臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第299號抗告人 甲○○○○○○
乙○○相對人 丙○○上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國94年5月4日臺灣臺南地方法院94年度聲字第532號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
原審法院93年度存字第1197號提存事件抗告人所提存之擔保金新臺幣肆拾玖萬捌仟肆佰元准予返還。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：抗告人與相對人間因原審法院93年度再易字第7號聲請再審事件，抗告人前依原審法院93年度聲字第536號停止執行裁定，曾提供新台幣（下同）498,400元為擔保金，並以原審法院93年度存字第1197號提存事件提存後，聲請就原審法院93年度執字第7850號拆屋還地執行事件為停止執行。茲因上開再審事件於民國93年11月30日經原審法院判決駁回抗告人再審之訴確定在案，訴訟已終結，而上開該拆屋還地執行事件已於94年3月18日執行完畢，而抗告人亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，請求返還本件擔保金。
二、原審法院裁定以：
㈠、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。
㈡、經查，抗告人主張上揭事實，雖據其提出原審法院93年度聲字第536號裁定、93年度存字第1197號提存書影本各1件、94年3月24日存證信函及回執正本各1件為證，並經原審法院依職權調閱上開提存卷、93年度再易字第7號聲請再審卷、93年度執字第7850號拆屋還地執行卷，惟相對人已於94年4月1日向原審法院具狀請求核發支付命令，並主張於原審法院93年度執字第7850號拆屋還地強制執行程序中，因抗告人提起再審之訴，並供擔保聲請停止執行，使相對人之損害繼續發生，因而請求抗告人連帶賠償747,488元之損害金及不當得利，業經依職權調取原審法院94年度促字第13532號卷核閱屬實，則相對人顯已於抗告人催告行使權利之20日內，行使其權利，抗告人仍依民事訴訟法第104條第1項第3款聲請返還擔保金，於法不符，應予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠、抗告人與相對人間因原審法院93年度再易字第7號聲請再審事件，抗告人前依原審法院93年度聲字第536號停止執行裁定，曾提供498,400元為擔保金，以原審法院93年度存字第1197號提存，聲請就原審法院93年度執字第7850號拆屋還地執行事件為停止執行。茲因上開該拆屋還地執行事件已於94年3月18日執行完畢，而抗告人亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，爰依法請求返還擔保金。惟原審法院竟以相對人已提出原審法院94年度促字第13532號支付命令為由，裁定駁回抗告人之聲請，殊屬違誤，因該94年度促字第13532號民事核發日期為94年4月26日，已逾20日，且依據民事訴訟法第519條規定，債務人對支付命令提出異議者，支付命令失其效力，職此既然支付命令失其效力，應准許抗告人取回擔保金。
㈡、又相對人聲請原審法院核發之94年度促字第13532號支付命令，抗告人對支付命令已於法定期間內提出異議，而視為起訴，案號改為原審94年度訴字第528號請求損害金事件（減縮為請求抗告人應給付相對人損害金100,000元，及其法定利息）惟相對人在該案審理中，已於94年8月1日撤回起訴。至於相對人雖再於94年8月12日以同一事實及理由請求抗告人應給付相對人損害金100,000元，及其法定利息，但與本件聲請返還擔保金無關。為依法提起抗告。
四、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第2款定有明文；又同法第106條規定，其他依法令供訴訟之擔保者，準用第104條之規定。另本條所謂「訴訟終結」宜從廣義解釋，包括撤銷假扣押裁定及其執行程序終結在內，故假扣押執行後，須債權人撤回假扣押執行之聲請，並聲請撤銷假扣押裁定，再定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院始可裁定許可債權人領回擔保金（最高法院85年度台抗字第645號、88年度台抗字第125號裁定、83年6月16日院台廳民1字第11005號函參照）。
五、經查：
㈠、抗告人與相對人間因原審法院93年度再易字第7號聲請再審事件，抗告人前依原審法院93年度聲字第536號停止執行裁定之主文以「抗告人供擔保498,400元後，原審法院93年度執字第7850號強制執行事件之強制執行程序，於原審法院93年度再易字第7號聲請再審事件判決確定前應暫予停止。」，抗告人乃以原審法院93年度存字第1197號提存後，聲請就原審法院93年度執字第7850號拆屋還地執行事件為停止執行，而原審法院93年度再易字第7號再審事件已於93年11月30日經原審法院判決駁回抗告人再審之訴確定，訴訟已終結，而上開該拆屋還地執行事件已於94年3月18日執行完畢等事實，業經本院及原審法院依職權調閱原審法院93年度再易字第7號聲請再審卷、93年度聲字第536號聲請停止執行卷及93年度存字第1197號提存卷，及原審法院93年度執字第7850號拆屋還地強制執行事件卷，核閱無誤。
㈡、嗣抗告人於94年3月24日以歸仁南保郵局存證信函第25號催告相對人於收到該函後20日內行使擔保利益人之權利。
相對人雖於94年4月1日即具狀聲請原審法院核發支付命令，並經原審法院於94年4月26日以94年度促字第13532號准予核發支付命令，然經抗告人於20日內具狀向原審法院異議，依民事訴訟法第519條規定，債務人對支付命令提出異議者，視為起訴（抗告意旨誤載為支付命令失其效力），即原審法院94年度訴字第528號請求損害金事件。惟查相對人已於94年8月1日具狀向原審法院撤回該訴訟，業經本院依職權調閱原審法院94年度促字第13532號及原審法院94年度訴字第528號卷宗，核閱無誤，並有相對人之民事撤回狀影本附於本院卷可按（見本院卷第39頁），且為相對人所不爭。則相對人起訴後又撤回該訴訟，依民法第132條規定，自與未起訴同，故相對人並未於20日期間內行使權利，抗告人爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還上開提存之擔保金498,400元，並提出提存書影本、存證信函影本及回執影本各一份為證，自屬有據。至於相對人雖於撤回前開原審法院94年度訴字第528號請求損害金事件一案後，再於94年8月12日以同一事實及理由請求抗告人應給付相對人損害金100,000元，及其法定利息，此有相對人於本院提出之民事起訴狀1件為證（見本院卷第42、43頁），惟依最高法院72年度台抗字第181號判例意旨，此項相對人行使受擔保利益人之權利，係在抗告人本件聲請返還擔保金之後，仍應認為受擔保利益人即相對人未在期間內行使權利，自不影響抗告人得聲請返還本件擔保金。抗告意旨之主張核屬可採。
㈢、原審法院疏未詳查，遽以前開理由駁回抗告人聲請返還本件擔保金，自有違誤。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由。爰廢棄原裁定，由本院自為裁定，原審法院93年度存字第1197號提存事件抗告人所提存之擔保金498,400元准予返還。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 趙玲瓏
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