臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第298號抗 告 人 漁人製藥股份有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 柳聰賢 律師相 對 人 百歐氏生物科技有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 黃厚誠 律師
湯寶凝 律師上列抗告人與相對人間假處分事件，對於中華民國94年3 月23日臺灣臺南地方法院94年度裁全字第1179號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：相對人與抗告人、第三人德山製藥股份有限公司（下稱德山公司）簽訂經銷合約書，約定由相對人經銷抗告人所生產之藥品及相關產品，相對人因為支付貨款，乃交付如原裁定附表所示之支票予抗告人，惟自民國（下同）93年12月間起，抗告人與第三人德山公司對於相對人所訂購之多項藥品，卻無故拖延迄今未予出貨，致相對人無法按時供貨予下游，現已蒙受新臺幣（下同）數百萬元之損失，且損失持續增加中，而抗告人既未依約交付相對人所訂購之上開貨品予相對人，致相對人受有債務不履行之損害，相對人除可主張同時履行抗辯外，亦得對於抗告人請求損害賠償予以抵銷票款之給付。則抗告人應不得享有上述票據之權利，現因相對人已將上開支票交付抗告人，若允其為付款之提示或將支票轉讓予第三人，則相對人之權益將遭致重大之損害，相對人願供擔保以代釋明，請准為原審裁定
主文所示之假處分以為保全等語。
二、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又當事人於爭執之法律關係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，除另有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。民事訴訟法第532 條、538條、第538條之4 定有明文。此假處分之規定，並未將票據假處分之聲請排除在外，且票據法施行細則第4 條「票據為不得享有票據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求付款之處分。」之規定，係就原票據權利人遇不得享有票據上權利，或票據權利應受限制之人獲得票據時，所為之救濟程序，要無排除民事訴訟法第532 條適用之餘地。另最高法院71年臺抗字第292 號民事裁定意旨，係針對為付款提示之假處分應由原票據權利人聲請而發，就持票人非惡意或有對價取得票據之情形，並未明示排除票據債務人以直接原因關係所生事由為禁止付款之假處分聲請；又假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定，至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決；亦分經最高法院著有87年抗字第7號、20年抗字第4號裁定意旨足參。本件相對人在原法院聲請假處分之原因，雖未能盡釋明之責，然相對人既已陳明願供擔保以代釋明，已足補其釋明之欠缺。原法院因而酌定擔保金額准如相對人之聲請。經核認事用法，並無不合。
三、抗告意旨雖略以：
（一）按定暫時狀態之假處分，須於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者，始足當之，此觀民事訴訟法第538條第1項規定至明。查相對人即本件假處分之聲請人，固謂抗告人與德山公司自93年12月間起，即對其訂購之多項藥品無故拖延未予出貨云云，惟抗告人及德山公司自93年12月至94年3 月間，均有依相對人之訂單出貨與相對人，此有93年12月至94年3 月間之統一發票、出貨明細表、估價單及貨運收據可證，是相對人謂抗告人及德山公司有無故不予出貨情事等語，顯與事實不符。且相對人稱其因抗告人及德山公司不出貨而無法按時供貨予下游，已蒙受數百萬元損失之依據何在？並未見相對人提出其與所謂「下游」間之買賣契約以資證明，又所謂數百萬元之損失係如何計算而來？亦未見相對人說明清楚，足見相對人之主張洵屬無據，不足採憑。乃相對人對於本件抗告人究竟有何不得享有票據上權利之原因，及其因抗告人提示票據究竟會受有何等重大之損害或急迫之危險等情，既均未能舉證以實其說，本件顯與假處分之要件不符，原審遽予裁定准予假處分，自有違誤。
（二）相對人與抗告人係自93年9 月間起開始交易往來，雙方約定貨款以6 個月期之支票給付，故首張貨款支票到期日為94年3月31日。惟相對人自93年9月起至94年1 月為止之訂貨總額即高達580萬元以上（迄94年3月止已達758 萬餘元均未付款），此有應收帳款明細表可憑，且相對人自訂約後之財產有顯形減少之情形，而有難於為對待給付之虞，若相對人交付之貨款支票屆期不獲兌付，抗告人將蒙受巨大損失。為此抗告人乃於94年1 月26日委請律師發函要求相對人提供擔保，繼於94年2 月15日更以存證信函主張民法第265 條之不安抗辯權，請相對人盡速支付貨款，惟相對人均置之不理，此亦有律師函及存證信函可資為證。是抗告人若有拒絕出貨情事，亦有正當理由，並不構成違約，相對人何有請求賠償之權？本件顯係相對人為抵賴貨款乃假借支票假處分之手段以達其目的，原審未查，在未依民事訴訟法第538條第4項規定給予抗告人陳述之機會下，遽受相對人矇蔽而准予假處分，程序上顯有瑕疵，所為裁定更有未當。
（三）原裁定違反票據法施行細則第4 條之規定：按「票據為不得享有票據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求付款之處分。」票據法施行細則第4 條規定，所謂不得享有票據上權利或應受票據權利受限制之人，係指票據法第14條、第13條所規定「以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。」、「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」之情形，此參照最高法院49年臺上字第678號判例「票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人。」、67年臺上字第1862號判例「票據法第14條所謂以惡意取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從無權處分人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言，如從有正當處分權人之手，受讓票據，係出於惡意時，亦僅生票據法第13條但書所規定，票據債務人得以自己與發票人或執票人之前手間所存人的抗辯之事由對抗執票人而已，尚不生執票人不得享有票據上權利之問題。」而言。查相對人聲請假處分禁止提示之支票，為相對人向抗告人購買藥品所簽發交付，抗告人先交付藥品，相對人係在第2個月後始簽發6個月期之支票支付貨款，此有經銷合約書第7條約定「甲方之貨款明細於出貨之次月15日送達乙方，乙方須於當月底前支付，並結清貨款，票期以6個月票據為原則。若以現金或短期票據支付時，折價方式由雙方以個案方式另行議定之。」且系爭支票均係相對人指定抗告人為受款人，有該支票影本可證，且依民法第367條規定相對人係買受人本有交付約定價金之義務，支票又係支付、流通證券，相對人本無權拒絕付款提示，此參照臺灣高等法院87年抗字第7號裁定甚明。依上規定抗告人並非惡意或詐欺自無權處分人之處取得支票，相對人自不得聲請假處分禁止提示，原裁定失察率准假處分顯然違誤。
（四）本件聲請假處分之理由，為抗告人終止經銷商合約致其受有損害，乃聲請假處分禁止提示系爭票據，苟如此，本案並非就金錢以外之請求，自不得聲請假處分，原裁定照准於法已有未當。再者相對人迄未提出證據釋明民事訴訟法第532條第2項「假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」、第538條第1項「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」之事由，原裁定率准假處分，自屬違誤，況禁止提示支票並非繼續維持經銷合約書之適當方法。
（五）抗告人係國內大藥廠，倘支票不得提示，將因週轉失靈，使原物料、薪資無法發放、工廠停工，間接危及下游醫療院所健保體系醫院之供藥，致使抗告人受重大損害，原裁定前未使抗告人有陳述意見之機會，也未記載抗告人提供所定金額之擔保後得免為假處分，顯然違反民事訴訟法第
536 條第1、3項之規定，自屬違誤失當。為此提起抗告，求為廢棄原裁定，並駁回相對人假處分之聲請等語。
四、惟考抗告人所陳抗告理由，均係就實體上之事由為主張，且相對人為本件假處分後，已遵抗告人聲請限期於94年5 月13日，提起確認票據權利不存在之本案訴訟在案，亦有該起訴狀繕本存卷為憑，則當事人間所爭執之法律關係，自可經由該訴訟程序判斷，乃抗告人猶以各該實體之爭執提出抗告，已非允當。又相對人係對支票聲請假處分，為免抗告人將支票轉讓第三人，實不宜事先予抗告人陳述意見之機會，抗告人認原審未予其陳述意見之機會不當，亦非有理。再者本件已實施假處分在案，抗告人請求提供擔保免為假處分，核屬另一撤銷假處分之問題，亦非抗告所得解決。綜上原法院酌定擔保金額而准相對人假處分之聲請，委無不合。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
書記官 謝素嬿
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