臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第283號抗 告 人 丙○○相對人即債 權 人 甲○○相對人即債 務 人 乙○○上列抗告人對於相對人與債務人間聲請給付票款強制執行事件聲明異議，對於中華民國94年5月18日臺灣臺南地方法院所為92年度執字第3985號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，由原執行法院另為適當之處分。
理 由
一、本件抗告人於94年4月14日具狀，陳報第二順位債權金額外，認執行標的因強制執行第80條之1所規定禁止無益執行而應撤銷查封停止拍賣外，請駁回債權人拍賣聲請，並考慮存有「訴訟繫屬登記」而降低應買意願，為伊撤銷查封登記等語。原執行法院在債權人未依限期日於94年4月25日前聲請續行執行或陳報債務人其他可供執行之財產，旋於94年5月5日核發債權憑證予債權人，並以南院慶92執吉字第3985號「通知」當事人，原執行之不動產，因另有假扣押案件繫屬，且假扣押案件尚未撤銷，故不予塗銷查封登記。該通知並未對抗告人94年4月14日具陳報狀（陳報債權數額事）為任何准駁，不能認係執行法院之裁定，抗告人接獲通知後，於94年5月12日以民事抗告狀、同月16日民事補充抗告理由狀、同月18日民事補充抗告理由㈡狀，以為救濟，應認係對執行法院未塗銷系爭不動產之查封登記之執行方法提出異議，自應視其抗告狀為聲明異議。抗告人以執行法院之通知為裁定，對之提起抗告，似有誤會。
二、又依強制執行法第12條第1項前段為聲請或聲明異議，應於執行程序終結前為之，惟是否執行程序終結，應視聲請或聲明異議之內容所指程序如何而定，如其內容係就個別具體執行行為，須於該個別具體執行行為程序終結前為之。本件係債權人接獲執行法院拍賣無實益通知，雖未於所定期限屆滿時即94年4月25日前聲請續行，惟本件抗告人係對執行法院認執行無實益後未撤銷查封聲明異議，是尚難認以上述之94年4月25日為執行程序終結時，否則即均無救濟之機會，是以不能認本件執行程序業已終結，原裁定認執行程序業已終結，即非可採。
三、經查本件係相對人即債權人甲○○持原法院91年度票字第6566號本票裁定及裁定確定證明書，聲請原執行法院以92年度執字第3985號給付票款強制執行案件，對債務人乙○○所有坐落台南市○區○○段○○○號土地（權利範圍10萬分之421）及地上3148建號門牌台南市○○○路○○○號14樓之1房屋建物權利範圍全部（下稱系爭不動產）予以強制執行。因為執行標的之系爭不動產前經同院另案於91年10月29日以91年執全字3165號假扣押強制執行在案，原執行法院即調該假扣押案，而進行拍賣程序。原執行法院於94年04月11日以最低拍賣總價新台幣（下同）941萬元進行第一次拍賣，拍賣結果無人應買；原審法院進行第二次拍賣時，所定拍賣底價減為752萬8千元，而本件第一及第二順位抵押權人臺灣土地銀行股份有限公司、丙○○之優先債權額不計利息、違約金已達804萬元，而有拍賣無實益之情形，相對人即債權人甲○○未依原執行法院94年4月13日通知於收受通知7日限期內即同月25日前，聲請續行執行或陳報債務人乙○○其餘可供執行之財產，原執行法院於94年5月5日即以執行無實益視為撤回執行而核發債權憑證結案，並函知兩造，本件強制執行因拍賣無實益視為撤回，惟假扣押執行尚未撤銷，仍不得處分查封物，並在理由敘明係因假扣押案未撤銷而繼續查封等情，有本票裁定及確定證明書、土地及建物登記謄本、拍賣公告、拍賣筆錄、原執行法院通知函、債權憑證及通知函附於執行卷可參，應堪可認定。
四、按假扣押債權人就本案已取得執行名義，並據而聲請強制執行時，執行法院應調假扣押卷利用以前已執行之假扣押程序，作為本案執行程序之一部分，此債權人為保全強制執行之原假扣押程序之目的（民事訴訟法第522條第1項）已達，如本案執行嗣經撤回或被撤銷，保全執行即無獨立繼續存在必要（見陳榮宗著強制執行法第658頁）。否則與民事訴訟法第529條第1項賦與債務人命假扣押債權人限期起訴之權利即無意義，亦與債權人若已取得本案之執行名義即得逕行聲請強制執行，不可再聲請假扣押（最高法院31年聲字第151號判例）之意旨相違。故如有債權人未於受執行法院通知不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用等情後之期限內，證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，如係調假扣押卷為本案執行之執行法院，亦應依強制執行法第80-1條第1項規定撤銷查封，將不動產返還債務人。
五、經查：相對人即債權人甲○○前以執有債務人乙○○所簽發，如後附表所示本票三紙，金額共計45萬元，詎於到期日後向其提示均未獲付款，經再三催討均未置理，因債務人就系爭不動產所有權與他人有所爭執興訟中，為保全強制執行而聲請原審法院以91年度裁全字第6710號假扣押裁定後，於91年10月29日以91年執全字第3165號就執行標的之系爭不動產假扣押強制執行在案，業經調閱該卷查核無訛。嗣債權人就所執有如後附表所示本票三紙，向發票人即債務人乙○○行使追索權，聲請原法院以91年度票字第6566號裁定，准就票面金額及各自到期日起均至清償日止，按年利率六釐計算之利息，得為強制執行，債權人即執該裁定及確定證明書為執行名義，聲請原執行法院以92年度執字第3985號強制執行，對其前所假扣押以保全強制執行之債務人所有系爭不動產為強制執行。執行法院已調假扣押卷利用以前已執行之假扣押程序，作為本案執行程序之部分，就此債權人為保全強制執行之原假扣押程序之目的應已達成。嗣本件強制執行既經原執行法院以執行無實益視為債權人撤回執行而核發債權憑證結案，保全執行即無獨立繼續存在必要，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。否則債權人既已行使如附表所示之本票之追索權取得執行名義，而要求債務人另命債權人限期起訴，在債權人重取得確定判決重為無執行實益之強制執行，亦無何意義。
六、綜上所述，原審法院94年5月5日南院慶92執吉字第3985號之通知抗告人函並非裁定，抗告人所提之94年5月12日民事抗告狀、同月16日民事補充抗告理由狀、同月18日民事補充抗告理由㈡狀，應為聲明異議之提起；本件執行程序就塗銷查封登記部分，不能認已終結，抗告人非不得對執行人員之實施強制執行之方法及強制執行時應遵守之程序提起聲請或聲明異議。本件債權人假扣押執行之目的在保全其如附表本票債權之強制執行，其既行使如附表本票追索權取得執行名義為本件強制執行，應認已達假扣押執行之保全目的，執行法院既認執行無實益視為債權人撤回執行而核發債權憑證結案，抗告人請求執行法院依強制執行法第80條之1第1項規定，撤銷查封將不動產返還債務人，即非無據。原裁定駁回抗告人之異議，即非無斟酌餘地，爰廢棄原裁定，由執行法院另為適當之處分。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 黃惠美
K附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┐│編│發 票 日│票 面 金額│到 期 日│票據號碼││號│ │（新台幣）│ │ │├─┼────┼─────┼────┼────┤│ 1│91.08.15│ 200,000元│91.09.10│ 024301│├─┼────┼─────┼────┼────┤│ 2│91.08.20│ 130,000元│91.09.10│ 033055│├─┼────┼─────┼────┼────┤│ 3│91.08.26│ 120,000元│91.09.30│ 134744│└─┴────┴─────┴────┴────┘