主張之損害之存在及其金額，以為答辯理由。正因當時前揭刑事訴訟尚在上訴中，抗告人之訴訟代理人針對其餘的防禦方法才會表明等刑事判決確定後才有辦法確定之表示，但並不影響抗告人已就訴訟標的之侵權行為請求權基礎法律關係為本案之答辯之事實。何況，訴外人張愫茹亦否認其有盜買賣系爭股票之行為，並且主張刑事案件之自首乃是受到相對人之脅迫而為之不實自白內容，同時否認相對人所主張之損害之存在及其金額，亦已就本件訴訟標的為本案言詞辯論之答辯。而原裁定所指相對人主張渠等所受之損害金額與刑事判決認定訴外人張愫茹背信金額有相當落差之情，屢次陳明將另行製作完整之損害明細表之訴訟行為，正足以證明兩造間在準備程序中已就訴訟標的侵權行為之損害金額互為攻擊防禦之事實，此有開庭時之錄音內容可稽，原裁定就此情形所為之解釋論斷，恐與實情有違！⒊綜上所述，參照前述最高法院判決及學者陳計男見解，本
件訴訟實質上兩造已進行本案之言詞辯論，故依民事訴訟法第262條第1項規定，既然被告即抗告人福邦公司不同意訴訟之撤回，則不生撤回之效力，訴訟仍然繫屬於原審法院，自應繼續審理，以保障被告即抗告人福邦公司審級利益。
㈡、抗告人台證公司部分：本件訴訟進行中，抗告人除先行提出民事答辯㈠狀以為書面答辯外，另分別於93年10月6日、同年11月17日及94年1月19日等期日均到庭就本案訴訟標的之構成要件以為言詞辯論，歷次庭訊中除極力主張抗告人台證公司於原審非屬當事人適格並敘明理由外，並於93年10月27日當庭提出抗告人台證公司與另一抗告人福邦公司間簽署之營業讓與契約書影本1份，用以證明雙方間之交易僅係購買營業設備，非如相對人等佯稱屬民法第305條之規定，此答辯亦原審法院記明筆錄在案，從而原裁定第5頁第3行關於略述抗告人僅於94年1月19日到場並陳述「答辯陳述同前」，顯係原裁定法院對於事實之前後並未審究。準據前開吾國法學碩彥之卓見及最高法院裁定之意旨，該裁定於法顯有違誤之處，為免損及抗告人之訴訟利益，為此依法提起抗告。
四、按因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，應與本條項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。職是之故，原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，亦不生撤回之效力（參照最高法院80年台抗字第246號裁定）。因法院行準備程序之目的，係為言詞辯論之準備，實質上即為言詞辯論之一部，僅其辯論在受命法官一人前為之而已。職是之故，被告於準備程序，就原告所主張訴訟標的之法律關係為實體上之陳述，幾與其在言詞辯論期日為本案之言詞辯論無異，自應有本法第262條第1項但書規定之適用（學者吳明軒教授所著中國民事訴訟法89年9月修訂5版中冊第800頁，王甲乙與楊建華、鄭健才合著民事訴訟法新論90年8月修訂版第323頁，陳計男著民事訴訟法論下冊第106頁，陳榮宗、林慶苗合著民事訴訟法第710頁）。
五、經查：
㈠、查訴外人張愫茹及抗告人福邦公司等因背信等案件，經相對人等依侵權行為之法律關係，對訴外人張愫茹及抗告人福邦公司提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，因事件繁雜非經長久之時日不能終結其審判，經原審法院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項之規定，以92年度附民字第182號裁定，將本件附帶民事訴訟移送民事庭。原審法院民事庭於92年9月25日以92年度重訴字第343號受理在案，採行合議審判，並由受命法官張銘晃行準備程序、調查證據並試行和解，有卷附裁定1紙可按（見原審卷第29頁）。抗告人福邦公司雖於原審法院92年10月3日即進行第一次之準備程序中未出庭應訊，然其隨即於同日遞狀，分就程序及實體方面進行答辯，並提出臺灣證券交易所股份有限公司函文、系爭電話交易錄音帶內容、相對人之買委託授權書等項證據文書，有該民事答辯狀及證物附於原審卷第45至143頁可稽。並於原審法院92年11月11日所進行之第2次準備程序中亦表明「我們的抗辯是被告張愫茹並無盜賣原告的股票，所以我們不用負責任。」，堪認抗告人福邦公司已就本案實體事項進行答辯。且抗告人福邦公司亦分別於93年10月27日及同年11月17日準備程序中到庭陳述「我們認為毋庸負連帶責任的依據是被告張愫茹沒有盜買賣股票的侵權行為，對於被告張愫茹有盜領原告的存款事實不爭執，縱認被告張愫茹有原告主張的侵權行為事求，也不是執行職務範圍內的行為，此部份我們會再具狀說明。我們的防禦方法還是得等刑事判決確定後，才有辦法確認。」；「聲明陳述同前。我們還是認為被告張愫茹受原告庚○○的概括授權，沒有侵權行為的事實，所以我們不用負僱傭人的連帶責任。」（參見原審卷345、356頁）。
㈡、另抗告人福邦公司於92年12月2日之準備程序中陳明「目前抗告人福邦公司台南分公司已經全部讓售給臺灣證券股份有限公司」，相對人於92年12月1日另追加抗告人台證公司為被告，有該民事變更及追加起訴狀附於原審卷第163至177頁可稽。抗告人台證公司並於93年10月22日提出民事答辯㈠狀，除就對抗告人福邦公司台南分公司營業是否概括承受其資產即營業上之債務予以答辯外，並主張其本身既未為侵權行為，且非民法直接應負責任之人（諸如：民法第187條之法定代理人責任或同法第188條之僱用人責任），則對之不得提起附帶民事訴訟等語。且台證公司亦分別於93年10月27日及同年11月17日準備程序中到庭陳述「我們引用93年10月22日答辯狀及今日提出之營業讓與契約書，我們只是單純購買福邦台南分公司的固定資產，而且在契約書第6條也規定，在受讓之前一切法律訴訟由福邦公司負責，我們本件並沒有民法第305條的適用。」；「台證只是受讓福邦台南分公司的營業設備，並非營業概括受讓，因此無本件連帶賠償責任的問題，目前還是引用93年10月22日的答辯狀」（參見原審卷345、346、356頁）。
㈢、本件訴訟雙方雖仍於行準備程序期間，但抗告人已對訴訟標的侵權行為損害賠償請求權之法律關係、構成要件為辯應，就損害賠償金額亦已經過實質攻擊防禦。按相對人係起訴主張訴外人張愫茹有盜買賣相對人之股票為由，請求抗告人福邦公司負起雇用人侵權行為損害賠償責任，並主張抗告人台證公司係概括承受福邦台南分公司之營業，則依民法第305條請求抗告人台證公司與福邦公司連帶負其責任。而抗告人福邦公司之訴訟代理人屢次於原審到庭時均主張訴外人張愫茹係受理相對人等客戶對買賣有價證券之種類數量及買進賣出之全權委託行為，並不構成侵權行為為由，就本件訴訟標的為本案言詞辯論，並提出臺灣證券交易所股份有限公司函文、系爭電話交易錄音帶內容、相對人之買委託授權書等項證據文書，並且否認相對人所主張之損害之存在及其金額，以為答辯理由；抗告人台證公司之訴訟代理人亦否認有民法第305條之適用，並就其應負連帶責任予以否認答辯。雖當時前揭兩造間之刑事訴訟尚在上訴中，抗告人之訴訟代理人針對其餘的防禦方法表明等刑事判決確定後才有辦法確定之表示，但並不影響抗告人已就訴訟標的之侵權行為請求權基礎法律關係為本案之答辯之事實。原裁定記載「…，兩造迄至相對人於94年2月18日撤回本件訴訟，不僅相對人尚未明確主張其所受之損害金額，且兩造亦未就刑事案卷之證據資料表示意見，可知，本件仍於受命法官行準備程序之調查證據階段，事實上亦無進行言詞辯論之可能，…」云云，顯有違誤。至於原裁定記載「相對人主張渠等所受之損害金額與刑事判決認定張愫茹背信金額有相當落差之情，屢次陳明將另行製作完整之損害明細表之訴訟行為」云云，核與本件被告即抗告人是否已為本案言詞辯論、是否有民事訴訟法第262條第1項但書之適用，並無直接之關聯。從而，原裁定因而認定「本件受命法官於行準備程序期間，仍係就訴訟標的之金額進行調查」云云，亦有違誤。反而，足以證明兩造間在準備程序中已就訴訟標的侵權行為之損害金額互為攻擊防禦之事實。
㈣、綜上所述，原審法院自92年9月25日受理該案時起，迄至相對人於94年2月18日撤回本件訴訟時止，相對人雖未完成其所稱之損害明細表，然並不妨礙抗告人已於本件受命法官行準備程序期間，就訴訟標的之侵權行為請求權基礎法律關係為本案之答辯之事實。揆諸前開說明，準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，抗告人於準備程序中，就相對人所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，核與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。從而，相對人於抗告人在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得抗告人同意，並不生撤回之效力。而抗告人福邦公司、台證公司、案外人張愫茹先後於94年3月8日、同年月9日、同年月9日具狀表示不同意相對人撤回起訴，則相對人於94年2月18日所為撤回本件訴訟之行為，自不生效力。故抗告人請求繼續審判，自屬有據。原審法院疏未詳查，率予於94年3月11日函知抗告人稱：「本件相對人已於準備程序期間之94年2月18日具狀撤回起訴，毋庸抗告人同意即生效力，抗告人請求繼續審判於法未合，歉難照准」云云，復裁定駁回抗告人之聲明異議，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由。爰廢棄原裁定，由原審法院為妥適之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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